ECLI:NL:PHR:2024:173

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01457

Zitting16 februari 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

gemeente Middelburg,

eiseres tot cassatie,

advocaat: M.W. Scheltema

tegen

[verweerder] ,

verweerder in cassatie,

advocaat: P.A. Fruytier

Partijen worden hierna aangeduid als de gemeente respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding

Voor zover in cassatie nog van belang, gaat deze zaak over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] (i) door – bij de aanleg van de woonwijk Mortiere in Middelburg rondom het perceel grond van [verweerder] , waarop de woning van [verweerder] staat en een grote schuur – op diens perceel wateroverlast in de zin van art. 5:39 BW Pro te veroorzaken en (ii) door bij de aanleg van die woonwijk onvoldoende voorzorgsmaatregelen te nemen tegen het ontstaan van schade voor [verweerder] door die wateroverlast. Het hof heeft, na zeer uitvoerig te zijn voorgelicht door deskundigen, voor recht verklaard dat de gemeente op deze beide gronden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] en partijen voor de vaststelling van de daardoor veroorzaakte schade naar de schadestaatprocedure verwezen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Op 20 juni 2001 heeft de moeder van [verweerder] , [betrokkene 1] , met de gemeente een overeenkomst gesloten, waarbij zij ongeveer 10 hectare landbouwgrond te [plaats] aan de gemeente heeft verkocht. De gemeente heeft deze percelen in eigendom verworven ten behoeve van woningbouw. Het [woonerf] ter grootte van één hectare met daarop een woonhuis en een grote landbouwschuur aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft [betrokkene 1] in eigendom behouden. [verweerder] is door erfopvolging eigenaar van deze woonboerderij met opstallen en het perceel geworden. Hij woont in de woonboerderij.

(ii) De gemeente is eigenaar van de aan het perceel van [verweerder] grenzende percelen gelegen aan de noordwest- en de noordoostzijde van dat perceel. De gemeente is voorts gedeeltelijk, samen met een vijftal (bouw)ondernemingen (hierna: het consortium), eigenaar van een ander naburig perceel, met aantekening dat dit perceel is verkregen ten behoeve van Mortiere Grondexploitatie C.V., een van de ondernemingen die behoort tot het consortium.

(iii) Op enkele van de aan het perceel van [verweerder] grenzende percelen zijn infrastructurele werken uitgevoerd. Op de percelen gelegen ten zuidoosten van het perceel van [verweerder] zijn woningen gerealiseerd.

(iv) Het consortium heeft [verweerder] bij brief van 22 februari 2013 onder meer meegedeeld dat de week daarop een sloot zou worden gegraven ten noordwesten en ten noordoosten van het perceel van [verweerder] . Het consortium is op 27 februari 2013 met de werkzaamheden begonnen. Deze werkzaamheden zijn direct stopgezet nadat [verweerder] heeft meegedeeld dat bij de werkzaamheden op 28 februari 2013 trillingen zijn ontstaan en hij niet langer toestemming gaf om de werkzaamheden uit te voeren.

(v) In opdracht van [verweerder] dan wel (met) het consortium (gelieerde partijen) zijn begin maart 2013 diverse rapportages uitgebracht en opnames gedaan met betrekking tot het perceel van [verweerder] en de omgeving daarvan.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 29 juli 2013 heeft [verweerder] de gemeente en het consortium gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verweerder] gevorderd om voor recht te verklaren dat de gemeente en het consortium onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en om hun hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat op de aan zijn perceel grenzende percelen infrastructurele werken zijn en worden verricht door de gemeente en het consortium en dat als gevolg daarvan het perceel van [verweerder] , dat eerst het hoogste punt in de omgeving was, lager is komen te liggen dan de omliggende percelen en dat die percelen daardoor nu afwateren op het perceel van [verweerder] waar dat eerst en van nature andersom was. Deze situatie heeft tot wateroverlast op het perceel geleid met als gevolg dat schade is ontstaan aan de opstallen van [verweerder] . De gemeente en het consortium zijn hiervoor aansprakelijk omdat zij voorafgaand aan de werkzaamheden niet de gebruikelijke voorzorgsmaatregelen hebben genomen en tevens niet de staat van de fundering en opstallen van [verweerder] hebben onderzocht. [verweerder] heeft voor zijn vordering voorts onder meer een beroep gedaan op art. 5:39 BW Pro, dat onder meer bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW Pro onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water of van het grondwater.^[2]

2.3

De gemeente en het consortium hebben de stellingen van [verweerder] betwist.^[3]

2.4

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 29 oktober 2014 afgewezen.^[4]De rechtbank was van oordeel, voor zover in cassatie van belang, dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] wateroverlast ondervindt (rov. 4.4).

2.5

[verweerder] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Het hof heeft een deskundigenbericht naar de wateroverlast gelast. Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de te benoemen deskundigen en de aan deze te stellen vragen.^[5]

In dit arrest heeft het hof vooropgesteld dat het zich bij de beoordeling van de vordering primair concentreert op de grondslag van art. 5:39 BW Pro (rov. 3.8.6). Het hof heeft de nodige vaststellingen gedaan over wat er is gesteld en gebleken met betrekking tot de door [verweerder] gestelde wateroverlast en de oorzaak daarvan, onder meer in de hiervoor in 2.1. onder (v) bedoelde rapporten (rov. 3.9.1-3.9.22). Voorts heeft het hof geoordeeld dat, indien er geen vooropname is gemaakt van de situatie op het perceel van [verweerder] en van de daarop aanwezige opstallen, terwijl dat wel had moeten gebeuren, en indien achteraf schade aan dat perceel en die opstallen komt vast te staan, onder omstandigheden aan het door [verweerder] als benadeelde bij te brengen bewijs van de afwezigheid van die schade vóórdat het beweerdelijk schade toebrengende handelen plaatsvond, geen hoge eisen kunnen worden gesteld (rov. 3.9.28).

2.6

Bij arrest van 27 maart 2018 heeft het hof Antea Nederland B.V. (hierna: Antea) tot deskundige benoemd en eenentwintig vragen voorgelegd.^[6]Het hof heeft hierna diverse tussenarresten gewezen waarvan de inhoud en beslissing in cassatie niet meer van belang zijn.

2.7

Bij arrest van 17 januari 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de gemeente en het consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] en hun hoofdelijk veroordeeld schadevergoeding aan [verweerder] te voldoen nader op te maken bij staat.^[7]

2.8

Het hof heeft, voor zover van belang en voor een deel samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

Juridisch kader

- Aan de orde is of de gemeente en het consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] en wateroverlast hebben veroorzaakt door de omgeving rondom zijn perceel op te hogen en te bebouwen. [verweerder] heeft een beroep gedaan op art. 5:39 BW Pro (rov. 20.4).

- Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Het beschikken over een publiekrechtelijke vereiste vergunning is niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens een derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder (HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106) (rov. 20.5).

- De gemeente en het consortium waren verplicht voldoende maatregelen te treffen om schade aan de aan [verweerder] toebehorende zaken te voorkomen. [verweerder] mocht daarom verwachten dat de gemeente en het consortium voldoende rekening zouden houden met zijn belangen en bijzondere zorg zouden betrachten om te voorkomen dat [verweerder] schade zou lijden. De gemeente en het consortium behoorden daarom vóór aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden te onderzoeken of en in hoeverre de werkzaamheden mogelijkerwijs gevolgen hadden die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor [verweerder] (HR 21 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5590, Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1364) (rov. 20.6).

Geen vooropname

- Naar aanleiding van de stelling van [verweerder] dat geen vooropname heeft plaatsgevonden, heeft het hof Antea de vraag gesteld of het in zaken zoals de onderhavige voorgeschreven of gebruikelijk is dat een vooropname in verband met mogelijk op te treden schade wordt uitgevoerd. Haar antwoord komt erop neer dat bij hydrologische ingrepen zoals het bouwrijp en woonrijp maken van de omgeving, op voorhand de risicocontouren van de geplande ingrepen worden vastgesteld en dat daarbinnen de grondwaterstanden en reeds aanwezige schade bij risicovolle objecten worden opgenomen. Dat had in dit geval ook gemoeten omdat de opstallen van [verweerder] risicovolle objecten zijn, nu deze in de jaren vijftig op staal en niet op palen zijn gefundeerd zoals op dit type bodems tegenwoordig gebruikelijk is (rov. 20.8).

- Het ontbreken van een vooropname waarbij de nulsituatie vóór aanvang van de hydrologische ingrepen is vastgesteld, heeft het onderzoek van de [deskundige 1] van Antea belemmerd, waardoor er meer onzekerheden zijn dan er anders zouden zijn geweest. Mede gelet op hetgeen het hof in rov. 2.6 heeft overwogen, dient dit niet voor risico van [verweerder] te komen. Het hof stelt daarom ook minder hoge eisen aan het door [verweerder] te leveren bewijs, overeenkomstig rov. 3.9.28 van het arrest van 12 januari 2016 (rov. 20.9).

Waardering deskundigenbericht

- In deze zaak is de waardering van een deskundigenbericht aan de orde van een deskundige die door rechter is benoemd. Het door Antea uitgebrachte deskundigenrapport, met de nadere toelichting die tijdens de mondelinge behandeling door [deskundige 1] is gegeven, komt het hof overtuigend voor. Het onderzoek is op zorgvuldige wijze uitgevoerd (rov. 20.10-20.11).

- De kritiek van de partijdeskundigen van de gemeente en het consortium op het deskundigenbericht houdt in dat Antea van onjuiste aannames en veronderstellingen is uitgegaan, de gebruikte onderzoeksmethoden niet deugdelijk zijn en de uitkomsten onbetrouwbaar zijn. [deskundige 1] heeft bij de mondelinge behandeling op deze kritiek gereageerd. Het bij de behandeling gevoerde debat sterkt het hof in de overtuiging dat de bevindingen van Antea moeten worden gevolgd. De partijdeskundigen hebben de onzekerheden benadrukt. [deskundige 1] heeft de onzekerheidsmarges uitdrukkelijk gerelateerd aan de omstandigheid dat vóór de hydrologische ingrepen er (i) geen metingen zijn verricht, (ii) geen risicocontouren zijn bepaald, (iii) op voorhand geen risico’s zijn bepaald, (iv) geen peilbuizen zijn geplaatst en (v) niet is gemonitord. Volgens [deskundige 1] geldt dat als het uitgangspunt niet vastligt, achteraf moet worden bekeken wat van tevoren wel of niet de situatie was, waardoor een fundamentele onzekerheid ontstaat en blijft bestaan. De partijdeskundigen hebben het voorgaande niet weersproken. De door [deskundige 1] genoemde onzekerheid dient in de verhouding tussen [verweerder] enerzijds en de gemeente en het consortium anderzijds voor risico van laatstgenoemden te komen. Het hof verwijst daarvoor naar rov. 20.6-20.9. Bij het voorgaande is nog van belang dat [deskundige 1] heeft uitgelegd dat de hydrologische praktijk niet zo exact is. Er zijn wel modellen, maar praktijkervaring is belangrijk(er). Het hof verwijst naar de specifieke praktijkkennis en -ervaring van [deskundige 1] (rov. 20.12-20.14).

- Het meest steekhoudende bezwaar tegen het deskundigenbericht heeft volgens [deskundige 1] betrekking op de onderzoeksmethode waarbij Antea de grondwaterstanden vóór de aanvang van de werkzaamheden in 2005 heeft bepaald op basis van roestverschijnselen in de boorprofielen van uitgevoerde grondboringen in 2020. [deskundige 1] heeft toegelicht dat zijn onderzoeksresultaten in totaal zijn gebaseerd op drie gegevensbronnen, namelijk de roestverschijnselen, de Stiboka-bodemkaart en recent onderzoek van [deskundige 2] die alle in dezelfde richting wijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat het bepalen van de grondwaterstanden op basis van roestverschijnselen op zichzelf een acceptabele methode is, zoals is vermeld in het rapport van de partijdeskundige Haskoning. De conclusie is dat Antea van de onderzoeksmethode met betrekking tot het bepalen van grondwaterstanden op basis van roestverschijnselen gebruik heeft mogen maken (rov. 20.15-20.16)

- Het meeste gewicht komt toe aan het deskundigenbericht van Antea. Daarbij komt dat de conclusie van partijdeskundigen Arcadis en STAB eveneens is dat in beginsel sprake is van wateroverlast op het perceel van [verweerder] als gevolg van de werkzaamheden (rov. 20.17).

- Het hof acht gelet op het voorgaande de resultaten van het onderzoek van Antea voldoende betrouwbaar om ten grondslag te leggen aan de beslissingen in deze zaak. Op specifieke punten overweegt het hof nog het volgende (rov. 20.19).

Wijziging van de waterloop en de hoeveelheid water

- [verweerder] heeft reeds bij inleidende dagvaarding voldoende onderbouwd gesteld dat rondom zijn perceel infrastructurele werkzaamheden zijn verricht die tot gevolg hebben gehad dat de aangrenzende percelen hoger zijn komen te liggen, terwijl zijn perceel voorheen het hoogste punt was in de omgeving. Hierdoor wateren die percelen nu af op zijn perceel in plaats van andersom. Dit wordt bevestigd door de bevindingen van Antea in het deskundigenbericht en is ook toegelicht door de [deskundige 1] tijdens de mondelinge behandeling. De gemeente en het consortium hebben geen voldoende onderbouwde bezwaren ingebracht tegen de bevindingen van Antea op dit punt. In het deskundigenbericht is voorts geconcludeerd dat er sprake is van grondwaterstijging als gevolg van verlies van drainage door het dempen, afdammen of aanleggen van sloten, in combinatie met de ophogingen. [deskundige 1] heeft toegelicht dat dit verlies van drainage in feite doorslaggevend was voor het ontstaan van de wateroverlast op het perceel van [verweerder] en dat dit heeft plaatsgevonden vanaf het begin van de infrastructurele werkzaamheden in 2007. Het deskundigenbericht is overtuigend wat het verlies van drainage betreft. Op basis van het voorgaande staat vast dat de waterloop en de hoeveelheid afstromend water door de infrastructurele werkzaamheden ter plaatse zijn gewijzigd en dat derhalve aan dit vereiste voor het vaststellen van onrechtmatige hinder is voldaan (rov. 20.20-20.23).

Wateroverlast

- Voldoende staat vast dat sprake was van wateroverlast op het perceel van [verweerder] en dat die als ernstig was te kwalificeren. De aard en omvang ervan overstijgen ver het niveau van hinder dat men normaliter heeft te dulden. Hiertegen hebben de gemeente en het consortium onvoldoende ingebracht. Mede op grond hiervan luidt de conclusie dat er in dit geval sprake is van onrechtmatige hinder (rov. 20.24-20.26).

Maatregelen

- Het gegeven dat geen vooropname is gedaan werkt door in de omstandigheid dat niet van meet af aan maatregelen zijn getroffen om schade bij [verweerder] te voorkomen. Het consortium heeft wel, nadat [verweerder] wateroverlast had gemeld, onderzoek laten doen naar de maatregelen die zouden moeten worden genomen om de hydrologische effecten van de werkzaamheden op het perceel van [verweerder] te ondervangen. De belangrijkste maatregelen daarvan zijn uitgevoerd in 2020. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren nog niet alle maatregelen uitgevoerd. Volgens het deskundigenbericht is onvoldoende duidelijk of met de maatregelen voldoende effect wordt bereikt en daarnaast heeft [deskundige 1] kritische kanttekeningen geplaatst bij de effectiviteit van de uitgevoerde maatregelen (rov. 20.27).

- Blijkens het deskundigenbericht is er in 2020 een verlagend effect op de grondwaterstand vanwege de maatregelen die zijn uitgevoerd op de randen van het perceel van [verweerder] . Volgens [deskundige 1] begonnen de maatregelen vanaf 2020 effect te krijgen, maar kan niet worden vastgesteld dat [verweerder] in het geheel geen schade meer ondervindt door wateroverlast als gevolg van hydrologische ingrepen. De vraag of en zo ja in hoeverre de schade als gevolg van wateroverlast voor rekening van [verweerder] zelf dient te komen doordat hij in 2013 geen medewerking heeft verleend aan de uitvoering van maatregelen die beoogde om zijn schade te beperken, hoeft niet in deze procedure te worden beantwoord, omdat deze kan plaatsvinden in de schadestaatprocedure (rov. 20.28).

Causaal verband

- Op basis van het deskundigenbericht van Antea kan worden geconcludeerd dat er sprake is van causaal verband tussen de hydrologische ingrepen en de wateroverlast en de schade van [verweerder] . Het perceel lag in 2007 hoger dan zijn omgeving, was nauwelijks gedraineerd en water op het perceel liep af naar de omgeving waar landbouwpercelen lagen. Bij ophoging van zo’n gebied of als de drainage ondieper ligt, gaat de grondwaterstand mee omhoog in principe. Dat er mogelijk alternatieve oorzaken zijn van de schade is niet, althans onvoldoende door de gemeente en het consortium uitgewerkt en doet in elk geval geen afbreuk aan de bevindingen van Antea dat de toegenomen waterbelasting na 2005 de hoofdoorzaak is van de schade van [verweerder] . Daarbij komt dat het op de weg van de gemeente en het consortium lag om vóór de hydrologische ingrepen vast te stellen welke factoren zouden kunnen leiden tot schade aan de gebouwen van [verweerder] en wat de staat is van de gebouwen, hetgeen zij niet hebben gedaan en voor hun risico komt. Er is aldus geen reden om te twijfelen aan de bevindingen van Antea: zonder de hydrologische ingrepen zou de schade van [verweerder] door wateroverlast zich niet hebben voorgedaan, althans niet op de manier en in de mate als dat het geval was. Het vereiste causaal verband (het condicio sine qua non-verband) is derhalve aanwezig om de gemeente en het consortium aansprakelijk te houden (rov. 20.32-20.35).

Aansprakelijkheid van de gemeente en het consortium

- De conclusie is dat sprake is van onrechtmatige hinder. [verweerder] heeft als gevolg van infrastructurele werkzaamheden ernstige wateroverlast op zijn woonkavel ondervonden. Er hadden maatregelen kunnen en moeten worden genomen om de schade door wateroverlast van [verweerder] te voorkomen of in elk geval te beperken. Dit hebben de gemeente en het consortium echter niet althans onvoldoende gedaan. Aldus is er sprake van onrechtmatig handelen en nalaten jegens [verweerder] . De gemeente en het consortium hebben niets aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel kan leiden (rov. 20.36).

- De gemeente en het consortium zijn voor dit onrechtmatig handelen aansprakelijk jegens [verweerder] . [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat de gemeente en het consortium eigenaar waren van de aangrenzende percelen. Dat de gemeente inmiddels geen eigenaar meer is van aangrenzende percelen, kan niet afdoen aan de conclusie dat de gemeente als (voormalige) grondeigenaar aansprakelijk is. (rov. 20.37).

- Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien rechtvaardigt dat de gemeente en het consortium hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerder] (rov. 20.38).

Veroordeling tot schadevergoeding

- Op basis van de ter beschikking staande gegevens kan de schade van [verweerder] niet worden begroot. Nu de mogelijkheid van schade wel aannemelijk is, kan de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wel worden toegewezen. In de schadestaatprocedure dient het primair te gaan om de schade ter zake van de opstallen van [verweerder] . In die procedure kan eventueel ook nader worden onderzocht of en zo ja in hoeverre in verband met concrete door [verweerder] te stellen schadeposten er sprake is van eigen schuld van [verweerder] , in die zin dat hij niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan of anderszins als door de gemeente en het consortium betoogd (rov. 20.41).

2.9

De gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest van het hof.^[8]Tegen [verweerder] is verstek verleend. De gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Vlak voordat deze conclusie werd genomen, heeft [verweerder] het verstek gezuiverd en alsnog bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Klaarblijkelijk is het [verweerder] hierbij te doen om de mogelijkheid op deze conclusie te reageren.^[9]Het verweerschrift bevat geen inhoudelijk verweer en [verweerder] heeft niet verzocht om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld schriftelijke toelichting te geven. Een en ander zou in beginsel ook in strijd met een goede procesorde zijn geweest.^[10]

2.1

Het consortium heeft geen cassatieberoep ingesteld. Jegens hem zijn de arresten van het hof dus onherroepelijk geworden.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bevat negen onderdelen, die genummerd zijn van 2.1 tot en met 2.9. De onderdelen bestrijden verschillende overwegingen van het hof die ten grondslag liggen aan het oordeel dat de gemeente en het consortium aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de wateroverlast die is veroorzaakt door de uitgevoerde infrastructurele werkzaamheden. De onderdelen 2.7 en 2.9 bevatten uitsluitend voortbouwklachten en behoeven derhalve geen bespreking.^[11]

Bespreking oordeel hof

3.2

Zoals uit het voorgaande volgt, berust het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van de gemeente en het consortium in de eerste plaats op art. 5:39 BW Pro, het veroorzaken van hinder door wijziging van de (grond)waterloop (o.m. rov. 3.8.6 eerste tussenarrest, rov. 20.4/5 en rov. 20.36 eindarrest). Het hof heeft vastgesteld (i) dat de omliggende percelen zijn opgehoogd door de door de gemeente en het consortium uitgevoerde infrastructurele werkzaamheden, waardoor het perceel van [verweerder] het laagst is komen te liggen ten opzichte van de omliggende percelen, zodat het water niet meer van dat perceel afstroomt, maar juist daarnaartoe stroomt, (ii) dat voorts sprake is van verlies van drainage door het dempen, afdammen of aanleggen van sloten bij die werkzaamheden, (iii) dat als gevolg van een en ander sprake is van ernstige wateroverlast op het perceel, en (iv) dat de gemeente en het consortium eigenaren van de omliggende percelen waren in de periode waarin de schadeveroorzakende werkzaamheden zijn uitgevoerd. Bij de vaststellingen van de feiten die hiervoor zijn vermeld achter (i)-(iii), heeft het hof meegewogen dat geen vooropname heeft plaatsgevonden, terwijl die vooropname, gelet op de aard van de werkzaamheden, van de gemeente en het consortium kon worden gevergd.

3.3

Het oordeel van het hof dat de gemeente en het consortium aansprakelijk zijn jegens [verweerder] berust voorts daarop dat zij geen afdoende maatregelen hebben genomen om de wateroverlast te voorkomen. Het hof noemt deze tweede aansprakelijkheidsgrond in rov. 20.6 – met de verwijzing naar onder meer HR 21 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5590, NJ 2000/564, m.nt. A.R. Bloembergen (De Oude Molen/WZL) –, bespreekt deze in rov. 20.27 en 20.28 en noemt deze in zijn slotsom in rov. 20.36, vierde tot en met laatste zin.

Hinder als bedoeld in art. 5:39 BW Pro

3.4

Art. 5:39 BW Pro is een burenrechtelijke bepaling die zich richt tot de eigenaar van de grond en verbiedt om onrechtmatige hinder te veroorzaken voor eigenaren van naburige percelen door wijziging van de (grond)waterloop.^[12]Deze bepaling roept weinig vragen op, in elk geval in deze zaak, waarin het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige wateroverlast op het perceel van [verweerder] door het handelen van de gemeente en het consortium op hun grond.^[13]Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt, zoals het hof terecht heeft overwogen in rov. 20.5 eindarrest, volgens vaste rechtspraak af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval.^[14]Het middel bestrijdt niet dat bij de door het hof vastgestelde feiten sprake is van hinder in de zin van art. 5:39 BW Pro.

Zorgplicht bij mogelijk schadelijke werkzaamheden

3.5

Voor de hiervoor in 3.3 genoemde plicht van de gemeente en het consortium om maatregelen te nemen om de wateroverlast te voorkomen, verwijst het hof in rov. 20.6 als gezegd naar het arrest De Oude Molen/WZL – dat betrekking heeft op een overheidslichaam –, alsmede naar een arrest van hof Amsterdam uit 2020 waarin in dezelfde zin is geoordeeld met betrekking tot een particuliere bouwer.^[15]Beide uitspraken houden in dat wie ingrijpende werkzaamheden uitvoert of laat uitvoeren die voor eigenaren van naburige percelen het gevaar meebrengen van schade, verplicht is om voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen.^[16]Het recent gewezen HR 12 januari 2024 valt denk ik eveneens in deze zin te verstaan.^[17]

Van deze plicht maakt blijkens het arrest De Oude Molen/WZL deel uit dat degene die de werkzaamheden uitvoert of laat uitvoeren voor de aanvang en tijdens de duur van de werkzaamheden behoort te onderzoeken of en in hoeverre de werkzaamheden mogelijkerwijs gevolgen hebben die kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor derden. Op deze plicht baseert het hof de plicht tot vooropname van de gemeente en het consortium die het mede aan zijn vaststelling van de feiten ten grondslag heeft gelegd (onduidelijkheid over de feiten werkt in het nadeel van de gemeente en het consortium). Deze plicht wordt vaak in de lagere rechtspraak aangenomen bij de uitvoering van ingrijpende (bouw)werkzaamheden.^[18]Blijkens de vaststelling van het hof in rov. 20.8 op basis van het antwoord van Antea is zij in de praktijk ook alleszins gebruikelijk.^[19]

3.6

Het middel bestrijdt het bestaan van genoemde plicht om maatregelen te nemen niet. Wel bestrijdt het middel dat in dit geval op de gemeente de daarvan deel uitmakende plicht tot vooropname rustte (subonderdeel 2.3). Het middel voert daartoe aan dat de gemeente niet degene was die de werkzaamheden uitvoerde. Deze klacht wordt hierna besproken.

Belangrijkste overwegingen van het hof die het middel bestrijdt

3.7

De onderdelen 2.1-2.2 en 2.4-2.6 zijn gericht tegen rov. 20.36 en 20.37 eindarrest. Deze overwegingen luiden:

“20.36. Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er sprake is van onrechtmatige hinder. [verweerder] heeft als gevolg van infrastructurele werkzaamheden ernstige wateroverlast op zijn woonkavel ondervonden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat geen vooropname heeft plaatsgevonden voordat de hydrologische ingrepen plaatsvonden waar dat wel gebruikelijk is en in dit geval ook had gemoeten omdat de opstallen van [verweerder] risicovolle objecten zijn. Er hadden maatregelen kunnen en moeten worden genomen om de schade door wateroverlast van [verweerder] te voorkomen of in elk geval te beperken. Dit hebben de gemeente en het consortium echter niet althans onvoldoende gedaan. Aldus is er sprake van onrechtmatig handelen en nalaten jegens [verweerder] . De gemeente en het consortium hebben niets aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel kan leiden

20.37.

De gemeente en het consortium (alle geïntimeerden) zijn voor dit onrechtmatig handelen aansprakelijk jegens [verweerder] . [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat de gemeente en het consortium eigenaar waren van de aangrenzende percelen (…). Dat de gemeente inmiddels geen eigenaar meer is van aangrenzende percelen, naar zij stelt, kan niet afdoen aan de conclusie dat de gemeente als (voormalige) grondeigenaar aansprakelijk is in dezen (zie ook rov. 3.8.4 van het tussenarrest van 12 januari 2016). In zijn inleidende dagvaarding heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat door geïntimeerden sub 5 en sub 6 (althans hun rechtsvoorgangers. [A] B.V en [B] B.V.) de infrastructurele en andere bouwkundige werkzaamheden zijn verricht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij voorts onbetwist gesteld dat het consortium en de gemeente de werkzaamheden zelf uitvoeren of die laten uitvoeren door concernonderdelen of door onderaannemers en opdrachtnemers (…). Dat het consortium een vergunning had voor de verrichte werkzaamheden maakt in dit geval niet dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden (zie hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 20.5). Daarnaast heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat tussen de gemeente en het consortium een samenwerkingsovereenkomst (‘Samenwerkingsovereenkomst Mortiere Middelburg’) geldt (…), op grond waarvan zij in nauw overleg opereren en het consortium alle werkzaamheden dient af te stemmen met de gemeente (…). Ook gelet daarop zijn de gemeente en het consortium in dezen aansprakelijk te houden, nu zij bij de uitvoering van die overeenkomst de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW Pro hebben geschonden jegens [verweerder] . Daarbij wijst het hof in het bijzonder op het nalaten van de vooropname (zie hiervoor rov. 20.6). Tot slot is de gemeente betrokken als planwetgever en vergunningsverlener bij de ontwikkeling van Mortiere in Middelburg en heeft ervoor te zorgen dat alle maatregelen worden getroffen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd ter voorkoming van wateroverlast als gevolg daarvan.”

Bespreking van de klachten

3.8

Onderdeel 2.1 komt met diverse klachten tegen deze overwegingen op. Het onderdeel veronderstelt dat het oordeel van het hof dat de gemeente onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, mede daarop berust dat de gemeente onvoldoende voorschriften in het bestemmingsplan, in uitwerkingsplannen of in de omgevingsvergunning(en) heeft opgenomen ter voorkoming van wateroverlast als gevolg van de ontwikkeling van Mortiere.

Subonderdeel 2.1.1klaagt op basis van deze veronderstelling dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof heeft miskend dat de gemeente op deze grond alleen aansprakelijk kan worden geoordeeld als genoemde plannen of vergunningen door de bestuursrechter zijn vernietigd of als die door de gemeente op rechtmatigheidsgronden zijn herroepen.

Subonderdeel 2.1.2klaagt dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het ten onrechte heeft overwogen dat de gemeente als planwetgever of vergunningverlener, naast het opnemen van genoemde voorschriften, nog meer had kunnen of moeten doen om wateroverlast op het terrein van [verweerder] te voorkomen. Volgens het subonderdeel is in dat verband van belang dat Arcadis als deskundige betrokken is geweest bij de planvorming door de gemeente.

Subonderdeel 2.1.3bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de gemeente als planwetgever of vergunningverlener was gehouden om ervoor te zorgen dat alle maatregelen zouden worden getroffen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd ter voorkoming van wateroverlast als gevolg van de ontwikkeling van Mortiere. Het subonderdeel verwijt het hof dat de enkele omstandigheid dat de gemeente de ontwikkeling van het project planologisch mogelijk heeft gemaakt, in de wetenschap dat het project hoger kwam te liggen dan het perceel van [verweerder] , nog niet meebrengt dat zij daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] of dat zij verplicht was het perceel van [verweerder] op een gelijkwaardig beschermingsniveau te brengen als de omringende percelen. Het subonderdeel wijst voorts op de overweging van het hof in rov. 3.8.4 van het arrest van 12 januari 2016 dat de fouten die de gemeente als publiekrechtelijk lichaam heeft gemaakt, onvoldoende zijn toegelicht en dat daarom alleen het handelen van de gemeente als grondeigenaar aan de orde is. Volgens het subonderdeel brengt voorts de enkele omstandigheid dat Arcadis bij de planvorming en de risicocontouren in het kader van het project betrokken is geweest, niet mee dat de gemeente over de kennis beschikte en gehouden was om meer voorschriften in het bestemmingsplan, uitwerkingsplannen of in de omgevingsvergunning(en) op te nemen dan zij heeft gedaan. Tot slot is volgens het subonderdeel van belang dat Arcadis heeft aangegeven dat de in haar rapport genoemde maatregelen de hydrologische effecten op de ontwatering en afwatering van het perceel van [verweerder] , als gevolg van de toekomstige inrichting van het project, adequaat zullen worden ondervangen en gelet daarop het op het moment van het vaststellen van het planologische kader niet voor de hand lag om verdergaande maatregelen voor te schrijven.

Subonderdeel 2.1.4voert aan dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 20.6 van het eindarrest dat de gemeente vóór aanvang en tijdens de werkzaamheden behoorde te onderzoeken of de werkzaamheden schadelijke gevolgen met zich brachten, ook onderdeel uitmaakt van haar verplichtingen als planwetgever of vergunningverlener, die beslissing onjuist is.

3.9

Het onderdeel faalt in al zijn subonderdelen omdat de hiervoor in 3.8 eerste alinea genoemde veronderstelling waarvan het uitgaat onjuist is en het onderdeel dus feitelijke grondslag mist in het arrest van het hof. Het hof heeft niet geoordeeld dat de gemeente onvoldoende voorschriften in het bestemmingsplan, in uitwerkingsplannen of in de omgevingsvergunning(en) heeft opgenomen ter voorkoming van wateroverlast als gevolg van de ontwikkeling van Mortiere.^[20]Als gezegd, berust het oordeel van het hof daarop dat de gemeente, als grondeigenaar, aansprakelijk is jegens [verweerder] wegens onrechtmatige hinder als bedoeld in art. 5:39 BW Pro en, als degene die ingrijpende werkzaamheden laat uitvoeren, wegens het onvoldoende nemen van maatregelen ter voorkoming van schade. De overwegingen van het hof in rov. 20.4-20.37 eindarrest hebben alle daarop betrekking.^[21]

Dat het hof in de laatste zin van rov. 20.37 nog overweegt dat de gemeente als planwetgever en vergunningsverlener is betrokken bij de ontwikkeling van Mortiere en ervoor heeft te zorgen dat alle maatregelen worden getroffen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd ter voorkoming van wateroverlast als gevolg daarvan, maakt het voorgaande niet anders. Kennelijk is dit gezichtspunt door het hof genoemd als een bijkomend argument voor zijn oordeel dat de gemeente in beide hiervoor genoemde hoedanigheden (van grondeigenaar en van degene die ingrijpende werkzaamheden laat uitvoeren) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] . De achterliggende gedachte van het hof is kennelijk dat de gemeente als planwetgever en vergunningverlener rechtens eveneens op het belang van voorkoming van wateroverlast had te letten. Art. 3:4 lid 1 Awb Pro schrijft dat immers met zoveel woorden in beginsel voor. Dat de vastgestelde plannen of de verleende vergunningen om deze reden onrechtmatig zouden zijn – zoals het onderdeel in feite veronderstelt –, zegt het hof echter niet en volgt ook niet op enige wijze uit zijn oordeel.

3.1

Onderdeel 2.2 is eveneens gericht tegen rov. 20.36 en 20.37. Dit onderdeel veronderstelt dat het oordeel van het hof dat de gemeente onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, berust op zijn overweging in rov. 20.37 dat tussen de gemeente en het consortium een samenwerkingsovereenkomst geldt op grond waarvan zij in nauw overleg opereren en het consortium alle werkzaamheden dient af te stemmen met de gemeente.

Subonderdeel 2.2.1klaagt op basis van dit uitgangspunt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat de enkele omstandigheid dat tussen de gemeente en het consortium een samenwerkingsovereenkomst bestaat niet (zonder meer) meebrengt dat de gemeente de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Pro heeft geschonden en aansprakelijk is jegens [verweerder] . Daarvoor is vereist, zo betoogt het subonderdeel, dat de belangen van [verweerder] zo nauw zijn betrokken bij een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade lijdt indien partijen tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst, hetgeen betekent dat de gemeente rekening dient te houden met die belangen en haar gedrag daarop diende af te stemmen. [verweerder] heeft hierover echter niets naar voren gebracht en ook het hof heeft in het kader van een dergelijke omstandighedentoets niets vastgesteld. Voorts betoogt het subonderdeel dat de omstandigheid dat in nauw overleg opereren en afstemmen van alle werkzaamheden, niet zonder meer meebrengt dat de gemeente op grond van die overeenkomst maatregelen ter voorkoming van wateroverlast had kunnen verlangen op kosten van het consortium. Indien in de beslissing van het hof besloten ligt dat de gemeente dit kon verlangen van het consortium, heeft het de stellingen van [verweerder] op dit punt ten onrechte aangevuld.

Subonderdeel 2.2.2voert aan dat het betoog in subonderdeel 2.1.2 ook geldt voor de beslissing van het hof dat er ten onrechte geen vooropname heeft plaatsgevonden, omdat het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom een dergelijke verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst volgt.

Subonderdeel 2.2.3klaagt dat indien het hof heeft aangenomen dat de gemeente de bevoegdheid om maatregelen te verlangen van het consortium had moeten vastleggen in de samenwerkingsovereenkomst, maar dat niet heeft gedaan, en dat dit een relevante omstandigheid is voor de aansprakelijkheid van de gemeente, die beslissing onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.2.4voert ten slotte aan dat het hof in ieder geval onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang dat en waarom de samenwerkingsovereenkomst meebrengt dat de gemeente met de uitvoering daarvan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Pro heeft geschonden.

3.11

Ook dit onderdeel faalt in al zijn subonderdelen omdat de veronderstelling waarvan het uitgaat onjuist is en het onderdeel dus feitelijke grondslag mist in het arrest van het hof. Het oordeel van het hof berust evenmin op zijn overweging in rov. 20.37 dat tussen de gemeente en het consortium een samenwerkingsovereenkomst geldt op grond waarvan zij in nauw overleg opereren en het consortium alle werkzaamheden dient af te stemmen met de gemeente. Ook bij deze overweging van het hof gaat het kennelijk – gelet op hetgeen het hof eerder in zijn eindarrest overweegt – om een bijkomend argument voor zijn oordeel dat de gemeente in beide hiervoor genoemde hoedanigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] . Dat argument is ook wel duidelijk én valide: omdat het consortium – naar het hof in cassatie onbestreden vaststelt – op grond van de tussen hen geldende overeenkomst in nauw overleg met de gemeente moest opereren en alle werkzaamheden diende af te stemmen met de gemeente, kan de gemeente zich voor haar verantwoordelijkheid in beide hoedanigheden niet achter het consortium verschuilen.

Dit argument had het hof overigens denk ik strikt genomen niet nodig voor zijn oordeel. Als grondeigenaar en als partij die ingrijpende werkzaamheden laat uitvoeren, kan de gemeente zich immers niet aan haar hier aan de orde zijnde verplichtingen jegens de eigenaren van naburige percelen zoals [verweerder] onttrekken door een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met een projectontwikkelaar, een bouwonderneming of een vergelijkbare onderneming en de naleving van die verplichtingen aan deze over te laten. Die verplichtingen rusten immers op haar in genoemde hoedanigheden. Dat is wat betreft de uitvoering van ingrijpende werkzaamheden anders als de rechtsverhouding tussen de gemeente en het consortium inhoudt of meebrengt dat het consortium voor de naleving van de verplichtingen terzake zorgt (moet zorgen), de gemeente erop mocht vertrouwen dat het consortium die taak naar behoren zou uitvoeren en de niet-inachtneming van die verplichtingen uitsluitend is te wijten aan fouten van het consortium bij die uitvoering.^[22]Dat iets dergelijks in dit geval aan de orde is, is door de gemeente in deze procedure echter niet (duidelijk) aangevoerd. Het middel voert dat althans niet aan.

3.12

Onderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel van het hof dat de gemeente gehouden was tot een vooropname van de toestand van het perceel van [verweerder] en de daarop aanwezige opstallen, vóór de aanvang van de werkzaamheden. Het onderdeel is gericht tegen rov. 20.6 en 20.8 eindarrest, die als volgt luiden:

“20.6. Voorts is in deze zaak het volgende van belang in verband met de – in het navolgende te bespreken – stelling van [verweerder] dat geen vooropname heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof waren de gemeente en het consortium verplicht in verband met ingrijpende werkzaamheden die voor [verweerder] het gevaar meebrachten van schade aan zaken die aan hem toebehoren, voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen. In het licht van deze verplichting mocht [verweerder] verwachten dat de gemeente en het consortium voldoende rekening zouden houden met zijn belangen en bijzondere zorg zou betrachten teneinde te voorkomen dat hij schade zou lijden Daaruit volgt dat de gemeente en het consortium vóór de aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden behoorden te onderzoeken of en in hoeverre de onderhavige werkzaamheden mogelijkerwijs gevolgen hadden die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor [verweerder] (vgl. HR 21 april 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA5590; zie ook Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1364).

Geen vooropname

(…)

20.8.

Naar aanleiding van deze stelling heeft het hof Antea de vraag gesteld of het in zaken als de onderhavige voorgeschreven of gebruikelijk is dat een vooropname in verband met potentieel op te treden schade wordt uitgevoerd (…). Op basis van het antwoord van de deskundige concludeert het hof dat het inderdaad gebruikelijk is om bij hydrologische ingrepen zoals het bouwrijp en woonrijp maken van de omgeving, op voorhand de risicocontouren van de geplande ingrepen vast te stellen en daarbinnen de grondwaterstanden en reeds aanwezige schade bij risicovolle objecten op te nemen. Het hof is van oordeel dat dit in dit geval ook had gemoeten omdat de opstallen van [verweerder] risicovolle objecten zijn, nu deze in de jaren vijftig op staal en niet op palen zijn gefundeerd zoals op dit type bodems tegenwoordig gebruikelijk is.”

3.13

Subonderdeel 2.3.1klaagt dat op de gemeente geen verplichting rustte om vooraf onderzoek te doen naar de situatie op het perceel van [verweerder] , omdat zij de werkzaamheden niet zelf uitvoerde. Voorts betoogt de gemeente dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan omdat gedurende de werkzaamheden onderzoek is gedaan naar wateroverlast en dat er maatregelen zijn getroffen. De gemeente voert voor beide klachten aan dat van belang is dat zij niet zelf de werkzaamheden uitvoerde, maar dat dit werd gedaan door het consortium. Daarbij is het door het hof aangehaalde arrest De Oude Molen/WZL volgens de gemeente niet relevant, nu het in de zaak van dat arrest ging om een situatie waarin het betrokken overheidslichaam zelf de werkzaamheden uitvoerde en met een derde een overeenkomst had gesloten over compensatie van eventuele schade als gevolg van die werkzaamheden.

Subonderdeel 2.3.2acht het oordeel van het hof in rov. 20.8 onjuist omdat het hof ten onrechte geen onderscheid maakt tussen het consortium en de gemeente wat betreft de verplichting tot het vaststellen van de risicocontouren en het opnemen van grondwaterstanden en reeds aanwezige schade bij risicovolle objecten. Het hof kon, zonder vast te stellen of een dergelijke plicht tot vooropname ook gebruikelijk is voor andere dan bouwondernemingen, niet oordelen dat op de gemeente die verplichting rustte. Indien de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat de risicocontouren niet zijn vastgesteld, heeft het hof miskend dat de gemeente die voorafgaand aan de werkzaamheden in de planvorming heeft meegenomen waarbij deskundige Arcadis betrokken is geweest, aldus de gemeente. Het slot van het subonderdeel bevat nog de rechtsklacht dat voor zover het hof heeft beslist dat planologische wijzigingen die kunnen leiden tot wateroverlast voor de gemeente een verdergaande onderzoeksplicht meebrengen dan die geldt voor andere planologische wijzigingen, die beslissing onjuist is.

Subonderdeel 2.3.3bevat uitsluitend een voortbouwklacht en mist derhalve zelfstandige betekenis.

3.14

Het onderdeel faalt. De hiervoor besproken zorgplicht bij de uitvoering van ingrijpende werkzaamheden – waarvan de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde verplichting tot vooropname deel uitmaakt (zie rov. 20.6) en welke zorgplicht ruimer is dan subonderdeel 2.3.1 aanneemt – rust op degene die deze werkzaamheden uitvoert of laat uitvoeren (zie hiervoor in 3.5). Anders dan het onderdeel aanvoert, is voor het bestaan van die zorgplicht dus niet vereist dat diegene de werkzaamheden zélf uitvoert. Dat de gemeente de werkzaamheden niet zelf uitvoerde, zoals het onderdeel aanvoert, doet dus op zichzelf niet aan het oordeel van het hof af (zie ook hiervoor in 3.11 tweede alinea).

Anders dan het onderdeel voorts vrij uitvoerig aanvoert, heeft het hof niet miskend dat de gemeente haar zorgplicht op dit punt deels is nagekomen. In rov. 20.17 stelt het hof immers vast dat de gemeente en het consortium wel risicocontouren hebben laten vaststellen en zich hebben laten adviseren over maatregelen tegen wateroverlast. In rov. 20.27 en 20.28 stelt het hof voorts vast dat het consortium ook dergelijke maatregelen heeft genomen, maar dat niet kan worden vastgesteld dat deze voldoende zijn geweest. Overigens is niet in geschil dat de gemeente en het consortium vóór de aanvang van de werkzaamheden geen vooropname hebben uitgevoerd ten aanzien van het perceel en de opstallen van [verweerder] .

3.15

Onderdeel 2.4 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 20.37 dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat de gemeente de werkzaamheden zelf uitvoerde of heeft laten uitvoeren. Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het hof zelf in rov. 3.9.4 van zijn arrest van 12 januari 2016 heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de gemeente zelf handelingen heeft verricht die tot schade van [verweerder] hebben geleid. Het onderdeel wijst voorts op de stellingen van de gemeente dat zij de werkzaamheden niet zelf heeft uitgevoerd of heeft doen uitvoeren en dat het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst niet meebrengt dat zij feitelijk uitvoerder is geworden van de werkzaamheden.

3.16

Het onderdeel mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof overweegt in rov. 20.37 dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat
het consortium en de gemeentede werkzaamheden zelf uitvoeren of die laten uitvoeren door concernonderdelen of door onderaannemers en opdrachtnemers. Het hof zegt dus niet dat
de gemeentede werkzaamheden zelf uitvoerde of heeft laten uitvoeren, ook al kan zijn overweging wellicht wel zo worden gelezen. Het hof heeft het echter klaarblijkelijk over de gemeente en het consortium tezamen en aldus gelezen is zijn overweging juist. Hetzelfde geldt als de zin wel uitsluitend wordt betrokken op de gemeente en het ‘laten uitvoeren’ wordt gelezen als ‘via het consortium laten uitvoeren’.

Overigens biedt rov. 3.9.4 van het arrest van 12 januari 2016 geen steun aan de klacht, aangezien de vaststelling van het hof in die rechtsoverweging dat niet is gebleken dat de gemeente zelf handelingen heeft verricht die tot schade van [verweerder] hebben geleid, wordt voorafgegaan door het woord ‘vooralsnog’ en deze vaststelling dus niet definitief is (geen eindbeslissing betreft). Het hof verwijst in rov. 20.37 naar een stelling van [verweerder] in een later stadium in de procedure.

Wel wijst het onderdeel op zichzelf genomen terecht erop dat de gemeente op de in het onderdeel genoemde plaatsen in de processtukken heeft aangevoerd dat zij “
geen opdrachtgever of uitvoerder is (geweest) van de infrastructurele werken die de gestelde schade zouden hebben veroorzaakt”. Het daarmee gestelde feit heeft het hof echter als gezegd niet miskend. Bovendien laat deze stelling de aansprakelijkheid van de gemeente in haar beide hoedanigheden onverlet, zoals hiervoor in 3.11 tweede alinea al opgemerkt. Een en ander laat immers onverlet dat de uitvoering van de werken overeenkomstig haar bedoeling was en – klaarblijkelijk (iets anders heeft zijn niet aangevoerd) – haar instemming had, en zij dus (mede) kan gelden als degene die de werkzaamheden liet uitvoeren, zoals het hof bij zijn oordeel tot uitgangspunt heeft genomen.

3.17

Onderdeel 2.5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20.37 dat de omstandigheid dat de gemeente inmiddels geen eigenaar meer is van de aangrenzende percelen, niet kan afdoen aan de conclusie dat de gemeente als (voormalig) eigenaar aansprakelijk is. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat de gemeente in ieder geval vanaf het moment dat zij geen eigenaar meer was van de aangrenzende percelen, niet (meer) op grond van art. 5:39 BW Pro aansprakelijk kan zijn voor na de eigendomsoverdracht veroorzaakte hinder. Het onderdeel voert voorts aan dat het consortium de wateroverlast veroorzakende werkzaamheden heeft uitgevoerd ná de eigendomsoverdracht door de gemeente en dat vóór dat moment nog geen sprake was van het wijzigen van de loop en hoeveelheid van het over het perceel van [verweerder] stromende water.

3.18

Het onderdeel faalt. Het onderdeel stelt op zichzelf terecht voorop dat art. 5:39 BW Pro van toepassing is op de eigenaar van een erf en dat voor aansprakelijkheid op grond van die bepaling dus een handelen als eigenaar is vereist (zie hiervoor in 3.4). Het hof heeft dit echter niet miskend, nu vaststaat en het middel ook niet bestrijdt dat de gemeente eigenaar was van de omringende percelen. Het oordeel van het hof heeft met zoveel woorden betrekking op de periode dat de gemeente eigenaar was. De eerste klacht van het onderdeel mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Blijkens de stukken waarnaar het hof in rov. 20.37 verwijst en productie 18 bij de antwoordmemorie van de gemeente waarnaar in het onderdeel in voetnoot 17 wordt verwezen, heeft de gemeente over een lange periode percelen grond overgedragen aan anderen (het consortium), namelijk in de periode 2011-2020. Het hof stelt vast dat de werkzaamheden in 2005 dan wel 2007 zijn begonnen (rov. 20.16, 20.22, 20.27 en 20.41 eindarrest; vgl. ook rov. 20.33 en 20.34). De gemeente heeft niet in de processtukken aangevoerd (een overzicht gegeven) vanaf welk moment zij van welk perceel zij precies geen eigenaar meer was, welke werkzaamheden vermoedelijk de oorzaak van de schade door wateroverlast van [verweerder] zijn en wanneer en op welk perceel die werkzaamheden hebben plaatsgevonden, laat staan dat en waarom uit een en ander volgt dat zij als eigenaar van die percelen niet aansprakelijk is voor de schade op de door het hof genoemde gronden. In de passages in de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst, valt hierover in elk geval niets te lezen. Anders dan het onderdeel stelt, is daar door de gemeente evenmin aangevoerd dat vóór die eigendomsoverdrachten nog geen sprake was van het wijzigen van de loop en hoeveelheid van het over het perceel van [verweerder] stromende water – of van andere werkzaamheden –, anders dan door het hof op basis van het deskundigenbericht van Antea is aangenomen. Op een en ander behoefde het hof daarom niet nader in te gaan.

3.19

Onderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 20.27, 20.28, 20.36 en 20.37. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 20.36 dat de gemeente onvoldoende maatregelen heeft genomen om de schade van [verweerder] door wateroverlast te voorkomen, dan wel te beperken, en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] . Ter onderbouwing van de klachten wordt in het onderdeel verwezen naar hetgeen het hof in rov. 20.27 en 20.28 heeft overwogen over de maatregelen die het consortium heeft genomen ter voorkoming en beperking van wateroverlast voor [verweerder] . Die overwegingen worden in het onderdeel eveneens bestreden. In rov. 20.27 en 20.28 heeft het hof, voor zover van belang, overwogen:

“20.27. Dat geen vooropname is gedaan in verband met potentieel op te treden schade werkt ook door in de omstandigheid dat niet van meet af aan maatregelen zijn getroffen om schade, bijvoorbeeld in de vorm van wateroverlast, bij [verweerder] te voorkomen. Daarbij merkt het hof op dat het verlies van drainage heeft plaatsgevonden vanaf de aanleg van de Poproute in 2007 (zie hiervoor bij rov. 20.22). Het consortium heeft op een gegeven moment, nadat [verweerder] zich meldde vanwege wateroverlast, wel onderzoek laten verrichten welke maatregelen genomen zouden moeten worden om de hydrologische effecten op het perceel van [verweerder] als gevolg van de ontwikkeling van Mortiere in Middelburg te ondervangen. Dit heeft in eerste instantie geleid tot het genoemde rapport van Arcadis van 4 maart 2013. Daarin is een aantal maatregelen opgenomen (…), die nader zijn uitgewerkt in een rapportage uit 2015 en vervolgens in 2017 deels zijn gewijzigd opdat ze konden worden uitgevoerd buiten de perceelsgrenzen van [verweerder] . Nadat bleek dat een deel van deze maatregelen ruimtelijk niet inpaste in het stedenbouwkundig plan, heeft Arcadis dit deel van de maatregelen aangepast in een memo van 23 juli 2019. Deze belangrijkste maatregelen zijn uitgevoerd in 2020. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren nog niet alle maatregelen uit het memo (volledig) uitgevoerd. Het hof heeft vragen (…) gesteld aan Antea over maatregelen en de uitvoering daarvan. In het deskundigenbericht is nader ingegaan op mogelijke maatregelen ter beperking of voorkoming van wateroverlast (…). Volgens het deskundigenbericht is het probleem dat onvoldoende duidelijk is of met het ontwerp van de maatregelen het beoogde effect wordt bereikt (…). Voorts heeft [deskundige 1] tijdens de mondelinge behandeling kritische kanttekeningen geplaatst met betrekking tot de effectiviteit van de uitgevoerde maatregelen, waaronder het drainerend effect van het zandcunet in de Poproute.

20.28

In de situatie van 2020 is er blijkens het deskundigenbericht een verlagend effect op de grondwaterstand vanwege de maatregelen die uitgevoerd zijn op de randen van percelen van [verweerder] . [deskundige 1] heeft dit jaartal ook genoemd als jaartal waarin de uitgevoerde maatregelen effect beginnen te krijgen. Niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] thans in het geheel geen schade meer ondervindt door wateroverlast die het gevolg is van de hydrologische ingrepen. Op vragen van het hof aan partijen is gebleken dat ook de maatregelen in het memo van Arcadis van 23 juli 2019 niet volledig zijn uitgevoerd. De gemeente en het consortium hebben betoogd dat het aan [verweerder] te wijten is dat de maatregelen niet zijn uitgevoerd. Het consortium stelt de uitvoering van de maatregelen in 2013 te hebben gestaakt toen [verweerder] aangaf daaraan niet te willen meewerken. [verweerder] heeft aangevoerd dat de voorgestelde maatregelen niet toereikend waren en, toen een begin van uitvoering daarvan werd gemaakt, de schade aan de gebouwen en het woonerf juist onmiddellijk werd verergerd. De vraag of en zo ja in hoeverre de schade als gevolg van wateroverlast voor rekening van [verweerder] zelf dient te komen doordat hij geen medewerking heeft verleend aan de uitvoering van maatregelen ter beperking van zijn schade, hoeft niet in deze procedure te worden beantwoord (zie hierna rov. 20.41). (…).”

3.2

Subonderdeel 2.6.1klaagt dat het oordeel van het hof onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, indien dat aldus moet worden begrepen dat zelfs als de genomen maatregelen effectief waren, dan wel dat die niet zijn gerealiseerd omdat [verweerder] daaraan niet heeft meegewerkt, de gemeente aansprakelijk is voor het niet nemen van effectieve maatregelen. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de gemeente voor het niet realiseren van de maatregelen aansprakelijk zou zijn als er wel effectieve maatregelen zijn genomen, dan wel deze niet zijn gerealiseerd door niet aan de gemeente toe te rekenen omstandigheden. Indien het hof in rov. 20.27 en 20.28 heeft geoordeeld dat de in en na 2020 genomen maatregelen niet effectief of ontoereikend waren, is die beslissing onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van de door het hof ingeschakelde deskundige dat de genomen maatregelen vanaf 2020 effect begonnen te krijgen en dat die deskundige slechts twijfel heeft geuit over de effectiviteit van enkele maatregelen, zodat niet valt in te zien waarom (alle) genomen maatregelen niet effectief zouden zijn geweest.

Subonderdeel 2.6.2klaagt dat het hof in rov. 20.28 heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] mogelijk ook na 2020 nog wateroverlast als gevolg van de hydrologische ingrepen ondervindt, aan het betoog in subonderdeel 2.6.1 niet afdoet. Daartoe voert het onderdeel aan dat die omstandigheid niet meebrengt dat de gemeente meer maatregelen had moeten nemen, terwijl dit ook het gevolg kan zijn van de weigering van [verweerder] medewerking te verlenen aan het uitvoeren van verdere maatregelen.

3.21

Het onderdeel treft geen doel. De eerste klacht van subonderdeel 2.6.1 faalt omdat deze eraan voorbij ziet dat deze procedure betrekking heeft op schade door wateroverlast van [verweerder] en het oordeel van het hof in de eerste plaats ziet op het feit dat in het verleden onvoldoende maatregelen zijn genomen door de gemeente en het consortium ter voorkoming van die schade. Derhalve valt, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel degelijk in te zien waarom de gemeente aansprakelijk is voor het niet realiseren van effectieve maatregelen. Wat betreft het feit dat maatregelen niet (verder) zijn uitgevoerd (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)), heeft het hof voor de beslissing of dat feit aan [verweerder] is toe te rekenen en de vergoedingsplicht van de gemeente en het consortium daarom vermindert, uitdrukkelijk verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 20.41, waarnaar het hof in rov. 20.28 verwijst).

De tweede klacht van subonderdeel 2.6.1 gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat alle genomen maatregelen niet effectief zijn geweest. Zijn oordeel houdt slechts in dat ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet alle voorgenomen maatregelen (volledig) waren uitgevoerd en dat nog niet vaststaat dat alle genomen maatregelen effectief zijn geweest (rov. 20.27 slot en 20.28 tweede en derde zin). Uit het oordeel van het hof volgt dat de vraag of afdoende maatregelen zijn genomen, eveneens in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

Op het voorgaande loopt ook de klacht van subonderdeel 2.6.2 stuk.

3.22

Subonderdeel 2.8.1^[23]komt op tegen het oordeel van het hof over het deskundigenrapport van Antea. Het subonderdeel is gericht tegen rov. 20.16 eindarrest, dat als volgt luidt:

“20.16. Gezien het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde heeft het meest steekhoudende bezwaar tegen het deskundigenbericht betrekking op de onderzoeksmethode waarbij Antea de grondwaterstanden – de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG) en de gemiddeld hoogste grondwaterstand (GHG) – vóór de aanvang van de werkzaamheden (2005) heeft bepaald op basis van roestverschijnselen in de boorprofielen van uitgevoerde grondboringen in 2020.

Zo heeft Haskoning benadrukt dat de uitkomsten van deze methode slechts als indicatie gelden voor de destijds heersende grondwaterstanden. Bovendien geldt dat als er al zou worden uitgegaan van de door Antea genoemde GLG/GHG in 2005, er een bandbreedte van 25 cm gehanteerd dient te worden. Het hanteren van een dergelijke bandbreedte leidt er (ook) toe dat niet vastgesteld kan worden dat er sprake is geweest van een grondwaterstijging op de huiskavel. De vermeende grondwaterstijging valt dan weg tegen de foutmarge (zie bijvoorbeeld het rapport BZ, blz. 2).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [deskundige 1] desgevraagd geantwoord dat hij zijn deskundigenbericht wat het vraagstuk van de roest betreft het minst sterk vindt Het hof heeft op dit punt een debat laten plaatsvinden tussen [deskundige 1] en de aanwezige partijdeskundigen van BZ, Arcadis en Haskoning. Daarbij heeft [deskundige 1] toegelicht dat zijn onderzoeksresultaten in totaal zijn gebaseerd op drie gegevensbronnen: naast de roestverschijnselen, de Stiboka-bodemkaart en recent onderzoek van [deskundige 2] . Deze wijzen volgens hem in dezelfde richting. [deskundige 1] heeft volhard in zijn bevindingen, ook rekening houdend met de onzekerheidsmarge (het hof verwijst naar hetgeen hierover hiervoor in rov. 2.13 en 2.14 is overwogen).

Tussen partijen is niet in geschil dat het bepalen van de grondwaterstanden op basis van roestverschijnselen op zichzelf een acceptabele methode is, zoals is vermeld in het rapport van Haskoning (blz. 4). Het hof komt dan ook tot de conclusie dat Antea deze onderzoeksmethode had mogen gebruiken bij haar onderzoek en de bezwaren daartegen onvoldoende zijn om niet uit te gaan van de mede met die methode verkregen resultaten, waarbii het hof in aanmerking neemt dat twee andere bronnen het resultaat uit de methode bevestigen en dat er – ook volgens de partijdeskundigen – geen alternatieve methode was die voldoende aan het bezwaar tegemoet komt.”

3.23

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 20.16 onbegrijpelijk is nu het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de twee andere bronnen de resultaten van de onderzoeksmethode op basis van roestverschijnselen bevestigen, nog niet meebrengt dat de bezwaren van de gemeente niet opgaan, dan wel ongegrond zijn. De gemeente wijst op de door haar naar voren gebrachte bezwaren dat (i) de drainerende werking van de gedempte sloot is overgenomen door het zandcunet en (ii) het argument van [deskundige 1] dat de aanwezige drainage door de demping van de sloot niet meer functioneert, onjuist is. Waarom die bezwaren ongegrond zijn, valt niet in te zien, aldus het subonderdeel. Daarvoor doet het subonderdeel een beroep op het oordeel van het hof in rov. 20.22 eindarrest (herhaald in rov. 20.27) dat het verlies van drainage sinds de aanleg van de Poproute in 2007 (waaronder het zandcunet lag), volgens de door hem ingeschakelde deskundige doorslaggevend is geweest voor het ontstaan van de wateroverlast op het perceel van [verweerder] .

3.24

Het subonderdeel faalt. In het subonderdeel wordt er in de eerste plaats aan voorbij gezien dat rov. 20.16 slechts betrekking heeft op de hoogte van de grondwaterstand voorafgaand aan de werkzaamheden in 2005. De in het subonderdeel aangehaalde stellingen hebben betrekking op een andere kwestie, namelijk waardoor het grondwater is gestegen. Daarop is het hof ingegaan in rov. 20.22 eindarrest, die het subonderdeel niet bestrijdt. Het hof stelt daar op grond van het oordeel van [deskundige 1] vast dat het verlies van drainage doorslaggevend is geweest voor het ontstaan van de wateroverlast en dat dit heeft plaatsgevonden vanaf het begin van de infrastructurele werkzaamheden, toen de Poproute in 2007 werd aangelegd. In deze vaststelling ligt een verwerping besloten van beide stellingen die het subonderdeel noemt. Die vaststelling sluit immers uit dat de drainerende werking van de gedempte sloot is overgenomen door het zandcunet en dat het argument van [deskundige 1] dat de aanwezige drainage door de demping van de sloot niet meer functioneert, onjuist is.^[24]

De verwerping van beide stellingen door het hof is van feitelijke aard en kan in cassatie dus niet op juistheid worden gezocht. In beginsel mag de rechter, als hij het oordeel volgt van de door hem benoemde deskundige, ondanks daartegen gemaakt bezwaar van partijdeskundigen, volstaan met tot uitdrukking te brengen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt.^[25]Aan deze eis voldoet het arrest van het hof ruimschoots. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet.

3.25

Ook
subonderdeel 2.8.2komt op tegen het oordeel van het hof over het deskundigenrapport van Antea. Het subonderdeel is gericht tegen rov. 20.34, die als volgt luidt:

“20.34. In de rapporten van de partijdeskundigen zijn er andere factoren genoemd die kunnen hebben bijgedragen aan de wateroverlast (…). Dit is echter niet althans onvoldoende uitgewerkt door de gemeente en het consortium. De stelling dat er mogelijke alternatieve oorzaken zijn van de schade van [verweerder] doet in elk geval geen afbreuk aan de bevinding van Antea dat de toegenomen waterbelasting na 2005 de hoofdoorzaak van de schade van [verweerder] is (…). Bovendien lag het op de weg van de gemeente en het consortium om vóór de hydrologische ingrepen vast te stellen welke factoren zouden kunnen leiden tot schade aan de gebouwen van [verweerder] en wat de staat is van de gebouwen, hetgeen zij niet hebben gedaan en hetgeen voor hun risico komt.”

3.26

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 20.34 onbegrijpelijk is indien het hof heeft aangenomen dat ook causaal verband bestaat tussen de wateroverlast en de constructieve gebreken in het pand van [verweerder] , althans dat de wateroverlast ook daarvan de hoofdoorzaak is. Het subonderdeel wijst daarvoor op het door de gemeente ingeroepen feit dat [deskundige 1] heeft verklaard dat het causaal verband tussen de wateroverlast en de constructieve gebreken nog dient te worden onderzocht en hij niet over de deskundigheid daarvoor beschikt. Dat het hof kennelijk en desondanks heeft vastgesteld dat van het bedoelde causaal verband sprake is, is volgens de gemeente onnavolgbaar.

3.27

Ook dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof heeft niet aangenomen dat ook causaal verband bestaat tussen de wateroverlast en de constructieve gebreken van het pand van [verweerder] . Het hof is blijkens rov. 20.41 uitdrukkelijk niet ingegaan op de vraag of constructieve gebreken in het pand van [verweerder] in verband staan met de wateroverlast. Het hof wijst erop dat de deskundige Antea – die op de door het hof genoemde plaats (9.7 van het deskundigenbericht) op zichzelf wel aannemelijk acht dat dit verband bestaat – heeft aanbevolen om voor de beantwoording van deze vraag een team van drie bouwkundige experts samen te stellen.

3.28

Subonderdeel 2.8.3bevat uitsluitend een voortbouwklacht en mist derhalve zelfstandige betekenis.

Slotsom

3.29

Geen van de klachten van het middel is gegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid gemeente voor wateroverlast door onzorgvuldige aanleg woonwijk Mortiere