Conclusie
Rek.nr. R99/088HR Mr Strikwerda
Parket, 28 jan. 2000 conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in deze echtscheidingsprocedure zijn op 7 maart 1989 met elkaar gehuwd op het Marokkaanse consulaat te Amster-dam. Beide partijen hebben zowel de Marokkaanse als de Neder-landse nationaliteit. Zij leven reeds geruime tijd niet meer samen. De man (verweerder in cassatie) vormt sedert 8 april 1997 met een nieuwe partner, met wie hij reeds naar Marokkaans recht gehuwd is, en kinderen een gezin.
2. Bij verzoekschrift gedateerd 25 november 1997 heeft de man zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. In het verzoekschrift koos de man voor toepassing van Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding.
3. De vrouw (verzoekster van cassatie) heeft verweer gevoerd. Primair betwistte zij dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Subsidiair voerde zij aan dat geen echtscheiding naar Neder-lands recht kan worden uitgesproken zolang ook niet naar Marokkaans recht de echtscheiding is uitgesproken, hetgeen volgens haar, anders dan de man beweert, niet het geval is.
4. Bij beschikking van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank kennelijk onder toepassing van Nederlands recht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
5. De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 11 maart 1999 heeft het Hof de beroepen beschik-king van de Rechtbank bekrachtigd.
6. Het primaire verweer van de vrouw verwierp het Hof op grond van de overweging dat geoordeeld moet worden dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, nu aannemelijk is geworden dat partijen reeds geruime tijd niet meer samenleven en de man sedert 8 april 1997 samenleeft met een andere vrouw en kinde-ren, en nu de man volhardt in zijn standpunt dat er sprake is van duurzame ontwrichting (r.o. 3.1).
7. Ten aanzien van het subsidiaire verweer overwoog het Hof dat de stelling van de vrouw dat de man zal moeten aantonen dat partijen naar Marokkaans recht onherroepelijk gescheiden zijn voordat de Nederlandse rechter de echtscheiding uitspreekt, geen steun vindt in het recht en derhalve verworpen dient te worden (r.o. 3.2).
8. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De man heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
9. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de verwerping van het primaire verweer van de vrouw en klaagt dat het Hof de duurzame ontwrichting van het huwelijk heeft aangenomen zonder zijn beslissing naar behoren te motiveren. Meer bepaald zou het Hof geen oog hebben gehad voor de omstandigheid dat partijen ook de Marokkaanse nationaliteit hebben en die ook beleven en dat in het recht en de cultuur van Marokko ligt ingebed dat de man tegelijk met meerdere vrouwen gehuwd kan zijn, zodat de constatering dat de man met een andere vrouw samenleeft niet noodwendig hoeft te leiden tot het aannemen van duurzame ontwrichting.
10. Het onderdeel zal reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. In de in eerste aanleg door de Rechtbank gegeven beschikking ligt het oordeel besloten dat het verzoek tot echtscheiding wordt beheerst door het Nederlandse recht. In hoger beroep heeft de vrouw tegen dit oordeel geen grief aangevoerd. Het Hof is dan ook kennelijk - en terecht - uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dit zo zijnde, diende het Hof bij zijn beantwoording van de vraag of het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht uitsluitend de Nederlandse maatstaven te dier zake toe te passen. Het beroep op de Marokkaanse opvattingen kan de vrouw derhalve niet baten.
11. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het subsidiaire verweer van de vrouw. Zie ik het goed, dan verwijt het onderdeel het Hof te hebben miskend dat het uitspreken van de echtscheiding naar Nederlands recht, zonder dat eerst naar Marokkaans recht een echtscheiding tot stand is gekomen, tot gevolg heeft dat de man de macht over de vrouw behoudt, zonder dat de vrouw daaraan een eind kan maken, hetgeen in strijd is met de Nederlandse openbare orde.
12. Ook dit onderdeel zal niet kunnen slagen. Naar haar aard kan de conflictenrechtelijke exceptie van de openbare orde slechts worden ingezet tegen de toepassing van vreemd recht, niet tegen de toepassing van Nederlands recht. Zie in verband met de verwijzingsregels van art. 1 van Pro de Wet conflictenrecht echtscheiding P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Praktijkreeks IPR, deel 5, 1999, nrs. 102-104. Zie meer in het algemeen W.L.G. Lemaire, Nederlands internationaal privaatrecht (Hoofdlijnen), 1968, blz. 391. Nu het Hof - niet bestreden in cassa-tie - ervan is uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot echtscheiding en nu het Hof - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat sprake is van duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen, heeft de man recht en belang bij toewijzing van zijn verzoek tot echt-scheiding en stond het het Hof niet vrij dat verzoek af te wijzen op gronden die de wet niet kent. Vgl. HR 15 september 1995, NJ 1996, 37.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,