Conclusie
Rekest nr. R99/098 Mr. Moltmaker
Stiefouderadoptie Conclusie inzake
Parket, 11 februari 2000 [De moeder]
tegen
1. [De vader] en
2. [De stiefmoeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof, waaraan ik het volgende ontleen. Uit het huwelijk van verzoekster tot cassatie (de moeder), en verweerder sub 1 (de vader), is op [geboortedatum] 1980 [de dochter] (hierna: […]) geboren. De moeder en de vader zijn in februari 1985 uit elkaar gegaan. De moeder is in [woonplaats] gaan wonen, [de dochter] is bij haar vader blijven wonen. Na de echtscheiding in 1986 is de vader benoemd tot voogd over [de dochter]. Hij heeft tot haar meerderjarigheid het gezag over haar uitgeoefend.
1.2 In 1985 heeft [de dochter] in totaal ongeveer vijf weken omgang met de moeder gehad. In 1986 is de moeder naar Engeland verhuisd waar haar huidige echtgenoot woonde en werkte. Dat jaar heeft [de dochter] gedurende vier weken in de zomervakantie omgang met de moeder gehad. In 1992 is de moeder met haar echtgenoot in Nederland gaan wonen. In 1996 zijn zij vertrokken naar de Verenigde Staten van Amerika. In de jaren na 1986 is er weinig contact geweest tussen de moeder en [de dochter].
1.3 De vader en verweerster in cassatie sub 2 (de stiefmoeder), zijn in september 1985 met elkaar gaan samenwonen. Sindsdien leven zij met [de dochter] in gezinsverband. Op 28 december 1988 zijn zij gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren.
1.4 De vader en de stiefmoeder hebben zich bij op 25 maart 1998 ingekomen verzoekschrift gewend tot de rechtbank te Almelo en hebben verzocht de adoptie van [de dochter] uit te spreken. De rechtbank heeft bij beschikking van 21 oktober 1998 de adoptie van [de dochter] door de vader en de stiefmoeder uitgesproken.
1.5 De moeder is in hoger beroep gekomen van deze beschikking bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 16 maart 1999.
1.6 Het hof oordeelt, dat de adoptie in het kennelijk belang van [de dochter] is (rov. 4.3). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de dochter] gezien haar leeftijd niets meer te verwachten heeft van haar moeder als verzorgster en opvoedster en betrekt in zijn oordeel de lange periode gedurende welke [de dochter] is opgevoed door haar vader en stiefmoeder en de uitdrukkelijke en gemotiveerde instemming met het adoptieverzoek van [de dochter] (rov. 4.4). Het hof overweegt vervolgens, dat [de dochter] heeft verklaard dat zij sedert 1991 of 1992 haar stiefmoeder als moeder beschouwt en dat de spaarzame contacten met haar moeder na die tijd voor haar steeds op een teleurstelling zijn uitgelopen (rov. 4.5)1. [de dochter] wenst voorts de onderlinge verbondenheid met haar stiefmoeder en haar twee uit het huwelijk van haar vader en stiefmoeder geboren zusjes juridisch te bevestigen (rov. 4.6). Niet ten gevolge van de indiening van het adoptieverzoek, zoals de moeder stelt, maar al daarvoor heeft [de dochter] psychische problemen gekregen die volgens [de dochter] zijn veroorzaakt door het gebrek aan (serieus) contact met haar moeder (rov. 4.7). Het hof acht zich voldoende voorgelicht omtrent het belang van [de dochter] en heeft geen behoefte aan benoeming van een deskundige (rov. 4.8).
1.7 Met betrekking tot het door de moeder ingeroepen vetorecht overweegt het hof, dat dit recht slechts wordt beperkt door de regel dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen voorzover deze wordt misbruikt (rov. 4.9). De moeder stelt dat zij zich bij de inroeping van haar vetorecht heeft laten leiden door het belang van [de dochter]. Het is in haar belang dat er een familierechtelijke betrekking blijft bestaan tussen [de dochter] en haar. Als adoptie zou worden uitgesproken, zou dat [de dochter] bevestigen in haar onjuiste opvatting dat zij een slechte moeder heeft die haar in de steek heeft gelaten (rov. 4.10). Het hof onderschrijft niet het door de moeder gestelde belang bij de uitoefening van het vetorecht en verwijst daartoe naar het eerder overwogene omtrent het kennelijke belang van [de dochter] bij adoptie (rov. 4.11). Naar het oordeel van het hof maakt de moeder misbruik van haar bevoegdheid omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het door haar gestelde belang bij de uitoefening van het vetorecht en het belang van [de dochter] bij adoptie, in redelijkheid niet tot de uitoefening daarvan had kunnen komen. Bij de beoordeling van het belang van [de dochter] bij adoptie neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat [de dochter] zeer lange tijd door de adoptanten samen is verzorgd en opgevoed. (rov. 4.12).
1.8 De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Zij heeft een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel aangevoerd. De vader en de stiefmoeder hebben een verweerschrift ingediend.
2 Beschouwingen
2.1 Toepasselijk recht
2.1.1 Ingevolge art. III, eerste lid, van de Wet van 24 december 1997, Stb. 772, blijft op procedures met betrekking tot adoptie waarin het inleidend verzoekschrift is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet (1 april 1998, Wet van 21 februari 1998, Stb. 126), het voordien geldende recht van toepassing. Het hof heeft derhalve terecht de artikelen 1:227 BW en volgende, zoals deze luidden voor 1 april 1998, toegepast.
2.1.2 Art. 1:227, tweede lid, (oud) BW luidt (voor zover van belang) :
2. Het verzoek kan alleen worden toegewezen, indien de adoptie, (…) - in geval van adoptie van een wettig of natuurlijk kind van een adoptant - zowel uit het oogpunt van verbreking van de banden met de andere ouder als uit dat van bevestiging van de banden met de stiefouder, in het kennelijk belang van het kind is en aan de voorwaarden, door het volgende artikel gesteld, is voldaan.
2.1.3 Art. 1:228 (oud) BW luidt (voor zover van belang):
1. Voorwaarden voor adoptie zijn:
a. enz.. (…);
d. dat geen der ouders die met het kind in familierechtelijke betrekking staan, het verzoek tegenspreekt. Nochtans is de rechter niet verplicht het verzoek af te wijzen bij tegenspraak van een ouder die meer dan twee jaren tevoren is opgeroepen ten verhoor op een gelijk verzoek van dezelfde echtgenoten, dat is afgewezen hoewel aan de voorwaarden onder e - g was voldaan;
e. enz.
2. (….) In geval van adoptie van een wettig of natuurlijk kind van een adoptant treedt voor het bepaalde onder d van het vorige lid in de plaats de voorwaarde, dat de vroegere echtgenoot, die als ouder met het kind in familierechtelijke betrekking staat en wiens huwelijk met de echtgenoot van de stiefouder op een der gronden vermeld in artikel 149, onder c en d, van dit boek is geëindigd, het verzoek niet tegenspreekt.
2.2 Het sinds 1 april 1998 geldende recht
2.2 .2 Artikel 1:228, eerste lid, (nieuw) BW stelt in onderdeel c als voorwaarde , dat de adoptant of ieder der adoptanten ten minste achttien jaren ouder is dan het kind. Zou deze eis onder het oude recht ook reeds hebben gegolden, dan zou het adoptieverzoek reeds om die reden niet voor inwilliging vatbaar zijn geweest, omdat de stiefmoeder en [de dochter] slechts veertien jaar in leeftijd verschillen.
2.2.1 Artikel 1:228, eerste lid, (nieuw), BW stelt in onderdeel d als voorwaarde, dat geen der ouders het verzoek tegenspreekt. Met betrekking tot deze tegenspraak bepaalt het tweede lid, dat daaraan kan worden voorbijgegaan:
a. indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd; of
b. indien de ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind op grove wijze heeft verwaarloosd; of
c. indien de ouder onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen tegen de minderjarige van een van de misdrijven, omschreven in het titels XIII tot en met XV en XVIII tot en met XX van het tweede boek van het Wetboek van strafrecht.2.3 Misbruik van bevoegdheid
2.3.1 In de loop van de jaren ’80 is het besef ontstaan dat in het familierecht geen volledig discretionaire bevoegdheden van één persoon passen, dus ook niet als het gaat om een vetorecht. Vranken typeert misbruik van recht als een overgangsfiguur die in het vermogensrecht haar langste tijd gehad heeft, maar in bijvoorbeeld het personen- en familierecht nog steeds een nuttige functie vervult:
“Niet omdat de toetsingsmaatstaven van redelijkheid en billijkheid of maatschappelijke zorgvuldigheid zo van elkaar verschillen, maar omdat de toets meestal begint bij gevallen waarin sprake is van louter dwarszitten of van een evident niet bedoeld gebruik van rechten of bevoegdheden.”2
2.3.2 Voor wat het familierecht betreft verwijs ik naar HR 4 juni 1982, NJ 1983,32, m.nt. EAA, waar het naar vaststelling van de rechtbank een geval betrof van notoir misbruik van de bevoegdheid tot weigering van toestemming aan de minderjarige om te huwen, en HR 13 maart 1987, NJ 1988,190, m.nt. EAAL, in welke zaak de enige reden voor de ouders om toestemming voor handlichting te weigeren was dat zij wensten dat hun dochter zou terugkeren naar huis.
2.3.3 Daarop volgden uitspraken van de Hoge Raad waarin het vetorecht van de moeder bij erkenning door de biologische vader van een natuurlijk kind werd begrensd door het verbod van misbruik van bevoegdheid. Voor het eerst gebeurde dat in HR 8 april 1988, NJ 1989,170, m.nt. EAAL, waarin het - naar de Hoge Raad in de hierna te noemen beschikkingen heeft overwogen - een bijzondere situatie betrof, in zoverre dat de moeder die erkenning weigerde, reeds geruime tijd geen contact meer met het kind had gehad en van de voogdij over hem was ontheven. In HR 18 mei 1990, NJ 1991,374 en 375 m. nt. EAAL en EAA (zie ook HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376, m.nt. EAAL), overwoog de Hoge Raad het volgende:
“In het onderhavige geval gaat het echter om de gebruikelijke situatie, waarin (naar uit de stukken mag worden afgeleid) de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt (al zal in het onderhavige geval de vader bij dat laatste ook een aandeel hebben). In die situatie betekent de wijziging van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de vader steeds in zekere mate een inbreuk op het gezins- en privé-leven van de moeder en mogelijk ook op dat van het kind. Dat betreft niet alleen de in de onderhavige zaak door de moeder als bezwaar naar voren gebrachte naamswijziging, maar ook andere rechtsgevolgen, waarvan de rechtbank in haar beschikking een aantal vermeldt. Daarom zal in die situatie niet licht kunnen worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot erkenning "slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224 lid 1 onder Pro d BW besloten ligt". Het gaat er immers bij dat criterium niet om of - gelijk het hof zich in feite heeft afgevraagd - de door de moeder naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van de vader, maar of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft.”
2.3.4 Dat het bij het criterium misbruik van bevoegdheid niet gaat om een toetsing of de toestemming op goede gronden wordt geweigerd, bevestigde de Hoge Raad in zijn beschikking van 8 november 1991, NJ 1992,440. Indien door de feitelijke opvoedingssituatie van het kind een ander rechtens te respecteren belang is gegroeid, wordt de afweging anders, aldus HR 20 december 1991, NJ 1992,598, m.nt. EAAL:
“Wanneer zich evenwel niet evenbedoelde gebruikelijke situatie voordoet en de vader een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad en heeft dan gebruikelijk is, is een maatstaf op haar plaats die toelaat meer gewicht toe te kennen aan de belangen van de vader en aan de eventuele belangen van het kind, onder meer bij de continuering van de verzorging en opvoeding door de vader. In dat geval zal misbruik met name ook aangenomen mogen worden wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming aan de vader dan wel tot die weigering en het verlenen van toestemming aan een andere man had kunnen komen.”
In HR 28 oktober 1994, NJ 1995,261 was een even ‘ongebruikelijke situatie’ aan de orde en heeft de Hoge Raad eenzelfde lijn gevolgd.
2.3.5 In HR 22 oktober 1993, NJ 1994,65 was wederom een ‘gebruikelijke situatie’ aan de orde. In die situatie is
“(…) met de wens van de moeder aan wie de verzorging en opvoeding van het kind is toevertrouwd, een en ander naar eigen inzichten te kunnen voortzetten, haar belang in het algemeen (…) gegeven en (is) (…) het aan de vader (…) om te stellen en aannemelijk te maken dat de weigering van de moeder wordt ingegeven door bijzondere, in rechte niet te respecteren beweegredenen (…).”
2.3.6 Erkenning ligt dicht bij stiefouderadoptie, omdat ook door erkenning nieuwe familierechtelijke banden worden gevestigd. Stiefouderadoptie wijkt daarvan af doordat daarbij de familierechtelijke banden met één van de eigen ouders verloren gaan. Dit is een ingrijpend gevolg, voor het kind maar zeker ook voor de niet-adopterende ouder (zie ook het citaat in punt 2.3.9). Niettemin heeft ook bij de stiefouderadoptie de eigen ouder geen absoluut vetorecht. Ook hier geldt dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen voor zover zij wordt misbruikt, zie HR 25 februari 1994, NJ 1994, 437 en NJ 1994,438 m.nt. WH-S. In mijn conclusie voor de laatstgenoemde beschikking vermeldde ik onder punt 2.2.3 de wetsgeschiedenis van art. 1:228, tweede lid (oud), BW.
2.3.7 De omstandigheden van het geval dat heeft geleid tot de voormelde beschikking NJ 1994,438 vertonen sterke gelijkenis met die van het onderhavige geval. Het te adopteren - bijna meerderjarige - kind maakte sinds jaren deel uit van het gezin van zijn stiefouders, had jarenlang geen contact meer gehad met zijn natuurlijke moeder, had verklaard zelf geen behoefte te hebben aan omgang met zijn moeder en zich prettig te voelen in de huidige situatie bij zijn vader, stiefmoeder en beide zusjes. Naar het oordeel van het hof brachten deze omstandigheden niet mee dat het familie- en gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM Pro was verbroken. De moeder verzette zich tegen adoptie. Zij motiveerde het gebruik van haar vetorecht aldus, dat zij de nog bestaande natuurlijke band met haar kind wenste te behouden teneinde te vermijden dat het kind in de toekomst aan haar zal tegenwerpen dat zij, door zich niet te verzetten tegen de gevraagde adoptie, zelf aan het verloren gaan van die band heeft meegewerkt. Het hof oordeelde dat de moeder aldus geen misbruik van haar bevoegdheid maakte. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof. In haar noot onder de beschikking merkt W. Hammerstein-Schoonderwoerd op:
“De stiefouderadoptie is emotioneel een zeer ver strekkende beslissing en naar mijn mening mag dan ook niet snel worden aangenomen dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.”
2.3.8 HR 20 mei 1994, NJ 1994,626 m.nt. WH-S, overwoog:
“In verband met deze beperking (van het vetorecht, M.) verdient vooreerst opmerking dat, ofschoon het vetorecht aan de andere eigen ouder is toegekend omdat de adoptie het voor hem ingrijpende gevolg heeft dat zij de tussen hem en zijn kind bestaande familierechtelijke betrekkingen beëindigt, de andere ouder bij het uitoefenen van deze bevoegdheid het belang van het kind zwaar behoort te laten wegen. En voorts dat in de regel het belang van het kind om door de adoptanten te worden geadopteerd zal toenemen naar mate het door hen langer is verzorgd en opgevoed.”
2.3.9 I. Jansen, Over (stief-)ouderadoptie, FJR 1996, p.49, merkt op:
“Intussen zijn wij ons, als gezegd, bewust geworden van de invloed van het Marckx-arrest en van andere artikel 8-EVRM jurisprudentie. Een van de consequenties daarvan is toch dat een bestaande afstamming in beginsel (…) onveranderlijk is. En dat geldt niet alleen in geval van stiefouderadoptie. (…) Een bestaande afstamming verbreken behoeft naar hedendaags inzicht dan ook zeer zwaarwegende gronden, aldus ook de notitie leefvormen in het familierecht (22 700, no.5). Dus is op zich de enkele wens om na één jaar verzorging het kind nu ook als afstammeling van ouder en stiefouder te laten gelden , zeker niet voldoende. Het standpunt van de ander ouder ‘dat zij (meestal hij) ouder wil blijven’, dient op zich te worden geëerbiedigd. Het is ook in lijn met de recente versterking van diens positie door het informatie- en consultatierecht van de nieuwe titel 15 BW.”
2.3.10 In Personen- en familierecht (losbl.) aant. 5.2 op art. 227 citeert Pro M. J. C. Koens de Centrale Adoptieraad die met betrekking tot de eis, dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind moet zijn, het volgende opmerkt:
“De eis van het kennelijk belang, beoordeeld uit het oogpunt van verbreking van de banden met de ouders, betekent niet, dat het bepaaldelijk het belang van het kind moet zijn, dat de banden worden verbroken; het is voldoende dat de verbreking van die banden niet strijdig is met het belang van het kind. Die verbreking behoeft niet een voordeel te zijn maar mag niet zodanig nadeel zijn dat de adoptie niet in het belang van het kind aanvaardbaar is. Evenmin staat aan adoptie in de weg dat het te verwachten is, en ook wenselijk is, dat de feitelijke betrekkingen, nog altijd bestaande met de eigen ouders en verdere familie, zullen voortduren. Het instituut adoptie gaat niet noodzakelijkerwijs ervan uit dat hetgeen nog aan feitelijke banden bestaat moet worden verbroken en verder geen betrekkingen met vroegere familie mogen bestaan. Adoptie heeft tot noodzakelijk gevolg verbreking van de rechtsbetrekking uit afstamming , niet echter verbreking van feitelijke betrekkingen; dit kan het gevolg zijn, en voor zover dit gevolg te voorzien is, kan het de vraag zijn of zodanige verbreking niet een zodanig nadeel is dat de adoptie niet is in het kennelijk belang van het kind.”
2.4 Het vetorecht na 1 april 1998
2.4.1 Ik ga er veronderstellenderwijs van uit dat, nu de processtukken daarvoor geen aanknopingspunten bieden, zich in het onderhavige geval geen van de in artikel 1:228, tweede lid, (nieuw) BW bedoelde situaties (zie punt 2.2.2) voordoet. Dat zou betekenen, dat als dit geval het nieuwe recht van toepassing was geweest, ook om die reden het verzoek zou worden afgewezen, tenzij sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid.
2.4.2 In punt 2.4 van mijn conclusie voor de beschikking NJ 1994,438 ben ik uitvoerig ingegaan op de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nr. 22 006 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991). In dat wetsvoorstel werd het vetorecht van de ouder verzwakt door de toevoeging:
"Nochtans is de rechter niet verplicht het verzoek af te wijzen bij tegenspraak van bedoelde ouder, indien hij in gemoede overtuigd is dat deze ouder het verzoek op kennelijk onredelijke gronden tegenspreekt en indien daarnaast het kind, dat op de dag van het verzoek twaalf jaren of ouder is, ter gelegenheid van zijn verhoor de wens tot adoptie uitdrukkelijk heeft geuit"
2.4.3 Het wetsvoorstel werd door de Tweede Kamer aangenomen, maar naar aanleiding van vragen uit de Eerste Kamer werd het wetsvoorstel ingetrokken (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 006, nr. 424), omdat (aldus W. M. E. Thomassen, FJR 1996, p. 77), het op gespannen voet was komen te staan met de uitgangspunten van het kabinet inzake leefvormen buiten huwelijk en familierechtelijke betrekkingen met kinderen, dat oorspronkelijke afstammingsrelaties zoveel mogelijk behouden moesten blijven en feitelijke verzorgingsrelaties in beginsel op andere wijze dan via het afstammingsrecht beschermd moesten worden.
2.4.4 Vervolgens werd op 20 maart 1996 wetsvoorstel 24 649 ingediend, waarbij de thans geldende redactie van art. 1:228, tweede lid, BW werd voorgesteld. In de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24.649, nr. 3 ) wordt op p. 15-16 uitvoerig ingegaan op de nieuw geformuleerde - beperkte - mogelijkheden waarin aan de tegenspraak van de ouder kan worden voorbijgegaan. Op p 14 zegt de MvT:
Opmerking verdient dat de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het maken van misbruik van de bevoegdheid tegenspraak te leveren tegen de adoptie van belang blijft. Aan tegenspraak die geen ander doel dient dan een ander te schaden, mag reeds op die grond worden voorbij gegaan (vgl. artikel 3:13 j0 15 BW).
en op p. 15:
“Stiefouderadoptie wordt nogal eens verzocht door de gescheiden ouder en zijn of haar nieuwe echtgenoot/partner die het kind mede een aantal jaren heeft verzorgd en opgevoed. In deze gevallen dient naar mijn oordeel zeer grote terughoudendheid te worden betracht bij het voorbij gaan aan bezwaren van de gescheiden ouder die niet het gezag over het kind heeft. In het algemeen zullen er geen ernstige redenen zijn die tot een ontzetting van deze ouder uit het gezag zouden leiden en zal deze ouder meestal in gezinsverband met het kind hebben samengeleefd. Stiefouderadoptie (in de toekomst eenpersoonsadoptie door de partner van de ouder die het gezag over het kind heeft) schiet naar mijn oordeel in deze gevallen vaak over het doel heen. Veeleer moet voor deze gevallen worden gedacht aan het geven van meer inhoud aan de feitelijke relatie van verzorging en opvoeding tussen de stiefouder en het kind. Dat kan door middel van medevoogdij.”
2.4.5 Met betrekking tot de beoogde beperking van de mogelijkheden van stiefouderadoptie ingeval van tegenspraak van de eigen ouder verwijs ik nog naar de Nota naar aanleiding van het Verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6), p. 26 en de Brief van de staatssecretaris van Justitie van 22 mei 1997 aan de Tweede Kamer (stuk nr. 28), p.28.
3 Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1
3.1.1 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de adoptie in het belang van [de dochter] is (zie de onder 1.6 vermelde rov. 4.3 tot en met 4.8 van de beschikking a quo). Het klaagt dat het hof bij zijn oordeel voorbijgegaan is aan hetgeen de moeder omtrent het belang van [de dochter] heeft aangevoerd, namelijk dat de adoptie de (psychische) problemen van [de dochter] niet oplost omdat die haar slechts bevestigt in haar onjuiste opvatting dat zij een slechte moeder heeft die haar in de steek heeft gelaten.
3.1.2 De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.10 heeft het hof met zoveel woorden deze stelling van de moeder weergegeven en in rov. 4.11 heeft het hof deze stelling verworpen. Hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen is in hoge mate feitelijk en derhalve in cassatie niet toetsbaar. Het is ook niet onbegrijpelijk. Zie voor wat betreft het kennelijk belang van het kind punt 2.3.10.
3.2 Onderdeel 2
3.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de moeder om een deskundige in te schakelen (rov. 4.8). Deze klacht faalt. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting, zie bijv. HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER.
3.2.2 . Onderdeel 2 bevat voorts de klacht dat de vaststelling van het hof (in rov. 4.7) dat [de dochter] al vóór de indiening van het adoptieverzoek (23 maart 1998) contact heeft opgenomen met een maatschappelijk werkster, onjuist is. Uit de brief van de maatschappelijk werkster3 blijkt dat [de dochter] eerst eind april 1998 contact met haar heeft gezocht en dat de hulpverlening in mei 1998 is begonnen. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn feitelijk oordeel over het tijdstip van het ontstaan van psychische klachten en de oorzaken daarvan immers mede gebaseerd op de verklaringen van [de dochter] (zie met name de twee laatste volzinnen van rov. 4.7).
3.3 Onderdeel 3
3.3.1 Onderdeel 3 acht het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk, aangezien het hof in rov. 4.12 voorbij gaat aan de door de moeder gestelde belangen, met name het belang van [de dochter] zelf.
3.3.2 Het hof heeft zijn overwegingen dienaangaande als volgt opgebouwd:
a. In rov. 4.10 overweegt het hof, dat de moeder zich bij de uitoefening van het vetorecht laat leiden door het belang van [de dochter], t.w. dat het in [de dochter]s belang is, met name ten aanzien van haar identiteit, dat tussen haar en haar moeder een familierechtelijke betrekking blijft bestaat, omdat adoptie [de dochter] zou bevestigen in haar onjuiste opvatting dat zij een slechte moeder heeft die haar in de steek heeft gelaten.
b. In rov. 4.11 onderschrijft het hof het door de moeder gestelde belang bij de uitoefening niet, gelet op het eerder overwogene omtrent het kennelijk belang van [de dochter] bij de adoptie.
c. In rov. 4.12 neemt het hof in aanmerking de onevenredigheid tussen het door de moeder gestelde belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid en het belang van [de dochter] bij de adoptie en oordeelt op die grond dat de moeder naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar vetorecht had kunnen komen.
3.3.3 Nergens komt in de beschikking (en met name niet in de rov. 4.10, 4.11 en 4.12) het belang van de moeder persoonlijk bij het bestendigen van de familierechtelijke betrekking met zoveel woorden aan de orde. Als ik het goed zie, past het hof geen afweging toe van het persoonlijk belang van de moeder tegen dat van [de dochter], maar weegt het slechts af het belang van [de dochter], zoals de moeder dat ziet (zie rov. 4.10) tegen het belang van [de dochter], zoals het hof dat ziet (rov. 4.11 en 4.12). Uit de gehele context van deze drie rechtsoverwegingen leid ik af, dat de woorden in rov. 4.11 en 4.12 “het door haar [de moeder M.] gestelde belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid” betekenen “het belang van [de dochter] zoals de moeder dat ziet”.
3.3.4 Naar het mij voorkomt, heeft het hof met deze vorm van belangenafweging (die zich dus in mijn uitleg van de beschikking heeft beperkt tot de vraag of de adoptie, uitsluitend beoordeeld vanuit het belang van [de dochter] - per saldo - al dan niet in het belang van [de dochter] is) niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
3.3.5 Het is evenwel de vraag of daarmee het laatste woord is gezegd. Bij de vraag of de moeder misbruik van haar vetorecht maakt, gaat het er toch om of de moeder zelf enig te respecteren belang had bij de uitoefening. Deze vraag heeft het hof in mijn visie niet beantwoord. Het is zeer wel denkbaar dat de wijze van procederen van de moeder, waarbij zij zo duidelijk het accent legt op het belang van [de dochter] en niet op dat van haarzelf, dit veroorzaakt heeft, maar het lijkt mij toch alleszins aannemelijk, dat de moeder op zijn minst impliciet heeft willen betogen, dat het open houden van de mogelijkheid tot correctie van opvattingen die [de dochter] over haar moeder heeft, niet alleen in het belang van [de dochter] is, maar (daarmee) ook in haar eigen belang. Dit laatste blijkt naar het mij voorkomt ook duidelijk uit hetgeen de moeder blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof op 16 februari 1999 heeft betoogd (zoals dit is vastgelegd in een schriftelijke notitie, waarvan de inhoud als ingelast en overgenomen in het proces-verbaal moet worden beschouwd). In deze richting wijst ook de verwijzing in het cassatieverzoekschrift naar de eerder vermelde beschikking NJ 1994,438, waarin “een vergelijkbaar argument is gehonoreerd”. In die zaak had het hof een alleszins te respecteren gebruik van het vetorecht aanvaard op grond van het volgende (zie ook punt 2.3.7 hiervoor):
“De moeder heeft ter zitting van het hof als motivering voor het inroepen van het vetorecht gesteld, dat zij de thans nog bestaande natuurlijke band met J. wenst te behouden om aldus te vermijden dat J. mogelijk in de toekomst aan haar zal tegenwerpen, dat zij, door zich niet te verzetten tegen de gevraagde adoptie, zelf aan het verloren gaan van die band heeft medegewerkt.”
3.3.6 Het is niet ondenkbaar, dat het hof in de in rov. 4.12 gemaakte tegenstelling tussen “het belang van [de dochter] bij de adoptie” en “het door de moeder gestelde belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid” met dat laatste (mede) heeft bedoeld het eigen belang van de moeder. Maar ook in dat geval wordt naar mijn mening de door het hof aangenomen onevenredigheid van die belangen (en wel in die mate dat van misbruik van bevoegdheid sprake is), onvoldoende in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen gemotiveerd.
3.3.7 Op grond van het vorenstaande ben ik van mening, dat de beslissing van het hof onvoldoende is gemotiveerd en dat derhalve onderdeel 3 van het middel slaagt. Aangezien de feiten voldoende vaststaan, behoeft de zaak naar mijn mening geen verwijzing en kan Uw Raad de zaak zelf afdoen.
3 Conclusie
Onderdeel 3 van het cassatiemiddel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot afwijzing van het adoptieverzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
De door het hof in rov. 2.4 vermelde de schriftelijke verklaring van [de dochter] bevindt zich niet in
het dossier.
2 J.B.M. Vranken, Misbruik van recht als overgangsfiguur, in: BW-krant jaarboek 1996, p. 94.
3 Brief van 8 september 1998, overgelegd in eerste instantie door de raadsman van de vader en de
stiefmoeder.