Conclusie
Nr. 00078/99 Mr Machielse
Zitting 1 februari 2000 Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 19 januari 1999 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage verdachte voor het medeplegen van het misdrijf van art.243 Sr Pro veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 160 uren en tot twee leerstraffen, ieder van veertig uren. Ook heeft het hof de maatregel van art.36f Sr opgelegd.
2. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft cassatie ingesteld en tijdig een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte niet de inleidende dagvaarding nietig heeft verklaard wegens een onvoldoende feitelijke omschrijving van de staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht enz. waarin het slachtoffer zou hebben verkeerd.
3.2. Naar mijn oordeel gaat het middel niet op. In de rechtspraak is voldoende duidelijk uitgemaakt wat onder die bestanddelen feitelijk dient te worden verstaan. Zij hebben voldoende feitelijk substraat. Niet nodig is dat telastelegging de specifieke psychiatrische aanduiding van de geestelijke handicap van het slachtoffer aangeeft, evenmin waarin de bewusteloosheid heeft bestaan.1 De kwetsbare situatie waarin het slachtoffer verkeerd moet hebben is ook door “lichamelijke onmacht” of door “bewusteloosheid” voldoende duidelijk omschreven. De telastelegging hoeft daarom niet te vermelden waarin de “lichamelijke onmacht” heeft bestaan en wat daarvan de oorzaak is geweest.2
Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art.101a RO.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het slachtoffer in een toestand van lichamelijke onmacht verkeerde. In wezen komt de kritiek van de steller van het middel erop neer dat verdachte het meisje niet dronken heeft gevoerd en daarom niet veroordeeld zou kunnen worden.
4.2. Lichamelijke onmacht duidt op een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand onvermogen tot handelen.3 Eronder moet ook worden verstaan een fysieke weerloosheid die het gevolg is van een van buiten komende oorzaak.4 Maar in een staat van lichamelijke onmacht verkeert ook degene die in slaap is verzonken.5 Niet nodig is dat het slachtoffer zich helemaal niet meer van zijn omgeving bewust is of volstrekt buiten staat is zich te bewegen.6
Het gerechtshof heeft omstandig de toestand geschetst waarin het slachtoffer verkeerde. Medeverdachten spreken van bewusteloosheid, een toestand van volkomen dronkenschap etc.
Het zou volstrekt indruisen tegen de strekking van art.243 Sr Pro - “de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn” -7 als een veroordeling niet zou kunnen volgen als de verdachte het slachtoffer niet zelf in de situatie van onmacht zou hebben gebracht. Zo een opvatting zou kwetsbare slachtoffers vogelvrij maken en zou de sluizen openzetten voor het riool van een abjecte mentaliteit die ervan uitgaat dat andermans zwakte ter eigen lustbevrediging ten volle mag worden uitgebuit en dat de zwakke ander slechts een lustobject Zo een aasgierenmentaliteit zal de wetgever niet hebben willen bevorderen. Het gebruik door het slachtoffer van bepaalde middelen als alcohol of drugs betekent dus naar mijn oordeel niet dat het aan ieder maar vrijstaat misbruik te maken van de situatie waarin het slachtoffer zich zelf - om wat voor reden ook - heeft gebracht. Het bestelen van een dronkeman die onvoorzichtig met zijn geld omspringt is evenzeer diefstal als het wegnemen van de beurs van een ander.
In Duitsland geldt hetzelfde. Als iemand een vrouw seksueel misbruikt na gezamenlijk alcoholgebruik is voldaan aan de voorwaarden van § 179 lid 2 StGB, het equivalent van art.243 Sr Pro.
Het middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art.101a RO.
5.1. Het derde middel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan “seksueel binnendringen”. Het hof heeft daaronder ook begrepen het brengen en houden van de tong van verdachten in de mond van het slachtoffer.
5.2. De steller van het middel wil de Hoge Raad toen terugkeren op zijn in HR NJ 1998,781 gezette stappen en wijst daartoe op de kritiek die dit arrest heeft ontmoet. Nu het tongzoenarrest zo recentelijk is gewezen en zo krachtig en direct is gemotiveerd zie ik geen reden zetten die ik eerder heb gedaan hier te herhalen.
Het derde middel faalt en kan ook op de voet van art.101a RO worden afgedaan.
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging. Het hof zou ten onrechte aan de schadevergoedingsmaatregel een vervangende jeugddetentie hebben gekoppeld.
6.2. Het hof heeft over de schadevergoedingsmaatregel het volgende overwogen:
Het hof overweegt met betrekking tot de op te leggen schadevergoedings-maatregel en de daaraan te verbinden vervangende jeugddetentie het navolgende.
Blijkens het bepaalde in artikel 77h, vierde lid, sub d, van het Wetboek van Strafrecht kan aan jeugdigen ook de maatregel van schadevergoeding worden opgelegd. Titel VIII A van dit wetboek bevat geen verdere voorschriften omtrent de toepassing van deze maatregel ten aanzien van jeugdigen. In artikel 77a van genoemd wetboek is toepassing van artikel 36f niet uitgesloten, zodat dit artikel ook in het jeugdstrafrecht toepassing vindt. Het zesde lid van artikel 36f bepaalt dat artikel 24c, dat voorschriften omtrent de vervangende hechtenis bevat, van overeenkomstig toepassing is, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting ingevolge de maatregel tot schade-vergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. In het licht hiervan moet de uitsluiting van artikel 24c in artikel 77a van meergenoemd wetboek aldus worden begrepen dat slechts is beoogd de toepassing van vervangende hechtenis uit te sluiten en niet tevens ten doel heeft de toepassing van vervangende jeugddetentie te verbieden. Voor een dergelijke interpretatie is ook in de wetsgeschiedenis geen enkel aanknopingspunt te vinden.
De steller van het cassatiemiddel voert hiertegen aan dat art.24c Sr uitdrukkelijk in art.77a Sr is uitgesloten, zodat geen vervangende hechtenis had mogen worden opgelegd. Daarom zou de straftoemeting onvoldoende met redenen zijn omkleed.
6.3. De schadevergoedingsmaatregel is op 1 april 1995 ingevoerd (Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29, wet Terwee). Aanvankelijk was de schadevergoe-dingsmaatregel voorbehouden aan het volwassenenstrafrecht. De Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29 kende wel een artikel III waarin de komst van de maatregel ook in het jeugdstrafrecht werd aangekondigd en wel ter gelegenheid van de totale herziening van het straf- en strafprocesrecht voor jeugdigen.8 Dit voornemen werd als volgt toegelicht:
Het voorstel de schadevergoedingsverplichting als een maatregel op te nemen in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht heeft slechts betrekking op verdachten die de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Voor verdachten die jonger zijn bevat het Wetboek van Strafrecht in Titel VIIIA van het Eerste Boek een eigen arsenaal van straffen en maatregelen die overigens ook van toepassing kunnen worden verklaard op verdachten in de leeftijd tussen 18 en 21 jaar. Deze straffen en maatregelen zijn in 1982 door de Commissie herziening strafrecht voor jeugdigen die onder voorzitterschap stond van mr. E.J. Anneveldt, aan een onderzoek onder worpen. Op basis van het door deze commissie uitgebrachte rapport is een wetsontwerp voorbereid dat bij Koninklijke boodschap van 21 september 1989 is aangeboden aan de Tweede Kamer (21327). Het wetsontwerp bevat het voorstel om de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen en de onttrekking aan het verkeer als maatregelen op te nemen. In artikel II, onder F, van het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld om de schadevergoedingsmaatregel hieraan toe te voegen. Juist bij jeugdige verdachten is het van belang het bewustzijn aan te scherpen dat zij voor de gevolgen van hun handelen verantwoordelijk zijn. De schadevergoedingsmaatregel is hiervoor bij uitstek geschikt.9
De minister herhaalde bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het strafrecht voor jeugdigen dat de Wet-Terwee voorzag in een aanvulling van het strafrecht voor jeugdigen met de maatregel van schade-vergoeding, zonder een woord te wijden aan een vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie.10
6.4. Op 1 september 1995 zijn de wijzigingen in het straf- en strafprocesrecht voor jeugdigen van kracht geworden (Wet van 7 juli 1994, Stb. 528). Sinds die dag bestaat de schadevergoedingsmaatregel ook in het jeugdstrafrecht. Het komt mij voor dat met de ongeclausuleerde invoering van de schadevergoedingsmaatregel de gehele regeling met al haar bijzonderheden in het jeugdstrafrecht is ingevoerd, dus ook het zesde lid dat tot 17 februari 1999 de volgende inhoud had:
6. Artikel 24c is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Alleen bepaalt art.77a Sr dat de artikelen 77d tot en met 77gg in de plaats treden van art.24c Sr. Een van de artikelen die aldus derogeren aan de gewone sanctieregels is art.77l, dat de bepalingen over de geldboete voor jeugdigen bevat. Het tweede lid van art.77l Sr bepaalt het volgende voor de geldboete:
De rechter kan bij de uitspraak waarbij geldboete wordt opgelegd, bevelen dat voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, vervangende jeugddetentie zal worden toegepast.
Dus in de plaats van het opleggen van een vervangende hechtenis kán de rechter een vervangende jeugddetentie aan de geldboete verbinden. Art.77l lid 2 Sr is het equivalent van art.24c Sr. Het ligt in de rede het zesde lid van art.36f Sr dan ook te verstaan tegen de achtergrond van art.77l lid 2 Sr, als de schadevergoedings-maatregel aan een jeugdige wordt opgelegd. Dat betekent dat de regeling van de vervangende jeugddetentie in de plaats komt van de vervangende hechtenis van art.24c Sr, zoals ook het hof heeft overwogen.
6.5. Inmiddels heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die de aandacht verdient. Op 14 januari 1998 is wetsvoorstel 25 836 ingediend, strekkende tot herstel van technische gebreken en leemten in diverse wetten alsmede tot intrekking van enkele wetten die geen betekenis meer hebben (Reparatiewet I). Art.CXCVI bevat onder G de volgende verandering van het zesde lid van art.36f Sr;
Artikel 36f, zesde lid, komt te luiden:
6. De artikelen 24c en 77l, tweede tot en met zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.11
Deze wijziging is voorzien van de volgende toelichting:
G
De schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f Sr is ook in het jeugdstrafrecht van toepassing. Artikel 24c Sr (vervangende hechtenis) is echter door artikel 77a Sr uitgesloten. Derhalve dient aan artikel 36f, zesde lid, een verwijzing te worden toegevoegd naar de relevante leden van artikel 77l inzake vervangende jeugddetentie en moet in artikel 36f, zesde lid, naast de vervangende hechtenis ook de vervangende jeugddetentie worden genoemd. De voorgestelde tekst van artikel 36f, zesde lid, voorziet hierin.12
Moet uit deze toelichting nu worden opgemaakt dat naar het oordeel van de minister de Reparatiewet een hiaat moest dichten, erin bestaande dat zonder zo een voorziening vervangende jeugddetentie niet aan het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel kon worden gekoppeld? Uit het bovenstaande moge al duidelijk zijn dat ik die opvatting niet ben toegedaan en dat volgens mij via art.77a Sr de vermelding van art.24c Sr in art.36f lid 6 Sr - althans voorzover het om jeugdigen gaat - als een verwijzing naar art.77l Sr diende te worden verstaan. Volgens mij blijkt ook uit het algemeen deel van de toelichting op de Reparatiewet I dat volgens de minister zulke ingrijpende wijzigingen als het mogelijk maken van vervangende jeugddetentie waar dat eerst niet was toegestaan niet per reparatiewet behoren te worden gerealiseerd. De toelichting meldt het volgende over de opzet van Reparatiewet I:
Zoals in de considerans en in het opschrift is aangegeven, gaat het in dit wetsvoorstel om het herstel van wetstechnische gebreken en leemten. Deze betreffen in de eerste plaats puur wetstechnische fouten, zoals verschrijvingen, onjuiste verwijzingen, wetswijzigingen waarbij een foutief artikel- of lidnummer werd genoemd e.d. In de tweede plaats kan het gaan om technische inconsequenties. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als via een wijzigingswet in diverse wetten steeds dezelfde soort wijziging is aangebracht, maar dit in een aantal wetten is verzuimd of als ingevolge een bepaalde wetswijziging voortaan bepaalde uniforme begrippen zijn gaan gelden die ten onrechte nog niet in andere wetten zijn doorgevoerd.
Tenslotte is de reparatiewet geschikt voor het «kappen van dor hout», in de vorm van het schrappen van uitgewerkte overgangsbepalingen, intrekking van obsolete wetten e.d. Ook deze laatste categorie is in dit wetsvoorstel vertegenwoordigd. Het accent valt in dit wetsvoorstel evenwel op de eerste twee categorieën.
Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn dat dit wetsvoorstel derhalve niet is bedoeld voor beleidsinhoudelijke wijzigingen.13
Uit deze zinnen is naar mijn mening op te maken dat het gaat om verbeteringen van schrijffouten, van inconsequenties, misslagen etc. maar niet om zulke ingrijpende operaties als het invoeren van de mogelijkheid vervangende jeugddetentie te verbinden aan een maatregel waar dat voorheen niet mogelijk was.
Ook het vierde middel faalt.
7. Ambtshalve merk ik op dat volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 januari 1999 het onderzoek ter terechtzitting in het openbaar is gehouden. Omdat verdachte op het moment van het begaan van het feit nog geen achttien jaren oud was zou het onderzoek volgens het eerste lid van art.495b Sv met gesloten deuren moeten zijn gevoerd. Van een beslissing tot een openbare handeling zoals in art.495b lid 2 Sv voorzien, maakt het proces-verbaal geen melding. De wetgever heeft niet uitdrukkelijk de sanctie van nietigheid gesteld op schending van art.495b lid 1 Sv. Dat betekent dat art.495b lid 1 Sv volgens de wetgever geen voorschrift is waarvan zich geen schending laat denken waarop niet met nietigheid behoort te worden gereageerd.14 De behandeling met gesloten deuren is voorgeschreven ter bescherming van de jeugdige. Nu evenwel ter terechtzitting van het gerechtshof niet op sluiting der deuren is aangedrongen is er geen grond voor vernietiging, te meer niet nu in cassatie niet over dit punt wordt geklaagd.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR NJ 1997,600.
2 Bijvoorbeeld HR NJ 1983,153.
3 HR NJ 1989,658; HR 28 november 1989, NJB 1990,15.
4 HR NJ 1991,346.
5 Dat kan worden opgemaakt uit HR 6 april 1999, nr. 110.202, met
uitgebreide conclusie van mijn
voormalig ambtgenoot mr Van Dorst. Zie voorts NLR aant.3 bij art.243
Sr.
6 HR NJ 1998,533.
7 NLR aant.3 bij art.243 Sr Pro.
8 Artikel II onder F luidt als volgt: “Indien het bij koninklijke boodschap
van 21 september 1989
aangeboden voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van
Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband
met de herziening van het strafrecht voor jeugdigen (21327) tot wet wordt
verheven, wordt aan artikel 77h, vierde lid, de punt achter het gestelde
onder b vervangen door een puntkomma en wordt een nieuw lid c
toegevoegd, dat luidt: c. schadevergoeding.”
9 BHTK 1989-1990, 21 345, nr.3, p.20.
10 BHTK 1992-1993, 21 327, nr.12, p.22/23.
11 BHTK 1997-1998, 25 836, nr.1-2, p.70.
12 BHTK 1997-1998, 25 836, nr.3, p.85.
13 BHTK 1997-1998, 25 836, nr.3, p.1/2.
14 BHTK 1993-1994, 23 705, nr.3, p.15 (Vormverzuimen).