Conclusie
Nr. 2102/99/U Mr Jörg
Zitting 4 april 2000 Conclusie inzake:
(bij vervroeging) [de opgeëiste persoon]
Edelhoogachtbaar College,
1. De opgeëiste persoon heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Middelburg van 30 november 1999 waarbij zijn uitlevering aan de Republiek Portugal ter vervolging ter zake van koppelarij, mensenhandel en deel-name aan een criminele organisatie, voorzover die feiten zijn begaan na 20 mei 1989, toelaatbaar is verklaard. Deze uitleveringszaak hangt samen met de zaak met griffienummer 2101/99/U waarin ik heden eveneens concludeer.
2. Namens verzoeker heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te ’s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd te responderen op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de verzochte uitlevering ter zake van koppelarij ontoelaatbaar zou moeten worden verklaard en dat de beslissing van de rechtbank dat in zoverre sprake is van dubbele strafbaarheid onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 november 1999 is aldaar namens verzoeker onder meer aangevoerd:
“[[Het slachtoffer]] was op dat moment (in 1997, NJ) meerderjarig (18 jaar) zie no.s 151 en 154 van de portugese toelichting. Het is aan de portugese autoriteiten om aan te geven dat een persoon op de leeftijd van 18 jaar eventueel nog als minderjarige zou hebben te gelden. Dat is niet aangegeven zodat het er voor mag worden gehouden dat iemand van 18 jaar evenals volgens de nederlandse wet als meerderjarig heeft te gelden. Op het ogenblik van het sexuele contact te [plaatsnaam] was [het slachtoffer] dus niet minderjarig. Wat een voorwaarde is bij het del[ic]t koppelarij.”
5. Aangezien in de uitspraak van de rechtbank besloten ligt dat zij van oordeel is dat de gedragingen die naar Portugees recht koppelarij opleveren ook naar Nederlands recht als zodanig zijn aan te merken en dat aan het in art. 2, eerste lid, EUV gestelde vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag de in het middel vervatte klacht dat de rechtbank niet zou hebben gerespondeerd op vorenbedoeld verweer.
6. De Nederlandse vertaling van de uiteenzetting der feiten houdt met betrekking tot het naar Portugees recht als koppelarij te kwalificeren feit het volgende in:
“154. Begin september 1997 hebben verdachten [medeverdachte 1], [de opgeëiste persoon] (verzoeker, NJ) en [medeverdachte 2] contact opgenomen met [het slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1979, NJ) in het winkelcentrum Infante.
()
156. Verdachten [medeverdachte 1], [de opgeëiste persoon] en [medeverdachte 2], die op de hoogte waren van de situatie van verwaarlozing en zijn gebrekkige bestaansmiddelen hebben besloten van die omstandigheden misbruik te maken om hem () er toe te brengen tegen betaling sexuele handelingen te verrichten.
157. Enige dagen later heeft verdachte [medeverdachte 1] [het slachtoffer] naar de Residencial Colombo gebracht waar verdachten [de opgeëiste persoon] en [medeverdachte 2] verbleven, met de bedoeling dat [het slachtoffer] sexuele relaties met hen zou hebben.
158. Daar () begon [de opgeëiste persoon] zich toen uit te kleden met de manifeste bedoeling om sexuele relaties met hem te hebben, waaraan [het slachtoffer] niet heeft toegegeven.
159. De volgende dag heeft verdachte [medeverdachte 1] [het slachtoffer] in het winkelcentrum Infante aangesproken en hem er toe aangezet naar het hotel te gaan waarin bovengenoemde verdachten hun intrek hadden genomen, omdat de verdachte [de opgeëiste persoon] hem had beloofd 10.000 escudos te betalen voor de sexuele relaties, waarop hij is ingegaan.
160. In het hotel [hebben] verdachte [de opgeëiste persoon] en verdachte [medeverdachte 1] de penis van [het slachtoffer] in hun mond gebracht en wrijvende bewegingen gemaakt, waarop ejaculatie volgde.”
7. Anders dan ingevolge art. 170 van Pro het Portugese Wetboek van Strafrecht, zoals die bepaling sedert 15 maart 1995 luidt, is een element van de delictsomschrijving van 250 Sr de minderjarigheid van het slachtoffer - zowel in het eerste lid sub 1 als in het eerste lid sub 2. In casu blijkt uit de uiteenzetting der feiten dat [het slachtoffer] meerderjarig was op het bewuste tijdstip. De rechtbank heeft dus ten onrechte geoordeeld dat vorenbedoelde gedraging naar Nederlands recht onder het bereik van art. 250 Sr Pro valt. Voorzover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld.
8. Koppelarij naar Nederlands recht is echter niet noodzakelijkerwijs de strafbepaling waarvoor uitlevering mogelijk zou zijn. De eis van de dubbele strafbaarheid houdt in dat de gedraging waarvoor uitlevering wordt gevraagd in enigerlei Nederlandse bepaling met tenminste een jaar vrijheidsstraf wordt bedreigd. Van de zedendelicten komt hiervoor wellicht in aanmerking art. 246 Sr Pro, feitelijke aanranding der eerbaarheid. In casu zou het dan gaan om het door een feitelijkheid dwingen van het slachtoffer tot het dulden van ontuchtige handelingen. Voor de elementen van het uitoefenen van geweld of bedreiging ermee biedt het dossier met betrekking tot het onderhavige slachtoffer in ieder geval geen aanknopingspunten.
9. In het arrest van 20 april 1999, NJ 1999, 512 oordeelde Uw Raad dat het verrichten van seksuele handelingen tijdens een rijles op het moment dat de slachtoffers bezig waren een auto te besturen een andere feitelijkheid in de zin van art. 246 Sr Pro kan ople-veren. Het hof had in die zaak vastgesteld dat het voor de slachtoffers zeer moeilijk was zich tijdens de rijlessen aan verdachtes handelingen te onttrekken. Daarom gaf zijn oordeel dat de omstandigheid dat de ontuchtige handelingen plaatsvonden tijdens het besturen van een auto een feitelijkheid oplevert waardoor de slachtoffers werden gedwongen tot het plegen of dulden van die handelingen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. In de geciteerde passages uit de samenvatting der feiten kan men zeer wel afleiden dat verdachte misbruik heeft gemaakt van de desolate toestand waarin het slachtoffer verkeerde en tegen betaling seksuele handelingen met hem heeft gepleegd. Door die desolate toestand kan het slachtoffer zich gedwongen hebben gevoeld om op de aanbieding van 10.000 Escudo’s (ruim honderd gulden) in te gaan. Die desolate toestand is dan de dwang die als causa voor het dulden van de ontucht kan gelden; de betaling van het geld of het uitzicht daarop het middel waarmee die (vorm van) dwang wordt geëxploiteerd.
11. Of deze vorm van dwang in de bewoordingen van art. 246 Sr Pro kan worden geacht besloten te liggen ondervindt dezerzijds twijfel. De bepaling bevat woorden die duiden op de afwezigheid van vrijwillige toestemming tot seksuele handelingen. De onvrijwilligheid moet voortspruiten uit andermans gedragingen van gewelddadige, dreigende of dwingende aard, dan wel uit gedragingen die worden verricht in een zodanige situatie dat het slachtoffer zich daar niet feitelijk en terstond aan kan onttrekken: “de feitelijkheid moet wel zo bedreigend zijn dat het slachtoffer er ook echt door gedwongen wordt, dus geen weerstand kan bieden” (TK 1988-89, 20 930, 5, p. 17 (MvA).
12. Van het misbruik maken van iemands armoedige omstandigheden ten faveure van eigen seksuele genoegens kan men naar mijn mening echter niet zeggen dat daardoor een graad van onvrijwilligheid wordt bewerkstelligd die volkomen vergelijkbaar is met het in het leven roepen van een bedreigende situatie waar de wet in art. 246 Sr Pro op doelt, en waaraan geen weerstand kan worden geboden. Indien iemand geen geld heeft om eten (of heroïne) te kopen en een ander biedt hem (of haar) 100 gulden aan in ruil voor seks, dan kan het wel zo zijn dat men nauwelijks kan verwachten dat die persoon daaraan weerstand biedt, maar ik zou geneigd zijn dit eerder als een weerstand tegen de verleiding (van het geld) te zien dan als een weerstand tegen uitgeoefende dwang. Steun voor mijn opvatting dat zonder legislatief ingrijpen misbruik van zulke omstandigheden door de rech-ter niet onder de werking van art. 246 Sr Pro kan worden gebracht vind ik in de in 1999 vernieuwde tekst van art. 250ter Sr, waarin met zoveel woorden over misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht wordt gesproken. Een dergelijke formulering ontbreekt in de tekst van art. 246 Sr Pro en ik mis een wettelijke machtiging om desondanks een dergelijke passage in art. 246 in Pro te lezen. (De in verschillende steden vastgestelde zonering voor seksuele dienstverlening op dergelijke exploitatieve basis zou daar dan overigens rechtstreeks mee in strijd zijn.) Anders gezegd: hoe afkeurens-waardig het uitbuiten van iemands levensomstandigheden voor eigen seksuele lustbeleving ook moge zijn, strafbaar is het (bijzondere omstandigheden als in de wet wel voorzien daargelaten) niet.
13. Nu ik geen andere wettelijke bepaling heb gevonden die op het gedrag van verzoeker met betrekking tot dit slachtoffer naar Nederlands recht toepasselijk is, komt het middel mij in zoverre gegrond voor.
14. Voor zover in de beslissing van de rechtbank besloten ligt dat het oogmerk van de criminele organisatie waarvan verzoeker deel zou hebben uitgemaakt mede was gericht op het Nederlandse misdrijf van art. 250 Sr Pro met betrekking tot dit slachtoffer, geeft het op grond van het vorenoverwogene eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond daarvan komt hiervoor evenmin art. 246 Sr Pro met betrekking tot dit slachtoffer in aanmerking. Ten overvloede wil ik opmerken dat ten aanzien van dit slachtoffer wel art. 250ter, eerste lid en ten tweede, Sr toepasselijk is, voor zover de uitlevering voor mensenhandel en voor deelname aan een criminele organisatie door de rechtbank toelaatbaar is ver-klaard.
15. Het middel is gegrond.
16. Het tweede middel klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte in haar einduitspraak van 30 november 1999 heeft verzuimd te vermelden terzake waarvan zij de uitlevering ontoelaatbaar heeft verklaard. De recht-bank heeft dit in haar tussenbeslissing van 14 juli 1999 weliswaar gedaan, maar dit oordeel had behoren te worden overgenomen in de einduitspraak, aldus de steller van het middel.
17. De beslissing van de rechtbank van 30 november 199 luidt als volgt:
“De rechtbank verklaart toelaatbaar de uitlevering van de opgeëiste persoon aan Portugal ter vervolging terzake van de onder 7.1 genoemde feiten, te weten koppelarij, mensenhandel en deelname aan een criminele organisatie, voorzover deze feiten zijn begaan na 20 mei 1989.”
18. In haar tussenbeslissing van 14 juli 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de uitlevering ontoelaatbaar is voorzover de feiten zijn begaan vóór 20 mei 1989, omdat die feiten in zoverre zijn verjaard naar Portugees recht.
19. Weliswaar dient met het oog op het specialiteitbeginsel nauwkeurig te worden aangegeven voor welke feiten de uitlevering toelaatbaar is en dus ook voor welke feiten dat niet het geval is(vgl. Swart, Nederlands Uitleverings-recht, p. 440), maar voor het in het middel bepleite standpunt dat in een geval als het onderhavige de rechtbank - na reeds uitdrukkelijk te hebben overwogen dat de uitlevering slechts toelaatbaar is voorzover de betreffende feiten zijn begaan na 20 mei 1989 - nog eens met zoveel woorden zou dienen te overwegen dat de uitlevering niet toelaatbaar is voorzover die feiten zijn begaan vóór die datum, is geen steun te vinden in het recht. Dat verjaring er de reden voor is dat de rechtbank vorenbedoelde beperking heeft aangebracht, zal de verzoekende staat zonder meer duidelijk zijn nu art. 10 EUV Pro in de uitspraak wordt genoemd als toepasselijke verdragsbepaling.
20. Ten overvloede merk ik nog op dat de rechtbank in overweging 3.1 van de uitspraak van 30 november 1999 heeft overwogen dat de tussenbeslissing, die is gewezen door dezelfde rechters die de uitspraak van 30 november 1999 hebben gewezen, aan laatstgenoemde uitspraak is gehecht en dat de inhoud daarvan als ingevoegd geldt. Weliswaar is de tussenbeslissing niet aangehecht, maar dat kan eenvoudig verholpen worden en dan zou aan het middel zelfs de feitelijke grondslag komen te ontvallen.
21. Het middel is hoe dan ook tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
22. Het derde middel behelst de klacht dat de bestreden uitspraak ten onrechte niet de vermelding inhoudt van alle toegepaste verdragsartikelen (m.n. Schengen).
23. Aangezien niet wordt aangeven welke verdragsartikelen ten onrechte niet zouden zijn vermeld, is de klacht mijns inziens onvoldoende gespecificeerd en te vaag om als cassatiemiddel in de zin der wet te kunnen worden geaccepteerd (vgl. HR 28 maart 2000, griffienummer 01197/99/U en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 82-83 en de aldaar genoemde jurisprudentie).
24. Voor alle duidelijkheid ga ik ambtshalve nog op het volgende in, terwijl ik overigens, behoudens het navolgende, geen gronden heb aangetroffen waarop de bestreden uitspraak niet in stand zou kunnen blijven.
25. Uitlevering is gevraagd voor: 1 misdrijf (`um crime’) van criminele organisatie;1 misdrijf (`um crime’) van mensenhandel, en 1 misdrijf (`um crime’) van koppelarij.
26. Indien ik het dossier goed begrijp gaat het zowel bij het ene misdrijf van mensenhandel, als dat van koppelarij, om het slachtoffer [..]. Zoals in de nrs 7-13 is aangegeven is er naar Nederlands recht (ten aanzien van meerderjarige slachtoffers) geen strafbaar equivalent voor de Portugese koppelarij. Ter zake van de mensenhandel is dat wel het geval. Voorts ontbreekt, zoals gezegd in nr 14 - voor zover door de criminele organisatie als delict de koppelarij jegens dit slachtoffer is beoogd - wederom de strafbaarheid naar Nederland recht. Voor de minderjarige slachtoffers die verder in dit dossier voorkomen is het Nederlandse equivalent voor de Portugese koppelarij wèl het bepaalde in art. 250, eerste lid en ten tweede, Sr. Die bepaling behoeft echter naast de vermelding van art. 140 Sr Pro niet aangehaald te worden in de uitspraak.
27. De beslissing van de rechtbank zoals hiervoor onder 11 weergegeven voldoet niet aan de in art. 28, derde lid, Uitleveringswet gestelde eis dat de rechtbank bij haar uitspraak het feit of de feiten dient te vermelden waarvoor de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard (vgl. HR 28 maart 2000, griffienummer 01197/99/U). In de eerste plaats is vermelding van slechts de kwalificatie onvoldoende (vgl. Keijzer in: Vademecum Strafzaken, [58]- 162-164). Daarnaast houdt de beslissing van de rechtbank niet in een vermelding van de plaats waar de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard zouden zijn begaan. De Hoge Raad kan op grond van het bepaalde in art. 31, zevende lid, Uitleveringswet deze verzuimen herstellen door alsnog te doen wat de rechtbank had behoren te doen (cf. COM voor HR 8 dec. 1998, nr. 110.767).
28. Deze conclusie strekt ertoe: a. dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd voorzover de rechtbank - heeft geoordeeld dat het naar Portugees recht als koppelarij te kwalificeren feit naar Nederlands recht strafbaar is gesteld ongeacht de leeftijd van het slachtoffer, - heeft verzuimd toepassing te geven aan art. 28, derde lid, Uitleveringswet; b. dat de Hoge Raad alsnog zal doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen; en c. dat het beroep voor het overige wordt verworpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG