Conclusie
Rolnummer C99/128 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 26 mei 2000 Conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. N.V. Gemengd Bedrijf
"Haagsche Tramwegmaatschappij"
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
Op 1 juni 1992 heeft op de Stadhouderslaan/het Stadhoudersplantsoen te 's-Gravenhage een aanrijding plaatsgevonden tussen de fietser [..], thans eiser tot cassatie, en een tram. De tram was eigendom van HTM, thans verweerster in cassatie sub 2, en werd bestuurd door [..], werknemer van HTM en thans verweerder in cassatie sub 1. [Eiser], ten tijde van het ongeval 29 jaar oud, heeft door dit ongeval ernstig hersenletsel opgelopen; hij is arbeidsongeschikt verklaard; van enig vooruitzicht op verbetering is niet gebleken.
De Stadhouderslaan/het Stadhoudersplantsoen bestaat ter plaatse uit een tweebaansweg met een brede middenberm (plantsoentje) waarin trambanen liggen met - gezien vanuit de rijrichting van de tram en [eiser] - aan de rechterzijde van de rijbaan een fietspad. Vóór het ongeval reed [eiser] op de linkerhelft van de rijbaan in de richting van de Groot Hertoginnelaan, dicht langs het plantsoentje en de trambaan links van hem. [Verweerder 1] reed als bestuurder van de tram over de trambaan van de Stadhouderslaan, eveneens in de richting van de Groot Hertoginnelaan. [Eiser] is ter hoogte van het Stadhoudersplantsoen links afgeslagen zonder dit van te voren aan te geven. Op het moment dat [verweerder 1] zag dat [eiser] links afsloeg heeft hij een "noodremming" ingezet. [Eiser] is tegen de zijkant van de tram aangereden, ter hoogte van de voorste deuren.
Rechtbank en Hof zijn ervan uitgegaan dat [verweerder 1] meermalen heeft gebeld voordat het ongeval plaatsvond, ook halverwege het plantsoentje. [Eiser] heeft steeds categorisch ontkend dat hij de trambel heeft gehoord.
Vaststaat dat [verweerder 1] geen vaart heeft geminderd (hij reed met ongeveer 40 km. per uur) en voorts dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de "repeteermogelijkheid" van de trambel. Wél heeft [verweerder 1] zijn voet van het stroompedaal gehaald en op het rempedaal gezet (zonder te remmen); [verweerder 1] is pas gaan remmen toen hij zag dat [eiser] links afsloeg.
2. [Eiser] heeft gevorderd [verweerder 1] en HTM "hoofdelijk" te veroordelen aan hem de schade te vergoeden die hij ten gevolge van dit ongeval heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Onder verwijzing naar Uw arrest van 15 januari 1993, NJ 1993, 568 (Puts/Ceha), m.nt. CJHB onder NJ 1993, 566, heeft hij daartoe gesteld dat [verweerder 1] schuld heeft aan het ongeval doordat hij heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van een tram jegens [eiser] als niet-gemotoriseerde en kwetsbare weggebruiker in acht had moeten nemen aangezien hij bij het bepalen van zijn rijgedrag geen rekening heeft gehouden met de verkeersfout van [eiser]. In dat verband heeft [eiser] betoogd dat zijn fout niet zo onwaarschijnlijk was dat [verweerder 1] daarmee in redelijkheid geen rekening had behoeven te houden. [Verweerder 1] werd verweten dat hij niet tijdig heeft geremd, althans geen vaart heeft verminderd, en dat hij niet "repeterend" heeft gebeld hoewel hij [eiser] had opgemerkt, hij aannam dat [eiser] het eerste belsignaal niet had gehoord, [eiser] aan de linkerzijde van de rijbaan reed (had "voorgesorteerd") en hij bekend was met het feit dat ter plaatse fietsers links afslaan.
[Eiser] heeft voorts aangevoerd dat ook in geval van aanrijdingen van een fietser met een tram van toepassing is de zgn. 50%-regel die door Uw Raad in zijn jurisprudentie is ontwikkeld voor de afwikkeling van schade die als gevolg van een aanrijding met een motorrijtuig door een fietser of voetganger wordt geleden. Overigens is nog betoogd dat de vraag of deze regel van toepassing is niet zo relevant is omdat toepassing van art. 6:101 BW Pro in casu ertoe moet leiden dat de schade volledig wordt vergoed.
3. [Verweerder 1] en HTM hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betoogden dat de in het arrest Puts/Ceha geformuleerde regel dat rekening moet worden gehouden met fouten van andere weggebruikers, die van het slachtoffer daaronder begrepen, uitsluitend geldt voor bestuurders van motorrijtuigen in de zin van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW Pro 1994 en niet voor bestuurders van een tram, ook niet bij wege van analogie. Voorts hebben zij zich ten verwere erop beroepen dat het aannemen van een zware zorgvuldigheidsnorm als door [eiser] bedoeld onverenigbaar is met de verplichting van trambestuurders hun reizigers veilig en op tijd naar de plaats van bestemming te brengen. Subsidiair hebben zij betoogd dat de fout van [eiser] zo onwaarschijnlijk was dat [verweerder 1] daarmede geen rekening behoefde te houden, en voorts dat [verweerder 1] zijn rijgedrag wél heeft aangepast (door te bellen en zijn voet van het stroompedaal te halen en - zonder te remmen - op het rempedaal te zetten). Verder hebben zij aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste causaal verband en dat sprake is van een zodanige eigen schuld aan de zijde van [eiser] dat de fout van [verweerder 1] daarbij "wegvalt". Van toepassing van de 50%-regel kan naar hun oordeel geen sprake zijn reeds omdat een tram geen motorvoertuig is en HTM niet verplicht verzekerd was (zij het wel vrijwillig met een eigen risico van f 100.000,-).
4. De Rechtbank heeft vooropgesteld dat een trambestuurder in het algemeen (ook vanwege het gewicht en de lange remweg van een tram en de onmogelijkheid om uit te wijken) bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moet houden met eventuele fouten van andere verkeersdeelnemers, met name wanneer het gaat om kwetsbare verkeersdeelnemers als fietsers en dat in dit opzicht - anders dan [verweerder 1] en HTM menen - voor een trambestuurder evenals voor de bestuurder van een motorrijtuig een zware zorgvuldigheidsnorm geldt, al moet - aldus de Rechtbank - bij de beoordeling van het rijgedrag van een trambestuurder in aanmerking worden genomen dat deze niet dezelfde mogelijkheden heeft als een automobilist om zijn rijgedrag aan te passen, ook al omdat een trambestuurder tevens de verplichting heeft zijn reizigers veilig te vervoeren.
Na te hebben vastgesteld dat vaststaat dat [verweerder 1] de links op de rijbaan rijdende [eiser] had opgemerkt, dat vanaf het plantsoentje tot aan de Groot Hertoginnelaan meerdere mogelijkheden bestaan om vanaf de Stadhouderslaan links af te slaan, en dat zowel [verweerder 1] als de tijdens het voorlopig getuigenverhoor gehoorde trambestuurders [getuige 1] en [getuige 2] verklaren dat het regelmatig voorkomt dat fietsers ter plaatse links op de rijbaan rijden en dat [getuige 1] en [getuige 2] aangeven dat zij dan ermee rekening houden dat de fietser meteen al links wil afslaan bij het Stadhoudersplantsoen, heeft de Rechtbank geconcludeerd dat [verweerder 1] uit het weggedrag van [eiser] niet kon afleiden wat deze van plan was en dat [verweerder 1] derhalve rekening ermee moest houden dat [eiser] bij de eerste gelegenheid links zou afslaan zonder daarvan aan [verweerder 1] te doen blijken "omdat dat nu eenmaal een niet ongebruikelijk weggedrag van fietsers is".
Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre [verweerder 1] zijn rijgedrag had moeten aanpassen, oordeelde de Rechtbank dat [verweerder 1] niet kan worden verweten dat hij niet reeds een remmanoeuvre inzette op het moment waarop hij [eiser] halverwege het plantsoentje links op de rijbaan zag fietsen; wél kan [verweerder 1] worden verweten, aldus de Rechtbank, dat hij niet doorging met waarschuwend bellen met gebruikmaking van de repeteermogelijkheid van de bel toen hij naar eigen zeggen constateerde dat [eiser] niet op zijn belsignalen reageerde. De Rechtbank achtte causaal verband tussen dat verwijtbare gedrag en de schade aanwezig en constateerde dat derhalve in beginsel aansprakelijkheid aan de zijde van [verweerder 1] en zijn werkgever HTM bestaat.
De Rechtbank overwoog vervolgens dat de zgn. 50%-regel niet alleen geldt voor de aansprakelijkheid van eigenaren van motorrijtuigen. Zij constateerde echter dat deze regel in casu toepassing mist omdat [eiser]'s gedraging als "hoogst onoplettend dan wel roekeloos" moet worden gekwalificeerd, doch dat art. 6:101 BW Pro ertoe leidt dat de schade slechts voor 50% door [eiser] zelf moet worden gedragen.
5. HTM en [verweerder 1] hebben principaal appèl ingesteld, [eiser] heeft incidenteel beroep aangetekend. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en [eiser] zijn vordering geheel ontzegd.
Bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 1] rekening ermee moest houden dat [eiser] bij de eerste gelegenheid links zou afslaan heeft het Hof met name gewicht toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] ook na het belsignaal halverwege het plantsoentje ([eiser] bevond zich toen ter hoogte van het midden van de tweede helft van het plantsoentje) "op- noch omkeek" maar doorreed op de linkerweghelft (door het Hof aangeduid als omstandigheid e) alsmede aan de omstandigheid dat het belsignaal luid en duidelijk heeft geklonken en dat [verweerder 1] geen reden had voor de veronderstelling dat [eiser] om enigerlei reden het belsignaal niet heeft kunnen horen (door het Hof aangeduid als omstandigheid f). Het Hof overwoog immers in rechtsoverweging 4.7 (slot):
"Gezien de omstandigheden sub e) en f), in verband met elkaar bezien, kan niet gezegd worden dat er op dát moment nog sprake was van een weggedrag van [eiser] waaruit voor [verweerder 1] niet viel af te leiden wat hij, [eiser], van plan was. Er was thans voor [verweerder 1] voldoende reden om uit [eiser]'s gedrag af te leiden dat het hier een fietser betrof, die, zoals daar voor fietsers niet ongebruikelijk was, wel meteen links op de rijbaan ging rijden maar niet voornemens was bij de eerste gelegenheid (het Stadhoudersplantsoen) linksaf te slaan, maar die van plan was bij een van de latere gelegenheden linksaf te slaan en die daarom, ofschoon de trambaan ziende en het belsignaal horende, deze aanwijzingen als voor zichzelf (nog) niet van belang beschouwende, zonder op of om te kijken rechtdoor bleef rijden. Anders gezegd: voor [verweerder 1] ontbrak thans een specifieke aanleiding er rekening mee te houden dat [eiser] bij het Stadhoudersplantsoen zonder daarvan aan hem, [verweerder 1], iets te doen blijken, linksaf zou willen slaan."
Van oordeel dat [verweerder 1] niet (meer) op de verkeersfout van [eiser] bedacht behoefde te zijn, concludeerde het Hof in de rechtsoverwegingen 4.8 en 5 dat voor [verweerder 1] dan ook geen noodzaak bestond tot aanpassing van zijn rijgedrag: er was naar 's Hofs oordeel geen aanleiding tot het geven van een lang aanhoudend belsignaal met gebruikmaking van de repeteermogelijkheid van de bel en evenmin tot het eerder gaan remmen dan [verweerder 1] heeft gedaan.
In rechtsoverweging 4.1-4.6 had het Hof reeds geconcludeerd dat [verweerder 1] en HTM terecht bezwaar maakten tegen de conclusie die de Rechtbank verbond aan hetgeen [verweerder 1] en de trambestuurders [getuige 1] én [getuige 2] hebben verklaard, te weten - aldus het Hof - dat deze trambestuurders in een geval waarin een fietser daar ter plaatse links op de rijbaan rijdt rekening ermee houden dat die fietser meteen al bij het Stadhoudersplantsoen links wil afslaan. Het Hof oordeelde dat [getuige 1] "er bepaald geen blijk van [geeft] dat hij, als hij daar op een tram rijdt, rekening ermee houdt dat fietsers meteen linksaf zullen slaan, in dier voege dat de kans dat zij dat zullen doen in zijn inschatting een grotere zou zijn dan de kans dat zij het niet zullen doen maar pas bij een volgende gelegenheid linksaf zullen gaan." Slechts [getuige 2] geeft - aldus het Hof - in zijn verklaring steun aan de uitleg van de Rechtbank nu uit zijn verklaring kan worden opgemaakt dat hij de kans dat meteen, bij het begin van het plantsoentje, links rijdende fietsers inderdaad terstond bij de eerste gelegenheid (het Stadhoudersplantsoen) links afslaan relatief hoog inschat en aanstonds bepaalde voorzorgsmaatregelen neemt (voet op het rempedaal plaatsen zonder te remmen, veiligheidshalve bellen ter waarschuwing en blijven bellen als een fietser daarop niet reageert, eventueel het rempedaal intrappen en de noodrem intrappen). Dit is, aldus het Hof, slechts de verklaring van één trambestuurder; er is geen indicatie dat [getuige 2] een gedrag beschrijft dat van alle trambestuurders dient te worden verwacht.
In rechtsoverweging 6 concludeerde het Hof dat indien veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 31 (oud) WVW - zij het bij wege van analogie omdat een tram geen motorrijtuig is in de zin van die wet - nog steeds geldt dat [verweerder 1] en HTM niet aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat de trambestuurder een beroep op overmacht als bedoeld in het eerste lid van art. 31 (oud) WVW zou toekomen nu het weggedrag van [eiser] als uiterst roekeloos moet worden beschouwd en dat weggedrag voor [verweerder 1] zo onwaarschijnlijk was dat hij daarmee naar redelijkheid geen rekening had behoeven te houden.
6. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] en HTM hebben geconcludeerd tot verwerping. Zij hebben tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld; [eiser] concludeerde tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
Het middel in het principaal cassatieberoep
7. Middelonderdeel a komt op tegen 's Hofs uitleg van de verklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2], welke uitleg daarop neerkomt dat uit deze verklaringen niet kan worden afgeleid dat zij rekening ermee houden dat fietsers die, zoals [eiser], ter plaatse links op de weg rijden, meteen al bij het Stadhoudersplantsoen links afslaan. Deze uitleg is - aldus onderdeel a - onbegrijpelijk nu uit bedoelde verklaringen veeleer moet worden afgeleid dat alle drie de trambestuurders erop bedacht zijn dat fietsers die ter plaatse links op de weg rijden wellicht bij de eerste gelegenheid links zullen afslaan.
Middelonderdeel b komt op tegen 's Hofs oordeel dat de vraag of [verweerder 1] rekening ermee moest houden dat [eiser] bij de eerste gelegenheid links zou afslaan ontkennend moet worden beantwoord omdat er voor [verweerder 1] voldoende aanleiding was om uit [eiser]'s gedrag af te leiden dat het hier een fietser betrof die, zoals daar voor fietsers niet ongebruikelijk was, wel meteen links op de rijbaan ging rijden, maar die niet voornemens was bij de eerste gelegenheid links af te slaan. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel, nu het Hof gezien de omstandigheden van het geval niet zonder meer uit het niet-reageren van [eiser] op de belsigalen van [verweerder 1] had mogen afleiden dat [verweerder 1] geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat [eiser] meteen links zou afslaan, temeer niet nu [verweerder 1] zelf heeft verklaard de indruk te hebben gekregen dat [eiser] het eerste belsignaal niet had gehoord en de aan [verweerder 1] bekende situatie ter plaatse in zoverre onduidelijk is dat zeer onzeker is waar links rijdende fietsers links afslaan.
Gegrondbevinding van de onderdelen a en b vitieert tevens - aldus onderdeel c - 's Hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 4.8 en 5 dat er voor [verweerder 1] geen noodzaak bestond tot aanpassing van zijn rijgedrag door het geven van een lang aanhoudend belsignaal, met gebruikmaking van de repeteermogelijkheid van de bel, en door het eerder remmen dan hij heeft gedaan.
Middelonderdeel d komt op tegen 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 6, inhoudende dat, indien veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 31 (oud) WVW, [verweerder 1] en HTM evenmin aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat aan [verweerder 1] een beroep op overmacht zou toekomen. Onder verwijzing naar de onderdelen a-c wordt betoogd dat 's Hofs beslissing onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd.
Het middel in het incidenteel cassatieberoep
8. Het incidenteel middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal middel gegrond wordt bevonden. Middelonderdeel I komt op tegen rechtsoverweging 6. Indien het Hof in deze rechtsoverweging heeft getoetst of [verweerder 1] en HTM aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van art. 31 (oud) WVW, dan is het Hof - aldus dit middelonderdeel - buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu partijen steeds ervan zijn uitgegaan dat deze bepaling niet van toepassing is en heeft het Hof voorts miskend dat art. 31 (oud) WVW niet geldt voor een aanrijding met een tram nu een tram geen motorrijtuig is als bedoeld in art. 1 lid 1 sub Pro 2e (oud) WVW. Middel II klaagt dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof heeft geoordeeld dat de in het kader van art. 31 (oud) WVW geldende zorgvuldigheidsnorm tevens geldt in het kader van art. 6:162 BW Pro ingeval er sprake is van een aanrijding tussen een tram en een voetganger/fietser. In dat verband wordt betoogd dat een tram geen motorrijtuig is en daarom ook niet valt onder de werkingssfeer van art. 3 WAM Pro, zodat de toepassing van de in het kader van de art. 31 WVW Pro ontwikkelde normen op vorderingen gegrond op art. 6:162 BW Pro - gelet op de rol die de verplichte verzekering daarbij speelt - beperkt is tot "31 WVW gevallen". Met name de zeer zware zorgvuldigheidsnorm dat de bestuurder slechts dan rechtens geen verwijt kan worden gemaakt indien het weggedrag van de voetganger/fietser voor hem zo onwaarschijnlijk was dat hij bij het bepalen van zijn eigen rijgedrag daarmee naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden, is voor een trambestuurder te streng omdat zij geen recht doet aan diens bijzondere positie in het verkeer nu een dergelijke norm te zeer zou doorkruisen de eveneens voor de trambestuurder geldende plicht zijn reizigers veilig en tijdig op de plaats van bestemming te brengen. Aldus dit middelonderdeel.
Bespreking van het principale en het incidentele middel
9. Het middel in het principale beroep moet naar mijn oordeel slagen zodat - in mijn visie - de voorwaarde is vervuld waaronder het incidentele middel is ingesteld. Onderdeel I van het incidentele middel betoogt terecht dat een tram geen motorrijtuig is als bedoeld in art. 31 (oud) WVW en dat partijen ervan zijn uitgegaan dat bedoelde bepaling toepassing mist; dit middelonderdeel kan echter niet tot cassatie leiden nu het opkomt tegen een overweging ten overvloede. Middelonderdeel II van het incidentele beroep leent zich voor bespreking in het kader van de behandeling van het cassatiemiddel in het principale beroep. Met betrekking tot dat principale middel en middelonderdeel II van het incidentele middel geldt het volgende.
10. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [verweerder 1] als bestuurder van een tram op de voet van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de aanrijding met de fietser [eiser] en met name om de vraag of ook voor trambestuurders de zware zorgvuldigheidsnorm geldt die is aanvaard voor bestuurders van een motorrijtuig hoewel een tram geen motorrijtuig is.
Dat een tram geen motorrijtuig in de zin van de Wegenverkeerswet is, volgt uit de omschrijving die deze wet van het begrip motorrijtuig geeft. Zowel in de oude WVW als in de WVW 1994 wordt een motorrijtuig omschreven als een voertuig dat bestemd is om anders dan langs spoorstaven te worden voortbewogen; zie art. 1 lid 1 sub Pro 2e (oud) WVW respectievelijk art. 1 lid 1 onder Pro c WVW 1994. In de parlementaire stukken bij de oude WVW wordt niet nader toegelicht waarom trams niet onder het bereik van de WVW zijn gebracht. Opgemerkt wordt slechts dat de WVW niet een volledige regeling van het verkeer zal kunnen inhouden doch slechts de voornaamste delen van het verkeer regelt, waaronder in de eerste plaats het motor- en rijwielverkeer wordt verstaan. (Zitting 1934-1935, 80, Verslag, p. 2 en MvT, p. 1-2; zie ook Handelingen Tweede Kamer 1934-1935, stuk 535, p. 2073, tweede kolom). De sterke intensivering van het verkeer en de daarmee gepaard gaande toename van de verkeersonveiligheid hebben in 1994 geleid tot een grondige herziening van de WVW (Stb. 1994, 475). Deze herziening heeft evenwel niet geleid tot een aanpassing/uitbreiding van de omschrijving van het begrip motorrijtuig. In 1997 is een inmiddels weer ingetrokken wetsvoorstel tot vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 BW inzake verkeersongevallen ingediend waarin een nieuw wettelijk stelsel van verkeersaansprakelijkheid werd geïntroduceerd om te voorzien in een verdergaande bescherming van de zwakkere verkeersdeelnemers (wetsvoorstel 25 859); trams vielen niet onder het bereik van het nieuwe stelsel nu voor het begrip motorrijtuig werd verwezen naar art. 1 WVW Pro 1994.
11. Voor bestuurders van motorrijtuigen geldt - in het kader van de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Pro - tegenover niet- gemotoriseerde en derhalve kwetsbare weggebruikers als voetgangers en fietsers de zorgvuldigheidsplicht om bij het bepalen van hun rijgedrag rekening te houden met de mogelijkheid dat deze weggebruikers niet de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten; deze zorgvuldigheidsplicht van de bestuurder reikt echter niet zover dat hij bedacht dient te zijn op fouten die, gezien de omstandigheden, zo onwaarschijnlijk zijn dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden. (Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arresten van 15 januari 1993, NJ 1993, 568 (Puts/Ceha), m.nt. CJHB onder NJ 1993, 566 en van 29 januari 1999, NJ 1999, 245.) De bestuurder van een motorrijtuig wordt derhalve op de voet van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk gehouden ingeval hem rechtens enig verwijt valt te maken in de hiervoor bedoelde zin. Voor de bestuurder van een motorrijtuig geldt daarmee voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 in Pro zoverre dezelfde norm als ontwikkeld voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 31 (oud) WVW. Van "overmacht" in de zin van laatstgenoemde bepaling is immers pas sprake ingeval de bestuurder rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, waarbij eventuele fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden. (Zie Uw arresten van 22 mei 1992, NJ 1992, 527, van 16 februari 1996, NJ 1996, 393, van 4 oktober 1996, NJ 1997, 147, m.nt. CJHB en van 5 december 1997, NJ 1998, 209 en van 5 december 1997, NJ 1998, 401, m.nt. JH onder NJ 1998, 402.) Anders dan bij art. 31 (oud) WVW, rust overigens bij aansprakelijkstelling op de voet van art. 6:162 BW Pro in beginsel - conform de hoofdregel van art. 177 Rv Pro - op het slachtoffer de bewijslast dat de bestuurder rechtens enig verwijt kan worden gemaakt. (Zie Uw arresten van 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, van 15 januari 1993, NJ 1993, 568, m.nt. CJHB onder NJ 1993, 566, van 24 september 1993, NJ 1994, 226, m.nt. HER onder NJ 1994, 227 en van 29 januari 1999, NJ 1999, 245.)
Zoals hiervoor reeds bleek, heeft de Rechtbank vooropgesteld dat evenals voor de bestuurder van een motorrijtuig voor de trambestuurder een zware zorgvuldigheidsnorm geldt, al moet - aldus de Rechtbank - bij de beoordeling van het rijgedrag van een trambestuurder in aanmerking worden genomen dat een trambestuurder niet dezelfde mogelijkheden heeft als een automobilist om zijn rijgedrag aan te passen, ook al omdat een trambestuurder tevens de verplichting heeft zijn reizigers veilig te vervoeren. De Rechtbank concludeerde dat [verweerder 1] niet aan deze zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan nu hij - anders dan hij deed - rekening ermee had moeten houden dat [eiser] bij eerste gelegenheid links zou afslaan en zijn rijgedrag in zoverre had moeten aanpassen door met gebruikmaking van de repeteermogelijkheid van de bel door te gaan met waarschuwend bellen. Ook het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat voor trambestuurders in beginsel eenzelfde zware zorgvuldigheidsnorm geldt als voor bestuurders van motorrijtuigen in zoverre dat ook trambestuurders bij hun verkeersgedrag rekening moeten houden met eventuele fouten van andere weggebruikers, tenzij het gaat om een fout die - kort gezegd - "te onwaarschijnlijk" is. Dit leid ik af uit het feit dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de trambestuurder aansprakelijk is centraal stelt de vraag of deze redelijkerwijze op de verkeersfout van het slachtoffer [eiser] bedacht had moeten zijn. Daaraan doet niet af dat het Hof - anders dan de Rechtbank - tot de slotsom is gekomen dat [verweerder 1] in casu niet aansprakelijk is omdat hij redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden met de verkeersfout van [eiser], een oordeel dat door het principale middel wordt bestreden.
12. Middel II van het incidenteel beroep strekt ten betoge dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de toepassing van de in het kader van de art. 31 (oud) WVW ontwikkelde normen op vorderingen gegrond op art. 6:162 BW Pro - gelet op de rol die de verplichte verzekering daarbij speelt - beperkt is tot "31 WVW gevallen"; met name de zeer zware zorgvuldigheidsnorm dat de bestuurder van de aanrijding met een voetganger of een fietser die door zijn eigen verkeersfout mede het ongeval heeft veroorzaakt, slechts dan geen verwijt kan worden gemaakt indien het verkeersgedrag van de voetganger/fietser voor hem zo onwaarschijnlijk was dat hij bij het bepalen van zijn eigen rijgedrag daarmee naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden, zou voor een trambestuurder te streng zijn.
Dit betoog moet naar mijn oordeel falen. Juist met het oog op de bescherming die kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers behoeven nu voor hen een aanrijding met een tram veelal zeer ingrijpende gevolgen zal hebben, moet worden aangenomen dat voor bestuurders van een tram in beginsel dezelfde zware zorgvuldigheidsnorm geldt als voor bestuurders van een motorrijtuig in het kader van art. 6:162 BW Pro is aanvaard, zodat ook een trambestuurder bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moet houden met fouten van deze weggebruikers tenzij deze zo onwaarschijnlijk zijn dat hij daarmede in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Tussen de aansprakelijkheid (op voet van art. 6:162) van een bestuurder van een motorrijtuig en die van een bestuurder van een tram bestaat wél in zoverre een verschil dat bij de beantwoording van de vraag wat van trambestuurders kan worden verlangd behoort mee te wegen dat trams niet de mogelijkheid hebben om uit te wijken en door hun massa en langere remweg hebben, omstandigheden die de trambestuurder overigens ook kunnen nopen tot het betrachten van extra voorzichtigheid, en met name dat trambestuurders tevens de zorg hebben voor de veiligheid van de passagiers die zij vervoeren. (Zie over de verplichting passagiers veilig te vervoeren Uw arrest van 26 februari 1971, NJ 1971, 270.) Die laatste omstandigheid brengt mee dat voor de trambestuurder in zoverre een conflict van plichten kan ontstaan dat hetgeen met het oog op het verkeersgedrag van fietsers en voetgangers wordt vereist, niet strookt met hetgeen de veiligheid van de passagiers vergt. Dat doet zich niet voor ingeval de trambestuurder door het nemen van eenvoudige maatregelen, zoals het minderen van snelheid en het "repeterend bellen", kan anticiperen en reageren op fouten van medeweggebruikers. Van schending van de zorgvuldigheidsnorm zal dan ook des te eerder sprake zijn naar mate de aanpassing van het rijgedrag die van de trambestuurder met het oog op mogelijke fouten van medeweggebruikers wordt gevergd, minder ingrijpend is. Wat in een concrete situatie van een trambestuurder moet worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Anders dan [verweerder 1] en HTM, meen ik dat van trambestuurders mag worden verlangd dat zij vaart minderen ingeval zij rekening moeten houden met de mogelijkheid dat fietsers in strijd met de geldende verkeersregels voor hun tram langs gaan oversteken, al zal in beginsel niet van de bestuurder van een tram verlangd kunnen worden dat hij zich met zijn tram steeds stapvoets door het verkeer begeeft indien de situatie ter plaatse daartoe niet aanstonds aanleiding geeft. Dat kan overigens ook niet worden verlangd van een bestuurder van een bus of auto. (Zie in dit verband Uw arrest van 16 februari 1996, NJ 1996, 393.) Anders dan [verweerder 1] en HTM lijken te suggereren, kan de omstandigheid dat de trambestuurder zijn passagiers op tijd op hun plaats van bestemming dient af te leveren niet ertoe leiden dat op hem een minder zware zorgvuldigheidsplicht rust. Eveneens anders dan [verweerder 1] en HTM, ben ik van oordeel dat aan het voorgaande niet kan afdoen de omstandigheid dat een tram niet zoals een motorrijtuig verplicht verzekerd is in het kader van de WAM. De rechtsgrond van de hier bedoelde zware zorgvuldigheidsnorm die inderdaad tot ontwikkeling is gekomen in verband met de aansprakelijkheid van bestuurders van motorrijtuigen, is immers bescherming van zwakkere verkeersdeelnemers en het leggen van een zware zorgvuldigheidsplicht op degenen die een bijzonder gevaar in het leven roepen. (Zie losbladige editie Onrechtmatige Daad Deel III (Bouman), aant. 167 met verwijzingen naar jurisprudentie en Asser-Hartkamp III (1998), nr. 219. Zie ook Uw arrest van 25 februari 2000, NJ 2000, 331.) Deze beide elementen, slachtofferbescherming en gevaarzetting, gelden evenzeer voor trams als voor motorrijtuigen. Bovendien moet in het oog worden gehouden dat het bestaan van een verzekering geen aansprakelijkheid schept, nog afgezien van het feit dat ook trammaatschappijen - zoals in casu blijkt - verzekerd zullen zijn, al is het dan niet in het kader van de WAM en al kunnen zij daarbij een eigen risico hebben aanvaard. Ik wijs nog erop dat ook in de zogenaamde "lagere rechtspraak" reeds is aangenomen dat voor een bestuurder van een tram in beginsel eenzelfde zware zorgvuldigheidsnorm geldt als voor een bestuurder van een motorrijtuig. Zie onder meer Hof Amsterdam 19 februari 1998, Verkeersrecht 1999, nr. 127, Hof Den Haag 2 mei 1996, Verkeersrecht 1997, nr. 8, Hof Den Haag 21 juni 1994, Verkeersrecht 1996, nr. 47, Rechtbank Amsterdam 11 juni 1980, Verkeersrecht 1981, nr. 1.
13. Uit het voorgaande volgt dat middel II van het incidentele beroep faalt nu het kennelijk strekt ten betoge dat voor een bestuurder van een tram niet een zorgvuldigheidsnorm geldt als hier beschreven.
14. Het principale cassatiemiddel komt in de onderdelen a-c op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder 1] bij het bepalen van zijn rijgedrag geen rekening ermee behoefde te houden dat [eiser] reeds bij het Stadhoudersplantsoen links zou afslaan omdat er voldoende reden was om uit [eiser]'s gedrag af te leiden dat hij zulks niet van plan was aangezien [eiser] ook na het belsignaal halverwege het plantsoentje ([eiser] bevond zich toen ter hoogte van het midden van de tweede helft van het plantsoentje) op- noch omkeek maar doorreed op de linkerweghelft terwijl het belsignaal luid en duidelijk had geklonken en [verweerder 1] geen reden had voor de veronderstelling dat [eiser] om enigerlei reden het belsignaal niet heeft kunnen horen.
Dit oordeel is tegen de achtergrond van de op [verweerder 1] rustende zwaarwegende zorgvuldigheidsplicht en in het licht van de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval inderdaad onbegrijpelijk. Het Hof heeft vastgesteld dat [verweerder 1] heeft verklaard dat hij de indruk had dat [eiser] zijn eerste bel niet had opgemerkt; [eiser] reed "links voorgesorteerd" op de rijbaan naast "het plantsoentje" in plaats van op het fietspad rechts naast de rijbaan; het was [verweerder 1] bekend dat fietsers daar ter plaatse links op de rijbaan rijden om bij eerste gelegenheid, zoals [eiser] uiteindelijk bleek te doen, dan wel bij een latere gelegenheid links af te slaan. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat [verweerder 1] uit de enkele omstandigheid dat [eiser] ook niet op zijn tweede, luide, bel reageerde erop mocht afleiden dat [eiser] niet reeds bij het Stadhoudersplantsoen links zou afslaan en derhalve verwaarloosbaar mocht achten de kans dat [eiser] de trambel wederom niet had gehoord en wellicht toch direct links zou afslaan; in het licht van de voor [verweerder 1] als trambestuurder geldende zorgvuldigheidsnorm is met name onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat van [verweerder 1] ook niet kon worden gevergd dat hij met gebruikmaking van de eenvoudige voorzorgsmaatregel van het in werking stellen van de repeteerbel het zekere voor het onzekere nam. 's Hofs oordeel is temeer onbegrijpelijk nu de Rechtbank - onbestreden- had geoordeeld dat het een niet ongebruikelijk weggedrag van fietsers is niet te laten blijken dat zij links willen afslaan. Daarbij zij bedacht dat het feit dat de verkeersfout van [eiser] ernstig was op zichzelf niet impliceert dat deze nu ook zo onwaarschijnlijk was dat [verweerder 1] daarmede bij het bepalen van zijn rijgedrag geen rekening behoefde te houden. Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel b slaagt.
Middelonderdeel a slaagt eveneens voorzover het klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de Rechtbank niet uit de getuigenverklaringen van de trambestuurders [getuige 1] én [getuige 2] heeft kunnen afleiden dat zij rekening ermee houden dat ter hoogte van het meergenoemde plantsoentje op de linkerweghelft rijdende fietsers meteen al bij het Stadhoudersplein links afslaan. Het Hof heeft naar mijn oordeel miskend dat het de Rechtbank erom ging vast te stellen niet of de trambestuurders ter plaatse daadwerkelijk rekening ermee hielden dat links rijdende fietsers meteen links zouden afslaan doch of trambestuurders de kans dat die fietsers reeds bij eerste gelegenheid links zullen afslaan al dan niet zodanig gering achten dat zij de mogelijkheid dat fietsers dergelijk gedrag zullen vertonen in zoverre praktisch als uitgesloten beschouwen. Dat uit de verklaringen van beide trambestuurders kan worden afgeleid dat zij de kans dat fietsers meteen links zullen afslaan niet uitgesloten achten, volgt reeds uit de in 's Hofs eigen overwegingen. Het Hof overweegt immers dat uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat de kans dat fietsers meteen links zullen afslaan niet hoger inschat dan dat zij dat niet zullen doen, een overweging die impliceert dat [getuige 1] die kans niet uitgesloten acht, terwijl het Hof voorts constateert dat uit de verklaring van [getuige 2] moet worden afgeleid dat deze de kans dat meteen links wordt afgeslagen niet alleen relatief hoog inschat doch tevens dat [getuige 2] zijn rijgedrag daadwerkelijk aanpast door repeterend te bellen en voorzover nodig vaart te minderen. In zoverre slaagt ook middelonderdeel a.
Uit het voorgaande volgt dat ook middelonderdeel c terecht is voorgesteld.
15. Middelonderdeel d komt op tegen een overweging ten overvloede en behoeft in zoverre geen behandeling al wordt terecht betoogd dat 's Hofs oordeel dat de trambestuurder een beroep op overmacht zou toekomen ingeval art. 31 (oud) WVW van toepassing zou zijn onjuist, althans onbegrijpelijk is.
16. Ik kom tot de slotsom dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen ter verdere behandeling en beslissing, in welk verband met name ook de kwestie van de "eigen schuld" van [eiser] en de al dan niet toepasselijkheid van de zogenaamde 50% regel aan de orde zal moeten komen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden