Conclusie
Rek.nr. 99/167HR Mr Strikwerda
Parket, 12 mei 2000 conclusie inzake
De Directie Preventie, Jeugd
En Sanctiebeleid, stafbureau
Juridische Zaken van het Mi-
nisterie van Justitie, in haar
hoedanigheid van Centrale
Autoriteit, zowel optredend
Voor zichzelf als
namens [de vader]
tegen
[de moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. [..], hierna: de vader, en verweerster in cassatie, hierna: de moeder, zijn op 23 november 1984 in Nederland met elkaar gehuwd. Kort daarna zijn zij naar de Verenigde Staten van Amerika geëmigreerd, alwaar uit hun huwelijk drie kinderen zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1991 en de tweeling [kind 2] en [kind 3] op [geboortedatum] 1993. Vóór hun vertrek naar Nederland woonden de kinderen met hun ouders te [woonplaats A] in de staat New York. Naar het recht van de staat New York hebben de ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen.
2. Op 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou vertrekken. Op 2 januari 1999, dus daags voor de geplande terugkeer, gaf de moeder aan de vader te kennen dat zij van de echt wenste te scheiden en met de kinderen voortaan in Nederland wenste te blijven. Op 3 januari 1999 is de vader alleen naar de Verenigde Staten afgereisd.
3. Op de voet van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV) heeft verzoekster van cassatie, hierna: de CA, op 22 april 1999 bij de Rechtbank te Breda een verzoekschrift als bedoeld in art. 12 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202 (hierna: de Uitvoeringswet) ingediend en daarbij de Rechtbank verzocht te bevelen dat genoemde kinderen onmiddellijk worden teruggeleid naar de plaats van hun gewone verblijf in de Verenigde Staten, althans worden afgegeven aan de vader, voor zoveel nodig onder belasting van een voogdij-instelling met de voorlopige voogdij over de kinderen. Daartoe stelde de CA dat de moeder de kinderen in Nederland ongeoorloofd heeft achtergehouden, als bedoeld in art. 3 HKOV Pro.
4. De moeder heeft het verzoek bestreden. Voor zover thans in cassatie nog van belang, voerde zij aan dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve van een ongeoorloofde achterhouding geen sprake is.
5. Bij beschikking van 3 juni 1999 verwierp de Rechtbank het verweer van de moeder. Zij belastte de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant met de voorlopige voogdij over de kinderen, en beval de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting.
6. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
7. Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toegelaten door alle middelen rechtens en in het bijzonder door getuigen te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven van de kinderen van partijen bij de moeder in Nederland en gelastte hiertoe een getuigenverhoor.
8. Na het horen van getuigen heeft het Hof bij zijn eindbeschikking van 1 september 1999 de moeder in het haar opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld en, met vernietiging van de beschikking waarvan beroep, de CA en de vader alsnog niet ontvankelijk in het inleidend verzoek.
9. De CA is tegen zowel de tussenbeschikking d.d. 16 juli 1999 als de eindbeschikking d.d. 1 september 1999 (tijdig; de cassatie termijn bedraagt, gezien art. 13 lid 7 Uitvoeringswet Pro jo. art. 426 lid 2 Rv Pro, vier weken) in cassatie gekomen met een twee klachten behelzend middel, dat door de vrouw is bestreden met verzoek tot verwerping van het door de CA ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de vrouw van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met drie middelen en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bevel van de Rechtbank te schorsen. De CA heeft het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep en voorwaardelijke schorsingsverzoek bestreden.
Het principaal beroep
10. Klacht I is gericht tegen 's Hofs tussenbeschikking van 16 juli 1999 en strekt ten betoge dat het Hof, door de moeder overeenkomstig haar bewijsaanbod toe te laten tot het leveren van bewijs door middel van getuigen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat de aard van de onderhavige procedure, die het karakter heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs door middel van getuigen. Voor zover al moet worden aangenomen dat dit wel mogelijk is, heeft het Hof miskend dat op de ouder die zich erop beroept dat de andere ouder in het niet doen terugkeren van de kinderen heeft toegestemd of berust, een verzwaarde stelplicht rust, aldus het middel.
11. Uit art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat in een geval als het onderhavige de Nederlandse rechter niet gehouden is de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten te gelasten, indien de moeder aantoont dat de vader ten tijde van het niet doen terugkeren of naderhand in het niet doen terugkeren van de kinderen naar de Verenigde Staten heeft toegestemd of berust. In het Rapport explicative bij het HKOV van de hand van E. Pèrez-Vera, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz. 460 (onder 114) wordt ter toelichting van artikel 13 onder Pro meer opgemerkt:
"With regard to article 13, the introductory part of the first paragraph highlights the fact that the burden of proving the facts stated in sub-paragraphs a and b is imposed on the person who opposes the return of the child (...). The solution adopted is indeed limited to stating the general legal maxim that he who avers a fact (or a right) must prove it, but in making this choice, the Convention intended to put the dispossessed person in as good a position as the abductor who in theory has chosen what is for him the most convenient forum."
12. Mede gezien deze toelichting kan er m.i. geen twijfel over
bestaan dat de rechter van de aangezochte staat bij de beoordeling van een beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef Pro en onder a HKOV bevoegd is om, indien partijen van mening verschillen over de vraag of de ouder die stelt dat het kind in strijd met zijn gezagsrecht is overgebracht of wordt vastgehouden in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft toegestemd, deze vraag langs de weg van een bewijsopdracht tot klaarheid te brengen. Evenmin kan er twijfel over bestaan dat het HKOV de bewijslast dienaangaande legt op de ouder die zich tegen de terugkeer van het kind verzet. Noch uit de tekst van art. 13 HKOV Pro, noch uit het Rapport explicatif blijkt dat, indien de rechter tot een bewijsopdracht besluit, bepaalde bewijsmiddelen zijn uitgesloten.
13. Ook de Uitvoeringswet biedt geen aankopingspunten voor de opvatting dat bewijslevering in verband met de weigeringsgrond van art. 13 HKOV Pro aan beperkingen onderhevig zou zijn en dat met name het leveren van bewijs door middel van getuigen uitgesloten zou zijn. Het tegendeel is waar: art. 12 van Pro de Uitvoeringswet verklaart art. 429j Rv, dat de rechter toestaat getuigenverhoor te bevelen, uitdrukkelijk van toepassing op de onderhavige procedure. Het spoedeisende karakter van de procedure heeft de wetgever er klaarblijkelijk niet van weerhouden bewijslevering door middel van getuigen toe te staan.
14. De opvatting van het middel, dat rechter in een procedure als de onderhavige niet bevoegd is het leveren van bewijs door middel van getuigen toe te staan en dat de ouder die zich op toestemming beroept het bewijs daarvan slechts zou mogen leveren door een schriftelijke verklaring van de andere ouder (zie cassatierekest, onder 2.6), kan derhalve niet als juist worden aanvaard.
15. De vraag of de rechter, naar analogie van art. 192 Rv Pro, ook verplicht is gevolg te geven aan een aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen, is in het onderhavige geval niet aan de orde. Overigens zou ik menen dat de aard van de onderhavige procedure zich tegen het aannemen van een zodanige verplichting verzet (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 nt. HJS).
16. Wat verstaan moet worden onder de "verzwaarde stelplicht", die volgens het middel rust op de ouder die zich in het kader van de weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV beroept op toestemming/berusting van de andere ouder, is mij niet geheel duidelijk geworden. In de toelichting op klacht I wordt gesteld (cassatierekest, onder 2.7) dat in dit verband een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds toestemming voor of berusting in het definitief verblijf van het kind buiten zijn gewone verblijfplaats en anderzijds toestemming voor of berusting in het feit dat het kind niet onmiddellijk terugkeert naar zijn gewone verblijfplaats. Volgens deze toelichting moet minimaal het eerste gesteld worden.
17. Wat er ook zij van het door het middel bedoelde onderscheid, uit de gedingstukken blijkt niet dat het CA op de door de moeder bij herhaling naar voren gebrachte stelling dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en met het niet terugkeren van de kinderen naar hun gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten, heeft gereageerd met de stelling dat de vader, zo hij daarin al zou hebben toegestemd, deze toestemming slechts heeft gegeven voor een bepaalde periode. Niet in te zien valt dat het Hof bij deze stand van zaken van de moeder had moeten vergen dat zij, om tot bewijslevering te worden toegelaten, had moeten stellen dat de toestemming van de man niet voor een beperkte termijn gold. Een zodanig stelplicht valt ook niet uit de bewoordingen van de door de moeder ingeroepen weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV af te leiden.
18. Klacht I faalt derhalve naar mijn oordeel.
19. Klacht II keert zich tegen de eindbeschikking van het Hof. Volgens de klacht getuigen de overwegingen op grond waarvan het Hof tot de conclusie is gekomen dat de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zouden die overwegingen onbegrijpelijk zijn.
20. Ik stel voorop dat de beantwoording van de vraag of het bewijs van bepaalde feiten is geleverd, een beslissing betreft die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dus in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 208. Een groot deel van de bezwaren die het middel opwerpt tegen de beslissing van het Hof stuit hierop af.
21. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in mijn ogen niet. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de omstandigheid dat ook een ander oordeel denkbaar is, of zelfs meer voor de hand zou liggen, niet voldoende is om 's Hofs oordeel als onbegrijpelijk de diskwalificeren. Hierop stuiten naar mijn oordeel de overige bezwaren van het middel af. Ik loop de verschillende bezwaren kort na.
22. Allereerst betoogt het middel (cassatierekest, onder 2.10) dat reeds uit de vaststeling dat de moeder en de vader onder vier ogen spraken over de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland te blijven, voortvloeit dat de moeder niet in het opgedragen bewijs kan zijn geslaagd. Ook uit wat de moeder heeft verklaard over de inhoud van dit gesprek zou dit voortvloeien.
23. Dit betoog faalt, reeds omdat het Hof niet alleen op grond van hetgeen is verklaard over het gesprek onder vier ogen, maar ook op grond van de verklaringen over de houding en de uitlatingen van de vader nadien heeft afgeleid dat de vader met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland instemde.
24. Anders dan het middel (cassatierekest, onder 2.11) acht ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof de omstandigheid dat door de vader nadien over een omgangsregeling is gesproken, relevant heeft geacht voor het bewijs. De gedachtengang van het Hof is kennelijk dat het niet zeer voor de hand ligt dat de vader hierover zou hebben gesproken, indien hij niet had berust in het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland.
25. Dat het Hof de instemming van de vader mede heeft afgeleid uit de omstandigheid dat de vader op 3 januari 1999 is vertrokken naar de Verenigde Staten, zonder dat hij, waarneembaar voor de door aan moeders zijde gehoorde getuigen te kennen heeft gegeven dat het zijn wens was dat de kinderen meegingen (r.o. 8.3.2), is evenmin onbegrijpelijk: het Hof heeft kennelijk de redenering gevolgd dat het niet aannemelijk is dat, indien de vader zich verzet zou hebben tegen de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland achter te blijven, hij daarover voor zijn vertrek naar Verenigde Staten verder het zwijgen heeft gedaan.
26. Anders dan het middel betoogt (cassatierekest, onder 2.14), heeft het Hof hier niet de bewijslast op de vader gelegd, doch die omstandigheid slechts meegewogen in zijn beoordeling van de vraag of de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
27. Ook de tegen r.o. 8.3.2 aangevoerde bezwaren (cassatierekest, onder 2.12-2.14) falen daarom.
28. De bezwaren geformuleerd onder 2.15 van het cassatierekest zijn m.i. evenmin gegrond.
29. Het sub a geformuleerde bezwaar mist zelfstandige betekenis, nu het niet nader wordt toegelicht.
30. Het bezwaar sub b verliest uit het oog dat uit de omstandigheid dat de vader na terugkeer in de Verenigde Staten vrijwel onmiddellijk stappen heeft ondernomen om de teruggeleiding van de kinderen te bewerkstelligen volgt dat hij toen de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten wenste, maar niet uitsluit dat hij eerder, namelijk op het moment dat de moeder hem te kennen gaf met de kinderen in Nederland te willen blijven, daarmee heeft ingestemd. De bedoelde omstandigheid tast de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dus niet aan.
31. Het onder c geformuleerde bezwaar mist feitelijke grondslag: uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof ervan is uitgegaan dat toestemming van de vader heeft ontbroken, maar dat de vrouw er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de vader die toestemming wel gegeven had. Het Hof heeft de moeder geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en heeft dus als vaststaand aangenomen dat de vader daadwerkelijk heeft ingestemd met het verblijf van de kinderen bij de moeder in Nederland.
32. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep tevergeefs is ingesteld.
Het incidenteel beroep en het incidenteel verzoek
33. Als het principaal beroep verworpen wordt, is de voorwaarde waaronder de moeder het incidenteel beroep heeft ingesteld en het incidenteel verzoek heeft gedaan niet vervuld, en behoeven dit beroep en dit verzoek geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,