Conclusie
Rek.nr. R99/163HR Mr Strikwerda
Parket, 25 april 2000 conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in deze procedure zijn op 22 september 1984 te [plaats C], Verenigde Staten van Amerika, met elkaar gehuwd. De vrouw, verzoekster van cassatie, heeft de Amerikaanse nationaliteit. De man, verweerder in cassatie, is Nederlander. Uit hun huwelijk is één kind geboren: [..], op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats].
2. Partijen hebben ieder voor zich de Haagse Rechtbank verzocht tussen hen de echtscheiding uit te spreken. De vrouw heeft, nadat zij met het kind van partijen naar de Verenigde Staten van Amerika was uitgeweken, ook daar een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Inzet in cassatie is de vraag of het Hof bij zijn bestreden beschikking de door de vrouw opgeworpen exceptie van internationale litispendentie tegen het echtscheidingsverzoek van de man terecht heeft verworpen.
3. Chronologisch weergegeven heeft het volgende plaatsgevonden.
(i) Op 13 augustus 1997 heeft de vrouw ter griffie van de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift (ingeboekt onder rek. nr. 97/5202) ingediend strekkende tot echtscheiding en tot bepaling dat voortaan alleen aan de vrouw het ouderlijk gezag zal toekomen over het minderjarig kind van partijen.
(ii) Op 28 oktober 1997 heeft de man een verweerschrift ingediend, waarbij hij zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding refereert aan het oordeel van de Rechtbank, doch het verzoek inzake de gezagsvoorziening over het kind bestrijdt en, bij wege van zelfstandig verzoek, van zijn kant de Rechtbank verzoekt hem te belasten met het ouderlijk gezag over het kind.
(iii) Bij faxbericht van 30 oktober 1997 heeft de vrouw de Rechtbank bericht dat zij haar verzoekschrift intrekt.
(iv) Op 5 november 1997 heeft de man een akte houdende aanvulling zelfstandig verzoek ingediend, waarbij hij de Rechtbank verzoekt de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, onder handhaving van zijn bij verweerschrift gedane verzoek om te worden belast met het ouderlijk gezag over het kind.
(v) Op 25 november 1997 heeft de vrouw, die inmiddels op 11 november 1997 een echtscheidingsprocedure aanhangig had gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika, een verweerschrift op zelfstandig verzoek ingediend, waarbij zij de Rechtbank verzoekt haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot echtscheiding en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn zelfstandige verzoeken.
(vi) Op 12 maart 1998 heeft de man bij de Rechtbank een verzoekschrift ingediend (ingeboekt onder rek. nr. 98/1684) strekkende tot echtscheiding en tot bepaling dat de man zal worden belast met het ouderlijk gezag over het kind. In het verzoekschrift wordt onder meer gesteld (onder 7):
"Het zelfstandig verzoek tot echtscheiding dat zijdens de man is ingediend als aanvullend verzoek in het kader van de door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure, is niet aan het adres van de vrouw betekend omdat de man dit verzoek als een zelfstandig verzoek in het kader van een reeds aanhangige echtscheidingsprocedure beschouwde.
Omdat vooralsnog niet duidelijk is of betekening wel had dienen te geschieden en de man niet het risico wil lopen dat de laatste beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 13 februari 1998 zijn werking verliest, dient de man het onderhavige echtscheidingsverzoek in, welk verzoek hij volgens de wettelijke bepalingen aan de vrouw zal betekenen."
Bij genoemde beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 13 februari 1998, besproken door C.L.M. Smeets in EchtscheidingBulletin 1998, nr. 7/8, blz. 1-4, werd bepaald dat het kind voorlopig aan de man zal worden toevertrouwd.
(vii) Bij beschikking van 10 augustus 1998 heeft de Rechtbank in de zaak rek. nr. 97/5205 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daartoe overweegt de Rechtbank onder meer:
"Nu de vrouw haar verzoek heeft ingetrokken, beschouwt de rechtbank het verzoek als een verzoek zonder gronden, zodat de vrouw daarin niet ontvankelijk dient te worden verklaard. (...). Met het intrekken van het verzoekschrift van de vrouw, is (het belang van) het verweerschrift van de man met eventuele verzoeken om nevenvoorzieningen komen te vervallen. Het nagezonden verzoek van de man kan niet gelden als een aanvullend zelfstandig verzoek gedaan in het kader van het verweerschrift. De rechtbank beschouwt dit verzoek derhalve als een nieuw ingediend verzoekschrift."
(viii) Op 21 juli 1998 heeft de vrouw een verweerschrift ingediend in de zaak onder rek. nr. 98/1684 en daarbij onder meer, met een beroep op de door haar in de Verenigde Staten van Amerika aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure, de exceptie van litispendentie opgeworpen.
(ix) Bij beschikking van 10 november 1998 in de zaak rek. nr. 98/1684 heeft de Rechtbank de exceptie van litispendentie verworpen en, onder aanhouding van de behandeling ten aanzien van de gezagsvoorziening, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Met betrekking tot de exceptie van litispendentie overweegt de Rechtbank (r.o. 3):
"Aan de door de vrouw opgeworpen exceptie van litispendentie gaat de rechtbank voorbij daar zij, conform zij heeft overwogen in haar beschikking d.d. 10 augustus 1998, het verzoek van de man tot echtscheiding - in een akte houdende aanvulling zelfstandig verzoek - beschouwt als een nieuw ingediend echtscheidingsverzoek dat eerder door de Nederlandse rechter in behandeling is genomen dan het verzoek tot echtscheiding van de vrouw in de Verenigde Staten van Amerika."
(x) Deze beschikking van de Rechtbank is op het hoger beroep van de vrouw door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 16 juli 1999 bekrachtigd. Met betrekking tot de door de vrouw aangevoerde grief tegen de verwerping door de Rechtbank van de exceptie van litispendentie overweegt het Hof (r.o. 4):
"Ten aanzien van de exceptie van litispendentie is het hof van oordeel dat de op 5 november 1997 ingediende akte door de man bij de rechtbank in de procedure die op 13 augustus 1997 door de vrouw was aangevangen met een echtscheidingsverzoek dat zij op 30 oktober 1997 heeft ingetrokken - van welke akte de vrouw blijkens haar verweerschrift op zelfstandig verzoek d.d. 25 november 1997 kennis heeft genomen - als een zelfstandig echtscheidingsverzoek dient te worden beschouwd dat eerder door de Nederlandse rechter in behandeling is genomen dan het verzoek tot echtscheiding van de vrouw in de Verenigde Staten van 11 november 1997, zodat de rechtbank terecht is voorbij gegaan aan de exceptie van litispendentie. Nu de man reeds op 5 november 1997 een echtscheidingsverzoek had ingediend en op 12 maart 1998 wederom een echtscheidingsverzoek indiende, moet het laatste verzoek gelet op de inhoud van deze beschikking worden beschouwd als een herhaling van het eerste verzoek."
4. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
5. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de door de vrouw opgeworpen exceptie van litispendentie. Volgens het middel had het Hof de exceptie gegrond moeten achten en de Nederlandse rechter onbevoegd moeten verklaren omdat, kort gezegd, (a) de man zijn verzoekschrift op grond waarvan de Rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken op 13 maart 1998 heeft ingediend, terwijl de vrouw reeds op 11 november 1997 een echtscheidingsprocedure in de Verenigde Staten van Amerika aanhangig had gemaakt, en (b) het door de man op 5 november 1997 bij akte, houdende aanvulling van het zelfstandig verzoek, gedane verzoek tot echtscheiding in de door de vrouw bij verzoekschrift van 13 augustus 1997 ingeleide procedure niet kan worden aangemerkt als een reeds eerder bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure, aangezien in deze procedure de Rechtbank bij de beschikking van 10 augustus 1998 heeft beslist dat het nagezonden verzoek van de man niet kan gelden als een aanvullend zelfstandig verzoek gedaan in het kader van het verweerschrift en deze procedure is beëindigd door de niet-ontvankelijkheidsverklaring van de vrouw. In ieder geval kan het bij de akte van 5 november 1997 gedane verzoek niet worden beschouwd als zelfstandig verzoekschrift tot echtscheiding, nu het niet voldoet aan de daaraan door art. 429d en art. 815 Rv Pro gestelde eisen, aldus het middel.
6. Bij de beoordeling van het middel dient voorop gesteld te worden dat naar ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht in een geval dat over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen reeds een geding voor een buitenlandse rechter aanhangig is en diens uitspraak, naar te voorzien valt, voor erkenning in Nederland vatbaar zal zijn, de Nederlandse rechter bij wie de zaak nadien is aangebracht, de behandeling van de zaak kan aanhouden totdat door de buitenlandse rechter is beslist. Zie HR 3 juli 1995, NJ 1997, 54 nt. ThMdB. Anders dan het middel kennelijk wil, dient de Nederlandse rechter zich in een zodanig geval niet (aanstonds) onbevoegd te verklaren, tenzij tussen Nederland en de vreemde staat waar de zaak eerder bij de rechter is aangebracht een daartoe strekkend verdrag van kracht is. Zie HR 22 december 1989, NJ 1990, 689 nt. JCS. Art. 1.1.11 van het op 25 oktober 1999 ingediende wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Kamerstukken II 1999/2000 26 855) sluit aan bij deze rechtspraak en bepaalt in zijn eerste volzin:
"Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist."
Eerst nadat, na aanhouding van de behandeling van de zaak voor de Nederlandse rechter, de buitenlandse rechter heeft gesproken en is vastgesteld dat zijn beslissing aan de vereisten voor erkenning in Nederland voldoet, volgt volgens de tweede volzin van art. 1.1.11 onbevoegdverklaring:
"Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd."
Zie nader over de exceptie van internationale litispendentie en met name over de vraag of ook naar de huidige stand van het recht onbevoegdverklaring (dan wel niet-ontvankelijkverklaring) volgt, indien de beslissing van der eerder aangezochte buitenlandse rechter voor erkenning in Nederland vatbaar blijkt te zijn: J.P. Verheul en M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen, Het commune I.P.R., 1986, blz. 250 e.v., L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 5e dr. 1997, nr. 229, en, toegespitst op scheidingsprocedures, P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Praktijkreeks IPR, deel 5, 1999, nrs. 30-38.
7. Tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika is geen verdrag van kracht dat voorschrijft dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren op grond van het eerder aanhangig gemaakt zijn van dezelfde zaak bij een rechter in de Verenigde Staten van Amerika. Met name is de Verenigde Staten van Amerika niet partij bij het op 1 juni 1970 te 's-Gravenhage tot stand gekomen en op 22 augustus 1981 voor Nederland in werking getreden Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed, Trb. 1979, 131, dat in art. 12 een Pro litispendentiebepaling kent. Het op 27 maart 1956 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika gesloten Vriendschapsverdrag, Trb. 1956, 40, kent geen litispendentiebepaling. De door de vrouw opgeworpen exceptie van litispendentie kan, indien gegrond, dus hooguit leiden tot aanhouding van de behandeling totdat door de rechter in de Verenigde Staten van Amerika in de aldaar door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure is beslist.
8. In het onderhavige geval heeft het Hof, evenals in eerste aanleg de Rechtbank, de door de vrouw opgeworpen exceptie van litispendentie verworpen, reeds omdat naar zijn oordeel het door de man ingediende echtscheidingsverzoek eerder door de Nederlandse rechter in behandeling is genomen dan het verzoek tot echtscheiding van de vrouw in de Verenigde Staten van Amerika.
9. Voor zover het middel tegen dit oordeel opkomt, is het m.i. terecht voorgesteld. Het Hof is ervan uitgegaan dat de vrouw op 11 november 1997 een echtscheidingsprocedure aanhangig heeft gemaakt bij een rechter in de Verenigde Staten van Amerika. Op dat tijdstip was bij de Haagse Rechtbank reeds aanhangig de door de vrouw op 13 augustus 1997 ingeleide echtscheidingsprocedure. In deze procedure heeft de Rechtbank bij beschikking van 10 augustus 1998 de vrouw niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Hoewel de Rechtbank in deze beschikking overweegt dat zij het in deze procedure door de man bij wege van zelfstandig verzoek ingediende verzoek tot echtscheiding beschouwt als een nieuw ingediend echtscheidingsverzoek, heeft zij op dat verzoek niet beslist, noch te kennen gegeven dat zij de behandeling van dat verzoek aanhoudt. Uit de gedingstukken blijkt niet dat tegen deze beschikking van de Rechtbank hoger beroep is ingesteld, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de beschikking van 10 augustus 1998 in kracht van gewijsde is gegaan en dat door die beschikking de door de vrouw op 13 augustus 1997 ingeleide procedure tot een einde is gekomen. Dit betekent dat voor de beoordeling van de vraag of de door de vrouw bij de Amerikaanse rechter aangebrachte echtscheidingsprocedure reeds aanhangig was toen de man in Nederland echtscheiding verzocht, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet beslissend is de datum waarop de man in de zaak onder rek. nr. 97/5205 de akte, houdende aanvulling van het zelfstandig verzoek, indiende, maar de datum waarop de man het verzoekschrift indiende waarmee de onderhavige procedure werd ingeleid. Waar de door de vrouw bij de Amerikaanse rechter aangebrachte echtscheidingsprocedure op 11 november 1997 aanhangig is gemaakt, terwijl het verzoekschrift waarmee de onderhavige procedure werd ingeleid op 13 maart 1998 ter griffie van de Haagse Rechtbank is ingediend, was de procedure bij de Amerikaanse rechter reeds aanhangig toen de zaak bij de Nederlandse rechter werd aangebracht. 's Hofs oordeel dat van litispendentie geen sprake is, kan derhalve geen stand houden. De vraag of het door de man bij de meergenoemde akte van 5 november 1997 ingediende verzoek tot echtscheiding voldoet aan de wettelijke eisen kan in het midden blijven.
10. Na verwijzing zal alsnog naar aanleiding van de door de vrouw aangevoerde grief II onderzocht moeten worden of de Rechtbank in de omstandigheid dat door de vrouw reeds eerder bij de Amerikaanse rechter een echtscheidingsprocedure aanhangig was gemaakt, aanleiding had moeten vinden om de behandeling aan te houden. Daarbij zal als maatstaf hebben te gelden dat een dergelijke aanhouding in elk geval niet op haar plaats is als de man een redelijk belang had bij voortzetting van de procedure voor de Nederlandse rechter zonder dat de beslissing van de Amerikaanse rechter werd afgewacht (HR 3 juli 1995, NJ 1997, 54 nt. ThMdB).
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,