Conclusie
Nr. 1287
Mr. Ilsink
Derde Kamer B
Onteigening
Zitting, 29 maart 2000
Conclusie inzake:
Merva B.V.
tegen
de gemeente ’s-Gravenhage
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij besluit van 3 juli 1997, no. 168, heeft de raad van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de gemeente) besloten ten behoeve van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan Laakkwartier-Noord 1e herziening (Draaistraat) ten name van de gemeente onder meer te onteigenen het perceel Draaistraat 13-15-17 te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie AI, nr. 1128, groot 00.01.92 ha (grondplan GZ 7932, grondplannr. 6), waarvan de gemeente ’s-Gravenhage AI als eigenaar in de kadastrale registratie was vermeld. Het betrof hier eigendom belast met een erfpachtsrecht ten name van de vereniging van eigenaars Draaistraat 13-15 en 17 te ’s-Gravenhage.
1.2. Op 2 maart 1979 is het recht van erfpacht op voormeld perceel gesplitst in appartementsrechten. Het perceel is toen overgegaan in de percelen, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage sectie AI 8614 A-1, 2 en 3. Het perceel, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie AI 8614 A-1, plaatselijk bekend Draaistraat 13, zijnde “appartement, winkelwoning met achtertuin, kamer met balkon 1 et.”, stond op 3 juli 1997 ten name van [bewoonster].
1.3. Blijkens akte van 31 maart 1998 heeft de gemeente de eigendom verkregen van het appartementsrecht Draaistraat 13. Nu de gemeente de eigendom van de appartementsrechten Draaistraat 15 en 17 al op onderscheidenlijk 10 november 1995 en 18 februari 1997 had verkregen, is voormelde splitsing in appartementsrechten opgeheven en is het onder 1.1 bedoelde erfpachtsrecht door vermenging tenietgegaan.
1.4. Bij Koninklijk Besluit van 19 december 1997, no. 97.006133 (Stcrt. 1998, 26), is voormeld raadsbesluit goedgekeurd, behoudens - voor zover thans van belang - voor zover het strekt tot onteigening van een gedeelte van ± 00.00.03 ha van het preceel AI 1128.
1.5. Op 14 oktober 1998 heeft de rechtbank, beschikkende op het verzoekschrift ex art. 54a Onteigeningswet (Ow.) van de gemeente van 28 december 1998, strekkende tot vervroegde opneming door de deskundigen van hetgeen onteigend moet worden, drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en de opneming bepaald op 4 februari 1999.
1.6. Bij exploit van 23 februari 1999 heeft de gemeente de gemeente ’s-Gravenhage AI voor de rechtbank doen dagvaarden en onder meer gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van de onder 1.1 vermelde onroerende zaak.
1.7. Op 6 april 1999 hebben de deskundigen hun voorlopig oordeel gegeven over de schadeloosstelling (art. 54e Ow.)
De deskundigen hebben het te onteigenen in hun rapport - voorzover thans van belang - als volgt omschreven (blz. 3-4):
“Het te onteigenen bestaat uit een winkel met bijbehorende woning en tuin en twee afzonderlijke bovenwoningen, plaatselijk bekend als Draaistraat 13-15-17 te ’s-Gravenhage.
Draaistraat 13 is een dagwinkel (voorheen slagerij) met woonhuis en omvat:
Een verkoopruimte, groot circa 35 m², met ingebouwde koelcel, granito-vloer en tegelwanden tot aan het plafond, een plafond van glas, gevat in een stalen frame; achter de winkel een achterkamer, keuken, twee zijkamers en een kamer op de eerste etage; totaal bruto vloeroppervlak 110 m² (exclusief de kamer op de eerste verdieping, die was afgesloten en derhalve niet is bezichtigd); tuin aan de achterzijde.
De inventaris van de winkel bestaat uit schappen, drankenkoeler, een koeltoonbank van 2,5 m, een koeltoonbank van 1 m en twee vriezers (boxen).”
Omtrent de wijze van gebruik vermeldden zij (blz. 4-5):
“De winkel met achterliggende woning Draaistraat 13 is volgens opgave van de gemeente verhuurd aan de besloten vennootschap Merva B.V. Wederom volgens opgave van de gemeente bedraagt de huurprijs f. 1.086,51 per maand. Een huurovereenkomst is niet overgelegd.
Volgens het uittreksel uit het Handelsregister is “Slagerij Merva” sedert 18 mei 1995 gevestigd aan de Draaistraat 13. Het betreft een nevenvestiging van Merva B.V., gevestigd aan de Newtonstraat 8 te Zoetermeer. De activiteiten van Merva B.V. worden omschreven als import en export van en de groothandel in partijgoederen (food en non-food artikelen). [Betrokkene], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], is enig aandeelhouder en bestuurder van de onderneming."
1.8. Bij vonnis van 20 april 1999, rolnummer 99/816, ingeschreven in de openbare registers op 26 mei 1999, heeft de rechtbank de gevorderde onteigening uitgesproken en het bedrag van de schadeloosstelling voor de gemeente AI vastgesteld op f 1,-. Voorts heeft de rechtbank het op 6 april 1999 ingediende voorlopig oordeel aangemerkt als concept-deskundigenrapport.
1.9. Bij brief van 18 mei 1999 heeft de gemeente ’s-Gravenhage A1 gereageerd op het concept-deskundigenrapport.
1.10. Op 29 juni 1999 hebben de deskundigen hun definitieve rapport (hierna: het rapport) ter griffie van de rechtbank neergelegd.
Daarin hebben zij de schade van Merva B.V. als volgt begroot (blz. 7-8):
“Ingevolge artikel 42, lid 1, [Ow.] kan Merva B.V. aanspraak maken op vergoeding van de door de onteigening veroorzaakte schade.
Met betrekking tot de bedrijfsresultaten zijn overgelegd de jaarrekeningen 1995, 1996 en 1997. Verder zijn overgelegd een aanslag vennootschapsbelasting 1995, een mededeling vennootschapsbelasting 1996 en een aanmaning vennootschapsbelasting 1997.
Voornoemde stukken betreffen de balans en winst- en verliesrekening over alle activiteiten van Merva B.V., zo hebben deskundigen geconstateerd.
De resultaten van de winkel aan de Draaistraat vormen hiervan slechts een klein onderdeel. Vermeld worden alleen omzet en inkopen van de winkel, zonder verdere nadere toelichting.
[In 1995 bedroegen omzet, inkoopwaarde van de omzet en brutowinst van de winkel onderscheidenlijk ƒ 89.595, ƒ 56.443 en ƒ 33.152; in 1996 onderscheidenlijk ƒ 89.687, ƒ 69.061 en ƒ 20.626; en in 1997 ondescheidenlijk
ƒ 189.363, ƒ 148.915 en ƒ 40.448.]
Uit de jaarstukken kan niet worden afgeleid welke kosten aan de winkel moeten worden toegerekend, teneinde een netto-resultaat te kunnen berekenen. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van deskundigen is een specificatie van de kosten toegezonden door Hamdi Administratie-“boekhoud”-en Belastingadviesbureau.
Daarin wordt 1/5 van de brutomarge van de groothandel Merva B.V. toegerekend aan het resultaat van Slagerij Merva. Deskundigen zijn echter van mening, dat zonder nadere bewijsstukken voor een dergelijke toerekening zij daarmee geen rekening kunnen houden.
In de specificatie wordt verder een huurprijs vermeld, die lager is dan de huurprijs die volgens opgave van de gemeente moet worden betaald. Deskundigen gaan uit van deze laatste huurprijs. Voor het overige gaan deskundigen uit van de juistheid van de gespecificeerde kosten.
Dit levert het volgende resultaat op.
[In 1995 levert de brutowinst van ƒ 33.152 verminderd met de kosten van in totaal ƒ 41.456 een netto resultaat op van ƒ 8.304 negatief; in 1996 bedraagt het netto resultaat (ƒ 20.626 - ƒ 57.080 =) ƒ 36.454 negatief; en in 1997
ƒ 20.112 negatief (ƒ 40.448 - ƒ 60.560).]
Deskundigen zijn bij nader inzien, mede gelet op de reactie van de gemeente naar aanleiding van het voorlopig oordeel van deskundigen, van mening dat een redelijk handelend ondernemer, de onteigening weggedacht, de exploitatie van de onderneming zou hebben gestaakt. Dit betekent dat de onteigening geen voor de huurder te vergoeden schade veroorzaakt.”
1.11. Ter zitting van 6 september 1999 heeft de rechtbank Merva B.V. tot de procedure toegelaten. Nadat partijen op die zitting hun standpunten hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 13 oktober 1999 - voorzover thans van belang - de schadeloosstelling voor Merva B.V. vastgesteld op nihil.
1.12. Tegen dit laatste vonnis heeft Merva B.V. tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie doen instellen, onder aanvoering van één middel.
1.13. Partijen hebben hun standpunten ter zitting van Uw Raad van 2 februari 2000 schriftelijk doen toelichten, waarna Merva B.V. ter zitting van 16 februari 2000 nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1. De rechtbank overwoog onder 14:
“Uit wat de deskundigen ter descente hebben geconstateerd en uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden blijkt dat Slagerij Merva een afzonderlijke onderneming is. Op geen enkele wijze is gebleken dat groothandelsactiviteiten in de winkel aan de Draaistraat 13 hebben plaatsgevonden. Tegen de achtergrond van die vaststellingen kan hetgeen door Merva B.V. ter zitting naar voren is gebracht niet worden gevolgd. De rechtbank sluit zich aan bij de rapportage van de deskundigen zoals zij deze ter zitting hebben gemodificeerd. Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de schadeloosstelling van Merva B.V. vaststellen conform het advies van de deskundigen.”
2.2. Het eerste onderdeel van het middel klaagt erover dat de eerste volzin van rov. 14 onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. In de eerste plaats zou het oordeel van de rechtbank in strijd zijn met hetgeen blijkt uit het uittreksel uit het handelsregister; reeds hieruit zou blijken dat Slagerij Merva niet los is te zien van de onderneming van Merva B.V. Voorts zou ook aan de constateringen van de deskundigen niet (zonder meer) de conclusie kunnen worden verbonden dat sprake is van een afzonderlijke onderneming. In ieder geval volgt dat niet uit hun definitieve rapport van 29 juni 1999 of de weergave daarvan in rov. 6.
2.3. De eerste klacht snijdt geen hout. Uit de uittreksels uit het handelsregister d.d. 2 en 8 december 1998, die als bijlagen bij het verzoekschrift ex art. 88 jo Pro. art. 54a Ow. zijn overgelegd, blijkt dat Merva B.V., handelend onder de naam Slagerij Merva, sedert 18 mei 1995 op het adres Draaistraat 13, 2516 KB ’s-Gravenhage een slagerij op islamitische grondslag alsmede de kleinhandel in vlees, levensmiddelen en aardappelen, groenten en fruit uitoefent, zulks als nevenvestiging van Merva Gloria, onder welke naam Merva B.V. sedert 26 februari 1987 op het adres Newtonstraat 8, 2723 RL Zoetermeer de im- en export van en de groothandel in partijgoederen (food en non-foodartikelen) uitoefent. Ingevolge het bepaalde bij art. 1, aanhef en onder d, Handelsregisterwet 19961 wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder nevenvestiging: een ondernemingsonderdeel, niet zijnde de hoofdvestiging, dat geheel of ten dele is ondergebracht in een gebouw of complex van gebouwen, waar duurzaam bedrijfsuitoefening van de onderneming plaatsvindt. Voor de toepassing van de Handelsregisterwet 1996 vormt Slagerij Merva weliswaar een onderdeel van de onderneming2 van Merva B.V., maar dat betekent niet, althans niet zonder meer dat voor de beantwoording van de vraag of de onteigening van dat ondernemingsonderdeel moet plaatsvinden op basis van verplaatsing dan wel liquidatie, een deel van de brutomarge van Merva Gloria (de hoofdvestiging) aan het resultaat van Slagerij Merva kan worden toegerekend, zoals Merva B.V. heeft gedaan. Wanneer de rechtbank overweegt dat (mede) uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden blijkt dat Slagerij Merva een afzonderlijke onderneming is, heeft zij kennelijk het oog op de verschillende bedrijfsomschrijvingen van beide vestigingen. Ik verwijs in dit verband naar rov. 5. Zo bezien, acht ik die overweging niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.4. Met de verwijzing naar hetgeen de deskundigen ter descente hebben geconstateerd, moet de rechtbank het oog hebben gehad op de omschrijving van het onteigende die de deskundigen in hun rapporten hebben gegeven. Zie hiervoor onder 1.7 en rov. 4. Ik vermag niet in te zien waarom die omschrijving niet heeft kunnen bijdragen aan de conclusie van de rechtbank dat Slagerij Merva een afzonderlijke onderneming is. Hetgeen de rechtbank in rov. 6 overweegt, is een weergave van de begroting die de deskundigen in hun definitieve rapport hebben gemaakt van de schade van Merva B.V., gebaseerd op de stukken met betrekking tot de bedrijfsresultaten, die Merva B.V. na de descente, desverzocht, aan de deskundigen heeft doen toekomen. Zie hiervoor onder 1.10. In de eerste volzin van rov. 14 kan de rechtbank dus niet het oog hebben gehad op rov. 6.
2.5. Het eerste onderdeel van het middel faalt derhalve.
2.6. Het tweede onderdeel klaagt erover dat de rechtbank, die zich heeft aangesloten bij de rapportage van de deskundigen, niet heeft gemotiveerd waarom bij de berekening van het netto-resultaat van de winkel over de jaren 1995-1997, de kosten die aan de winkel zijn toegerekend wel in aanmerking worden genomen en het toegerekende deel van de brutomarge niet, dit terwijl voor de toerekening van zowel brutomarge als kosten nadere bewijsstukken ontbreken.
2.7. Inderdaad hebben de rechtbank noch de deskundigen gemotiveerd waarom zij zonder nadere bewijsstukken wèl geloof hebben gehecht aan de toerekening van de kosten. Ik acht dat evenwel niet onbegrijpelijk. De toegerekende kosten zijn immers wel gespecificeerd, te weten in lonen + sociale lasten, huur, telefoon, energie en algemene kosten.3 Bovendien komt de hoogte van die kosten geenszins onwaarschijnlijk voor. Zo bedroegen de kosten van lonen en sociale lasten over (18 mei tot en met 31 december) 1995, 1996 en 1997 onderscheidenlijk ƒ 20.000,--, ƒ 32.400,-- en ƒ 34.800,--, terwijl blijkens meervermeld uittreksel uit het handelsregister d.d. 2 december 1998 een persoon werkzaam was in Slagerij Merva. Voorts bedroegen volgens de specificatie van Merva B.V. de huurkosten over de jaren 1995, 1996 en 1997 onderscheidenlijk ƒ 5.840,--, ƒ 9.000 en ƒ 9.500, hetgeen neerkomt op een huurprijs die lager is dan de huurprijs die volgens opgave van de gemeente moet worden betaald (ƒ 1.086,51 per maand) en waarvan de deskundigen zijn uitgegaan. Het staat de rechtbank trouwens vrij aan de verklaring van de boekhouder ten dele wel en voor een ander deel geen geloof te hechten. Selectie en waardering van de bewijsmiddelen zijn immers voorbehouden aan de rechtbank.
2.8. Het tweede onderdeel van het middel faalt evenzeer.
2.9. Tenslotte klaagt het middel erover dat de rechtbank heeft miskend dat de deskundigen en de rechtbank verplicht zijn om - ook indien stukken of gegevens ontbreken en dit aan de onteigende te wijten is - de schade zo goed mogelijk te schatten. Merva B.V. verwijst in dit verband naar het arrest van Uw Raad van 9 november 1994, NJ 1996, 175. In de gegeven omstandigheden had het, teneinde een zo goed mogelijke schatting te maken van de door Merva B.V. geleden en te lijden schade, op de weg van de deskundigen en/of de rechtbank gelegen om nader onderzoek te (doen) plegen naar de juistheid van de stelling dat een vijfde deel van de omzet van de groothandel wordt gegenereerd door de winkel, aldus Merva B.V.
2.10. In HR 9 november 1994, NJ 1996, 175, na conclusie A-G Loeb (zie met name onderdeel 3.2 daarvan) en m. nt. MB onder NJ 1996, 176, overwoog U onder 3.6:
“Het oordeel van de Rechtbank dat zij niet verantwoord - waarmee zij kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht: wegens het ontbreken van toereikende boekhoudkundige gegevens - tot schadevaststelling kan overgaan kan (…) niet de daaraan verbonden gevolgtrekking dragen dat de schadeloosstelling op nihil moet worden bepaald, ook niet als ervan wordt uitgegaan dat het ontbreken van die gegevens voor rekening van Tazim moet komen. Dit oordeel laat immers de mogelijkheid open dat Tazim schade heeft geleden. Indien dat het geval is kan, aangezien Tazim als huurder van bedrijfsruimte recht heeft op volledige schadevergoeding, die schadevergoeding niet op nihil worden bepaald. Bij
onvolledigheid van de beschikbare gegevens, zal de rechter de schade toch zo goed mogelijk moeten schatten.”4
2.11. Het beroep dat Merva B.V. heeft gedaan op HR NJ 1996, 175 gaat niet op. De rechtbank heeft zich in rov. 14 aangesloten bij de rapportage van de deskundigen zoals zij deze ter zitting hebben gemodificeerd. Ter zitting hebben de deskundigen gesteld dat er geen sprake was van het ontbreken van gegevens, maar dat is verzuimd de toerekening van een deel van de brutomarge van de groothandel aan de winkel te motiveren. Zie rov. 13.
2.12. Ik zie niet in waarom de rechtbank had moeten ingaan op het aanbod dat Merva B.V. eerst ter zitting van 6 september 1999 heeft gedaan, om nader onderzoek te doen plaatsvinden door een gerenommeerd accountantskantoor naar de juistheid van de stelling dat een vijfde deel van de omzet van de groothandel wordt gegenereerd door de winkel. De deskundigen hebben al in hun rapport van 6 april 1999 geschreven dat zij zonder nadere bewijsstukken voor de toerekening van 1/5 van de brutomarge van de groothandel Merva B.V. aan het resultaat van Slagerij Merva daarmee geen rekening kunnen houden. De gevolgen van het feit dat Merva B.V. zich, naar zij onder punt 13 van haar pleitnotities voor de zitting van 6 september 1999 heeft gesteld, eerst op 30 augustus 1999 heeft verzekerd van rechtsbijstand en de ingeschakelde onteigeningsdeskundige zich dientengevolge nog geen oordeel heeft kunnen vormen omtrent de door Merva B.V. als gevolg van de onteigening geleden en te lijden schade, komen voor haar risico.
2.13. Ook het derde onderdeel van het middel is tevergeefs voorgesteld.
2.14. In feite gaat het in deze zaak om de vraag of de slagerij levensvatbaar is. Die vraag kan alleen maar bevestigend worden beantwoord als een deel (1/5) van de brutomarge van de groothandel aan de slagerij wordt toegerekend. Aan de niet-onderbouwde stelling van Merva B.V. van die strekking heeft de rechtbank - in het voetspoor van de deskundigen - geen geloof gehecht. Daardoor valt het doek, want dat oordeel berust op de aan de rechtbank voorbehouden selectie en waardering van de bewijsmiddelen.
2.15. Afdoening op de voet van art. 101a RO ligt dunkt mij in de rede.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Wet van 8 februari 1996, Stb. 181, houdende vereenvoudiging van de Handelsregisterwet en wijziging van enige andere wetten; zie Editie Schuurman & Jordens 91, vijftiende druk (1998).
2 Waaronder is te verstaan de onderneming in economisch-organisatorische zin; zie Bijl. Hand. II 53/54, blz. 3702, rk.
3 Zie de bij brief van 8 maart 1999 door Hamdi Administratie-“ boekhoud”- en Belastingadviesbureau aan de deskundigen toegezonden opstelling van de winst van de winkel over de jaren 1995-1997.
4 Zie ook HR 20 november 1996, NJ 1997, 288, na conclusie A-G Loeb en m. nt. P.C.E. van Wijmen (Sonder/Almelo), rov. 3.15.