Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C99/244HR
zitting 28 april
(bij vervroeging)
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
Stichting Onderzoek bedrijfsinformatie SOBI
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie sub 1 (verder te noemen [eiser 1]) is van 1 september 1984 tot 8 maart 1991 directeur geweest van de coöperatieve vereniging Coöperatieve Melkproductenfabriek “Heino Krause” B.A. te Heino (verder te noemen Heino Krause). Op laatst genoemde datum is hij als directeur geschorst. Daarna is het dienstverband geëindigd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 1639w (oud) BW.
In verband met het slechte financiële resultaat van Heino Krause in 1989 heeft het bestuur in 1990 besloten om aansluiting te zoeken bij een krachtige partner en het zelfstandig voeren van een melkverwerkingsbedrijf te staken. Op 28 augustus 1991 is Heino Krause B.A. gefuseerd met de coöperatieve vereniging Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco B.A., hierna Coberco, aldus dat het gehele vermogen van Heino Krause is overgegaan naar Coberco en Heino Krause is opgehouden te bestaan.
Verweerster in cassatie, verder te noemen Sobi, heeft in de onderhavige zaak namens 147 voormalige leden van Heino Krause, [eiser 1] en zijn voormalige echtgenote [eiseres 2] (eiseres tot cassatie sub 2) bij dagvaarding van 6 december 1993 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schade, nader op te maken bij staat, geleden ten gevolge van - zeer kort gezegd - mismanagement.
2) De rechtbank te Arnhem heeft bij vonnis van 14 november 1996 Sobi niet-ontvankelijk verklaard met een argumentatie die in belangrijke mate was gebaseerd op HR 2 dec. 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma. (Poot/ABP). Ik moge daarvoor naar het vonnis verwijzen.
Het hof te Arnhem heeft deze beslissing bij arrest van 27 april 1999 vernietigd. Het overwoog als volgt:
“4.2 Het hof is met Sobi van oordeel dat zich hier niet de situatie voordoet dat de schade van de leden dezelfde schade is als die door de coöperatie is geleden. Van belang is hier dat Heino Krause een traditionele coöperatie was waar de leden al hun melk leverden aan Heino Krause waarvoor zij geen vaste prijs ontvingen, maar melkgelden die afhankelijk waren van het bedrijfsresultaat van Heino Krause. Dit gebeurde aldus dat Heino Krause, na de jaarlijkse vaststelling van het saldo van het bedrijfsresultaat na belas-tingen en na verrekening met de reeds aan de leden betaalde voorschotbedragen voor geleverde melk, aan de hand van dit saldo de definitieve hoogte van het melkgeld vaststelde. Ook werd bepaald welk bedrag van dit saldo werd toegevoegd aan het eigen vermogen van Heino Krause. Bij een positief saldo vond een nabetaling aan de leden plaats naar rato van de geleverde hoeveelheden melk, bij een negatief saldo dienden de leden naar rato terug te betalen op de reeds ontvangen voorschotten. In die situatie waren de (financiële) belangen van de leden sterk verweven met die van de coöperatie. De nadelige resultaten van Heino Krause over de jaren 1985-1990 (ten gevolge van het veronderstellenderwijs aangenomen wanbeleid van [eiser 1]) zijn aldus via lagere melkgelden doorgegeven aan de leden. Dan is er in zoverre geen sprake meer van schade bij Heino Krause, maar zijn het de leden die deze schade definitief hebben geleden. Deze schade van de leden staat dus los van en moet worden onderscheiden van de door Heino Krause geleden schade. Dat sprake was van nadelige resultaten over de jaren 1985-1990 wegens de bijkoop van vreemde melk en de bijkoop van melkpoeder, is door Sobi onderbouwd in de conclusie van repliek onder 7.1.c alsmede in bijlage 2 bij de pleitnota in hoger beroep. Dit is door [eiser 1] en [eiseres 2] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het vermogen van Heino Krause is trouwens ten aanzien van de naar de leden doorgeleide schade niet geschaad door het veronderstellenderwijs aangenomen wanbeleid van [eiser 1]. Uit door Sobi overgelegde en door [eiser 1] en [eiseres 2] niet betwiste cijfers (bijlage 1 bij de pleitnota in hoger beroep) blijkt dat het vermogen van Heino Krause, ondanks de nadelige resultaten over de jaren 1985-1990, in die periode is gegroeid van ¦ 2.755.172, = naar f 4.590.656, =. In het slechte jaar 1990 is het negatieve saldo na belas-tingen en na verrekening met de reeds aan de leden betaalde voorschotbedragen, welk saldo circa ¦ 22.000.000 negatief bedroeg, ten laste van de leden gebracht en niet ten laste van het eigen vermogen van Heino Krause. Nu Heino Krause in zoverre geen schade heeft geleden, maar wèl de leden via de lagere melkgelden, is het niet Heino Krause die deze schade kan vorderen. Het zijn de leden die zelf hun eigen schade moeten kunnen vorderen.
4.3 De leden van Heino Krause kunnen [eiser 1] daarvoor rechtstreeks aanspreken indien hij jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden. Bij de beoordeling hiervan is wederom van belang dat Heino Krause een traditionele coöperatie was, waarvan de leden voor hun bedrijfsresultaten - de ontvangen melkgelden - geheel afhankelijk waren van het bedrijfsresultaat van de coöperatie. In die situatie bestond tussen de coöperatie en de leden niet alleen een lidmaatschapsrelatie, maar ook de relatie die tussen een bedrijf en leveranciers/crediteuren bestaat. In verband met deze dubbele relatie rustte er naar het oordeel van het hof een bijzondere zorgvuldigheidsplicht op [eiser 1] ten opzichte van de leden. Het door hem als directeur van Heino Krause gevoerde beleid had immers rechtstreeks gevolgen voor de financiële positie van de leden, voor welke positie [eiser 1] dus verantwoordelijkheid had. Hij diende met zijn beleid rekening te houden met de financiële belangen van de leden.
Als aan [eiser 1] inderdaad wanbeleid kan worden verweten, waarover hierna, heeft hij die bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens de leden geschonden.
4.4 Het voorgaande voert tot de conclusie dat Sobi ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar tegen [eiser 1] en [eiseres 2] ingestelde vorderingen. Aan dit oordeel doet niet af dat Sobi dezelfde schade ook vordert van Coberco en Moret Ernst & Young. Sobi heeft trouwens verklaard die vorderingen - waarop (nog) niets is betaald - in te trekken als de vordering in de onderhavige zaak wordt toegewezen. Door die intrekking vervalt ook de vordering van Coberco in de vrijwaringszaak tegen [eiser 1] wat betreft de onderhavige schade.
Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd."
Vervolgens heeft het hof de vraag of [eiser 1] wanbeleid kan worden verweten, bevestigend beantwoord, de vorderingen van Sobi toegewezen en partijen naar de schadestaatprocedure verwezen.
3) Van dit arrest zijn eisers - tijdig - in cassatie gekomen onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel, dat uitsluitend gericht is tegen de hierboven geciteerde r.o. 4.2-4.4. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Eisers hebben een nota van repliek ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Voor de beoordeling van deze zaak is het dienstig zich rekenschap te geven van de beslissingen van de Hoge Raad in het boven genoemde arrest Poot/ABP en enkele daarop gevolgde uitspraken.
In het arrest Poot/ABP heeft de Hoge Raad beslist
(i) dat indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn (welke vermogensschade een vermindering van de waarde van de aandelen zal meebrengen), alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen;
(ii) dat aandeelhouders in beginsel op grond van het (aanvankelijk) door hen geleden nadeel (bestaande uit de vermindering van de waarde van de aandelen) niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de derde kunnen instellen; en
(iii) dat dit mogelijk anders is wanneer de gedragingen van de derde hebben geleid tot faillissement van de vennootschap waardoor de aandelen waardeloos zijn geworden, maar dat dan moet worden aangetoond dat de derde niet alleen onrechtmatig tegenover de vennootschap, maar ook in strijd met de jegens de aandeelhouder in privé vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld.
In het arrest 29 nov. 1996, NJ 1997, 178 (Cri Cri) heeft de Hoge Raad in dit verband van 'afgeleide schade' gesproken: de aandeelhouder heeft geen vordering tot vergoeding van schade die louter valt aan te merken als een afgeleide van de schade die de vennootschap heeft geleden.
In de Ventaz-zaak (HR 12 dec. 1997, NJ 1998, 348 m.nt. Ma.), waarin de derde gedragingen werden verweten die tot het faillissement van de vennootschap en tot het waardeloos worden van de aandelen hadden geleid, werd geen onzorgvuldig handelen jegens de aandeelhouder aangenomen, omdat de daartoe gestelde elementen (het opzettelijk aansturen op het faillissement van de vennootschap dan wel handelen met het voorwaardelijk opzet om de belangen van de aandeelhouder te schaden) niet waren bewezen.
5) In HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma. (Kip en Sloetjes/Rabo Winterswijk) werd wel een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouders (het echtpaar Kip en Sloetjes) aangenomen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van een grondslag van geheel andere aard dan in het arrest Poot/ABP. De relevante overweging luidt als volgt:
"3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, had betrekking op een geval waarin de eisende partij als di-rec-teur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstan-dig-he-den had gesteld, die een on-recht-matige daad tegen-over dat con-cern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé ver-eiste zorgvuldig-heid. De schade in verband met de waar-de-ver-mindering van eisers - nog steeds aan hem toebehorende - -aan-delen corres-pondeer-de geheel met de schade die het concern als gevolg van de beweerdelijk ge-pleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden.
De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen - onder druk van de Bank - op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijk-heid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf."
De Hoge Raad verwees (na vernietiging wegens motiveringsgebreken) weliswaar de zaak voor nader feitelijk onderzoek naar het hof, maar met de annotator Maeijer zou ik uit het arrest willen afleiden dat de door het echtpaar geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, indien na verwijzing de door hen gestelde grondslag bewezen wordt geacht. De verschillen met de casus van het arrest Poot/ABP zijn duidelijk. Het ging in de zaak van 1997 om schade die
(i) (ten minste gedeeltelijk) niet kan worden beschouwd als afgeleide schade;
(ii) wegens de verkoop van de vennootschappen niet meer ongedaan kon worden gemaakt door een door de vennootschappen in te stellen vordering tot schadevergoeding en die dus definitief ten laste was gekomen van de aandeelhouders; en die
(iii) naar de stellingen van de aandeelhouders een gevolg was van een door de bank jegens hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad, waarbij een rol speelde dat hun belangen (door in privé verschafte zekerheden en door afhankelijkheid wat betreft inkomen en vermogensvorming) in aanzienlijke mate met hun vennootschappen waren verweven.
6) Bij een vergelijking van de onderhavige zaak met de zaken, genoemd in de nrs. 4 en 5, springen terstond twee verschillen in het oog: het gaat in casu niet om een vennootschap maar om een coöperatieve vereniging en de onrechtmatige gedraging wordt niet verweten aan een derde die met de coöperatie heeft gehandeld, maar aan haar directeur.
Ook voor de coöperatieve vereniging geldt, dunkt mij, het uitgangspunt van het arrest Poot/ABP dat, nu het gaat om een rechtspersoon die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deel neemt en een van dat van zijn leden afgescheiden vermogen heeft, in beginsel alleen de coöperatieve vereniging kan optreden tegen derden die onrechtmatig jegens haar handelen en haar daardoor schade berokkenen. Hetgeen ik in de conclusie voor het arrest Poot/ABP (onder 9) opmerkte, geldt mutatis mutandis ook hier. Uitzonderingen zijn echter denkbaar, zoals dat ook in het vennootschapsrecht het geval is.
Wat het tweede verschil betreft: bij de stand van het Nederlandse recht inzake onrechtmatige daad valt niet in te zien dat een directeur van een coöperatieve ver-eniging geen zorg zou moeten betrachten met het oog op de belangen van haar leden of dat hij bij het niet in acht nemen van de vereiste zorg nimmer jegens die leden uit onrechtmatige daad aansprakelijk zou kunnen zijn. Vgl. art. 2:8 jo Pro 6:162 BW1 en HR 17 mei 1991, NJ 1991, 645 (en de noot van Maeijer onder 2). Zie over de positie van de directeur van de coöperatie W.J. Slagter, SER-advies omtrent de toepassing van de structuurregeling op coöperatieve verenigingen, TVVS (1985), p. 161 en Naschrift, TVVS (1987), p. 91; J. Kras, De directeur in de coöperatie, TVVS (1988), p. 81, 82. Uit deze bijdragen komt naar voren dat de directeur van een coöperatie niet op één lijn geplaatst kan worden met de directeur van een NV of BV. Het dualistische karakter van de coöperatieve vereniging (onderneming en vereniging) brengt mee dat de directeur de onderneming bestuurt en het bestuur de vereniging. Vgl. ook J.H. Lunshof, TVVS (1988), p. 70. De directeur is uiteraard slechts aansprakelijk jegens de leden indien zijn gedraging (mede) jegens hen persoonlijk onrechtmatig is.
Wat dit aspect betreft zou ik in het algemeen willen opmerken dat mij de mogelijkheid dat (door een derde of door een bestuurder) jegens de leden van een coöperatieve vereniging persoonlijk onrechtmatig wordt gehandeld geenszins geringer toeschijnt dan dat jegens de aandeelhouders van een vennootschap onrechtmatig wordt gehandeld. Eerder lijkt mij het omgekeerde het geval. Terwijl de financiële en/of emotionele belangen van een aandeelhouder in allerlei gradaties met zijn vennootschap verweven kunnen zijn (aan de ene kant van het spectrum staat de aandeelhouder die slechts één of enkele aandelen in een grote vennootschap heeft, aan de andere de enig aandeelhouder/directeur wiens gehele vermogen in de vennootschap is geïnvesteerd en voor wie de vennootschap ‘zijn leven’ is), zijn de belangen van de leden van een coöperatieve vereniging in beginsel sterk met de coöperatie verweven, omdat een coöperatieve vereniging, mede vanuit historisch perspectief, in meerdere of mindere mate een verlengstuk is van de bedrijven van haar leden.2 Met hen worden immers overeenkomsten gesloten om in hun stoffelijke belangen te voorzien (art. 2:53 lid 1 BW Pro). Nu is het wel juist dat ook de coöperatieve vereniging is geëvolueerd en thans in verschillende economische gedaanten opereert, waardoor ook de betrokkenheid van de bedrijven van de leden bij de coöperatie sterker varieert dan in het verleden het geval was,3 maar dat neemt niet weg dat in het onderhavige geval het oorspronkelijke model nog steeds opgaat: de leden waren immers verplicht om alle door hen geproduceerde melk aan de coöperatie af te zetten, terwijl zij voor hun bedrijfsresultaten geheel afhankelijk waren van het bedrijfsresultaat van de coöperatie en de coöperatie bovendien aansloot op het eigen bedrijf van de leden waardoor zij een economisch verlengstuk van de bedrijven der leden vormde.4 Het is dan ook begrijpelijk dat het hof deze grote economische verwevenheid van de belangen van de leden bij hun coöperatie als een belangrijk element bij zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft laten meewegen. Op de uitspraak van het hof kom ik thans terug.
7) 's Hofs in nr. 2 geciteerde beslissing laat zich kort gezegd aldus weergeven, dat
(i) de in r.o. 4.2 bedoelde schade van de leden niet dezelfde is als de schade die door de coöperatie is geleden (omdat haar vermogen ondanks het wanbeleid van [eiser 1] is toegenomen, maar de nadelige bedrijfsresultaten via lagere melkgelden aan de leden werden doorgegeven);
(ii) de leden die schade definitief hebben geleden (omdat Heino Krause geen vergoeding van die schade, die zij immers niet zelf heeft geleden, kan vorderen); en
(iii) dat [eiser 1] jegens de leden een specifieke zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden: omdat door de gekozen methode van vergoeding van de melkleveranties door de leden aan de coöperatie hun financiële belangen sterk met die van de coöperatie waren verweven (hun bedrijfsresultaten waren geheel afhankelijk van het bedrijfsresultaat van de coöperatie), moest [eiser 1] in zijn beleid met de belangen van de leden (met wie behalve een lidmaatschapsrelatie ook een relatie tussen bedrijf en leveranciers/crediteuren bestond5) rekening houden, hetgeen hij niet heeft gedaan.
(iv) Tenslotte heeft het hof nog overwogen dat aan zijn oordeel niet afdoet dat Sobi ook schadevorderingen tegen anderen (Coberco en Moret Ernst & Young) heeft ingesteld.
8) De in nr. 7 onder (i) en (ii) vermelde beslissingen zijn van feitelijke aard en geven m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit laatste geldt naar mijn mening ook voor de beslissingen onder (iii) en (iv). De onderhavige casuspositie vertoont immers aanzienlijk meer punten van overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest Kip en Sloetjes/Rabo-bank dan met die in het arrest Poot/ABP. Ook hier is sprake van schade die niet is afgeleid van of correspondeert met de schade van de rechtspersoon; die het directe gevolg is van het onzorgvuldige gedrag van [eiser 1] (zie het arrest Cri Cri); die definitief door de materiële eisers is geleden en niet meer door optreden van of uitkeringen aan de rechtspersoon ongedaan kan worden gemaakt6); terwijl de aansprakelijk gestelde persoon een zorgvuldigheidsnorm jegens hen heeft geschonden, waarvan de inhoud in hoofdzaak wordt bepaald door de nauwe verwevenheid van hun financiële belangen (inkomenspositie) met de rechtspersoon.
9) Alle klachten van het middel stuiten op het voorgaande af. Subonderdeel I.1 betoogt m.i. ten onrechte dat de leden van een coöperatieve vereniging überhaupt geen eigen vordering tegen de bestuurder geldend kunnen maken. De subonderdelen I.2 en I.3 komen tevergeefs op tegen de beslissingen vermeld in nr. 7 onder (i) en (ii). De klachten van onderdeel II en III keren zich tevergeefs tegen de beslissing vermeld in nr. 7 onder (iii) onderscheidenlijk onder (iv).
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
Vgl. Timmerman, TVVS (1991), p. 190; Van den Ingh, JOR (1996), p. 379 alsmede De NV 72 (1994), p. 22 met literatuur in noot 74.
2 Zie Slagter, SER-advies omtrent de toepassing van de structuurregeling op coöperatieve verenigingen, TVVS (1985), p. 160; Lunshof, TVVS 1988, p. 67; R.C.J. Galle, TVVS 1990, p. 165, De coöperatie (diss. Tilburg 1993), p. 123-125 en De Coöperatie in eigentijds perspectief (oratie Tilburg 1994), p. 1-3. Vgl. ook de memorie van toelichting bij Invoering van de structuurregeling voor grote coöperaties en voor grote onderlinge waarborgmaatschappijen, Tweede Kamer 1986-1987, 19 775, nr. 3, p. 6: “Naar mate de omvang of het belang van de betrokkenheid van de bedrijven van de leden bij de coöperatie, zijn de leden-ondernemers individueel in sterkere mate afhankelijk van hun coöperatie.”
3 Vgl. de pleitnotitie in hoger beroep van mr. Mazel onder 2.4-2.11; Slagter, SER-advies, t.a.p., p. 160; memorie van toelichting, t.a.p., p. 5, 7; Lunshof, t.a.p., p. 70; Galle, De Coöperatie (diss. Tilburg 1993), p. 309.
4 Vgl. memorie van toelichting, t.a.p., p. 5: “Voor zover coöperaties aansluiten op het eigen bedrijf van de leden, kunnen zij beschouwd worden als een economisch verlengstuk van de bedrijven der leden.”
5 Zie over de positie van crediteuren in dit verband de conclusie voor het arrest Poot/ABP, nr. 12 onder d. Zie over de aansprakelijkheid van bestuurders in privé jegens crediteuren Asser-Hartkamp III (1998), nr. 262, alsmede HR 7 nov. 1997, NJ 1998, 269 m.nt. Ma.; 14 nov. 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma.; HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS; HR 20 nov. 1998, NJ 1999, 684 m.nt. PvS; en HR 8 jan. 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma. De in de schriftelijke toelichting op het middel verdedigde opvatting dat de directeur geen orgaan is en derhalve niet als bestuurder aansprakelijk kan zijn, lijkt mij niet juist. De directeur wordt in de literatuur wel beschouwd als een orgaan, “mits de statuten de directie noemen en haar bevoegdheden toekennen.” (J.N. Kras, TVVS 1998, p. 82). In casu is de directeur genoemd in de statuten en zijn hem bevoegdheden toegekend (zie art. 39 van Pro de statuten, productie 2 bij conclusie van antwoord). Echter ook indien hij geen orgaan zou zijn, staat dat niet in de weg aan de mogelijkheid dat hij persoonlijk aansprakelijk is.
6 Niet slechts omdat Heino Krause niet meer bestaat en dus niet meer kan procederen, of omdat een eventueel door [eiser 1] aan de nieuwe (door de fusie ontstane) rechtspersoon Coberco uitgekeerde schadevergoeding slechts voor een (klein) gedeelte aan de ex-leden van Heino Krause ten goede zal komen, maar vooral omdat het niet om schade van de rechtspersoon, maar van de leden gaat.