Conclusie
C 99/010 HR
Mr. Langemeijer
Zitting 9 juni 2000
Conclusie inzake:
de gemeente Eindhoven
tegen
Rank Xerox Rentalease B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Dit cassatieberoep betreft hoofdzakelijk de stelplicht van een benadeelde, die de gemeente aansprakelijk stelt voor schade tengevolge van een dambreuk.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan1:
1.1.1. In de nacht van 15 op 16 september 1990 is een dam(wand)2, door eiseres tot cassatie (hierna: de Gemeente) in het Eindhovens Kanaal geplaatst, doorgebroken.
1.1.2. Als gevolg daarvan is water gestroomd in de kelder van een nabij het kanaal gelegen bedrijfspand, dat in gebruik was bij N.V. Nutsbedrijf Regio Eindhoven (hierna: het Nutsbedrijf). In die kelder was een aan verweerster in cassatie (hierna: Rentalease) toebehorende copieermachine geplaatst, welke als gevolg van water- en slibschade onherstelbaar is beschadigd.
1.2. Rentalease heeft in dit geding zowel de Gemeente als het Nutsbedrijf aangesproken tot vergoeding van haar schade, gesteld op f 190.727,- als de waarde van de copieermachine en f 7.500,- aan montagekosten e.d., het totaal te vermeerderen met wettelijke rente en f 29.724,05 aan beweerdelijke incassokosten. Over de grondslag van de vordering heeft in eerste aanleg onzekerheid bestaan. De rechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft in haar vonnis van 24 januari 1997 de stellingen van Rentalease aldus begrepen dat zij haar vordering baseerde op wanprestatie van beide gedaagden in de nakoming van een huurovereenkomst met betrekking tot het copieerapparaat; Rentalease verweet de huurder(s) geen maatregelen ter voorkóming van schade te hebben getroffen. Deze huurovereenkomst zou Rentalease hebben gesloten met de Gemeente en, sedert de privatisering van het gemeentelijk nutsbedrijf, met het Nutsbedrijf.
1.3. De Gemeente en het Nutsbedrijf hebben afzonderlijk verweer gevoerd. De rechtbank heeft Rentalease niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering voor zover deze was gegrond op wanprestatie. Volgens de rechtbank kunnen zowel het Nutsbedrijf als de Gemeente zich op overmacht beroepen, verondersteld dat zij in hun verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tekort zouden zijn geschoten en de Gemeente huurder zou zijn. Voor zover Rentalease de Gemeente aansprakelijk stelt voor de dambreuk als zodanig, heeft Rentalease volgens de rechtbank verzuimd te stellen dat de Gemeente aan die dambreuk enige schuld heeft; van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan daarom geen sprake zijn.
1.4. Rentalease is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Zij heeft haar vordering, voor zover tegen de Gemeente gericht, in appèl uitdrukkelijk gebaseerd op een onrechtmatige daad van de Gemeente. Volgens Rentalease rustte op de Gemeente de verplichting de werkzaamheden in het kanaal zodanig uit te voeren dat daardoor geen schade kon ontstaan aan de eigendommen van Rentalease en heeft de Gemeente daarbij een of meer fouten gemaakt3.
1.5. Het hof heeft, bij arrest van 17 september 1998, in de zaak tegen het Nutsbedrijf het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Deze beslissing staat in cassatie niet ter discussie.
1.6. Voor wat betreft de vordering tegen de Gemeente, heeft het hof art. 1405 (oud) BW als grondslag voor aansprakelijkheid verworpen omdat een tijdelijke dam geen gebouw is in de zin van artikel 1405 (rov. 4.11). Vervolgens heeft het hof art. 1401 (oud) BW als mogelijke grondslag voor toewijzing onderzocht. Het hof heeft geoordeeld dat Rentalease in de gegeven omstandigheden aan haar stelplicht heeft voldaan (rov. 4.13) en dat in het algemeen, wanneer een dam bezwijkt voor de druk van het water, ervan uit dient te worden gegaan dat de dam niet deugdelijk is, tenzij blijkt van een van buiten komende oorzaak waarvoor de Gemeente niet aansprakelijk is (rov. 4.14). Daarna heeft het hof beslist dat het aan de Gemeente is, te bewijzen dat de dam is bezweken als gevolg van een oorzaak waarvoor zij niet aansprakelijk is (rov. 4.15). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen opdat de Gemeente zich zal uitspreken over de wijze waarop zij dit bewijs denkt te leveren.
1.7. De Gemeente heeft van dit tussenarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Rentalease heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd.
1.8. In de s.t. namens Rentalease - niet in de conclusie van antwoord in cassatie4 - wordt aangevoerd dat de Gemeente in haar cassatieberoep niet ontvankelijk is omdat uit de gedingstukken niet blijkt van een besluit van de gemeenteraad tot het instellen van dat cassatieberoep. Dit gebrek is geheeld doordat bij repliek het raadsbesluit alsnog in het geding is gebracht, nadat Rentalease tevoren in de gelegenheid was gesteld zich bij dupliek daarover uit te laten. Zie over de mogelijkheid van bekrachtiging door de gemeenteraad: HR 14 april 2000, RvdW 2000, 107. Het cassatieberoep kan derhalve ontvankelijk worden geacht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 richt een aantal klachten tegen rov. 4.13. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.14 en onderdeel 3 tegen rov. 4.15. Eerst een algemene opmerking. In beginsel rust op Rentalease de plicht de feiten te stellen welke benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg, te weten: de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de schade5. Het hier toepasselijke art. 1401 (oud) BW vereist dat er een onrechtmatige daad van de Gemeente is, waardoor aan Rentalease schade wordt toegebracht, en vereist voorts dat de schade door de schuld van de Gemeente is veroorzaakt. De rechtbank wees reeds op het schuldvereiste. Het cassatiemiddel onderscheidt twee vragen: (a) de vraag naar de schadeoorzaak en (b), indien de schadeoorzaak gelegen is in de ondeugdelijkheid van (de wijze van aanleg van) de dam, de vraag of de Gemeente daaraan schuld heeft.
2.2. Het hof heeft de onder (a) bedoelde vraag beantwoord met behulp van het feitelijk vermoeden dat, indien een dam bezwijkt onder de druk van het water dat de dam verondersteld wordt tegen te houden, de dam niet deugdelijk is. Zo’n feitelijk of rechterlijk vermoeden wordt wel aangeduid als res ipsa loquitur6. Uitgaande van dit vermoeden, behoefde Rentalease ten aanzien van de schadeoorzaak niet méér te stellen dan dat de door de Gemeente geplaatste dam is bezweken en daardoor deze schade aan het copieerapparaat is teweeggebracht. Het komt vaker voor, dat bewijs niet rechtstreeks wordt geleverd maar dat feiten of omstandigheden worden gesteld en bewezen waaruit de rechter kan afleiden dat het gestelde feit heeft plaatsgehad. Het oordeel van het hof aangaande het vermoeden van oorzakelijk verband berust op een waardering van feitelijke aard, welke in een cassatieprocedure niet kan worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid van de motivering.
2.3. De motivering van het hof op het punt van de schadeoorzaak is niet onbegrijpelijk. Uit de stukken blijkt niet dat iemand het schadetoebrengend voorval rechtstreeks heeft waargenomen, zodat de oorzaak moet worden gereconstrueerd. Uit de gedingstukken blijkt niet van een natuurlijke oorzaak, zoals een aardbeving, een blikseminslag, een onverwachte stijging van het waterpeil door uitzonderlijke regenval of iets dergelijks7. Onder deze omstandigheden heeft het hof vooralsnog - behoudens bewijs van een oorzaak waarvoor de Gemeente niet aansprakelijk is - een ondeugdelijke constructie van de dam als oorzaak van het bezwijken van de dam kunnen vermoeden8. Er zijn gevallen denkbaar, waarin het resultaat het vermoeden niet rechtvaardigt. Een klassiek voorbeeld is de auto die niet wil rijden: dat kan liggen aan een technisch gebrek maar ook aan de bestuurder, als die vergeten heeft te tanken. Pas wanneer de alternatieve mogelijkheden voldoende zijn uitgesloten (in dit voorbeeld: wanneer gecontroleerd is of er voldoende benzine in de tank zit), kan uit het resultaat de oorzaak worden afgeleid (in dit voorbeeld: de auto heeft een gebrek). Het hof heeft de alternatieve mogelijkheden bezien. Het merkt in rov. 4.15 op dat de mogelijke oorzaken, genoemd in de technische rapportages, op één na (vandalisme), zijn aan te merken als fouten gelegen in de aanleg van de dam. De geopperde mogelijkheid van vandalisme behoefde het hof niet noodzakelijkerwijze tot een ander oordeel omtrent de bewijslastverdeling te leiden: wanneer een dam door een daad van vandalisme bezwijkt, kan dat een teken zijn van een ondeugdelijke aanleg van de dam (mits de afsluiting daaronder wordt begrepen).
2.4. Het antwoord van het hof op vraag (b) wordt gegeven in de slotzin van rov. 4.14: een fout van het bedrijf dat de dam heeft aangelegd heeft volgens het hof te gelden als een aan de Gemeente toe te rekenen fout. Onderdeel 2 richt zich hiertegen met een rechts- en een motiveringsklacht.
2.5. Onder het oud BW bestond bij bouwschades voor benadeelden vaak onduidelijkheid wie tot schadevergoeding aangesproken kon worden: de opdrachtgever, de aannemer of eventueel de architect9. Het NBW brengt verbetering, in zoverre dat een bedrijfsmatig handelende opdrachtgever voor het handelen van de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 6:171 BW Pro. Art. 6:171 BW Pro kan hier niet worden toegepast: enerzijds omdat de overheid als opdrachtgever niet onder het bereik van deze bepaling valt10, anderzijds omdat op de nieuwe regel van art. 6:171 BW Pro niet mag worden vooruitgelopen11. Art. 1403 (oud) BW kent wel de aansprakelijkheid van werkgevers voor onrechtmatige daden van hun ondergeschikten, maar daarop zal het hof in rov. 4.14 niet gedoeld hebben: in dit geding is niet gesteld dat degene die de dam heeft aangelegd als werknemer of ambtenaar in dienst was van de gemeente12.
2.6. Het hof vermeldt niet, op grond waarvan het van oordeel is dat een mogelijke fout van de aannemer heeft te gelden als een aan de Gemeente toe te rekenen fout. Indien het hof bedoelt dat iedere fout van het bedrijf dat de dam heeft aangelegd bij voorbaat aan de Gemeente behoort te worden toegerekend omdat de Gemeente opdrachtgever tot het werk is13, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Uit art. 1401 (oud) BW vloeit slechts aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen voort. Indien het hof bedoelt dat de Gemeente haar aannemer onjuiste instructies heeft gegeven, dat de Gemeente de desbetreffende aannemer niet had mogen inschakelen voor dit werk (culpa in eligendo), of dat de Gemeente heeft nagelaten maatregelen te (laten) nemen om schade te voorkómen14, had deze bedoeling uit de motivering moeten blijken, hetgeen niet het geval is. Indien het hof het bedrijf dat de werkzaamheden aan de dam heeft uitgevoerd vereenzelvigt met de Gemeente, is het oordeel zonder nadere redengeving, welke ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk. Voor de vraag of een onrechtmatige daad van de aannemer kan worden beschouwd als een onrechtmatige daad van de Gemeente zelf, is beslissend of de desbetreffende handeling in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de Gemeente heeft te gelden15. Een dergelijke vereenzelviging mag niet te spoedig worden aangenomen en ligt niet voor de hand in de relatie van een aannemer tot een aanbesteder. Subonderdeel 2a is gegrond.
2.7. Subonderdeel 2b en onderdeel 3 raken de vraag, of de bewijslastverdeling, zoals deze blijkt uit rov. 4.15, los kan worden gedacht van ’s hofs oordeel over de vraag of de Gemeente ook aansprakelijk is voor fouten van het bedrijf dat de dam heeft aangelegd. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan zou het bestreden arrest in stand kunnen blijven met weglating van de laatste volzin van rov. 4.14.
2.8. Een van de grootste complicaties, waarmee een omwonende die schade geleden heeft en deze wil verhalen, te maken krijgt, is inzicht te verwerven waar, op welk moment en door wie tijdens het bouwproces een fout is gemaakt16. Het is daarom begrijpelijk, dat de feitenrechter de benadeelde in dit opzicht te hulp wil komen. Een mogelijkheid is dat de initiële stelplicht op de eiser blijft rusten, maar van de gedaagde wordt gevergd (eventueel in een comparitie) voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting, teneinde de eiser aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen17. De bewijslastverdeling in rov. 4.15 berust echter op de opvatting dat de Gemeente aansprakelijk is voor fouten in de wijze waarop de dam is aangelegd. De gegrondbevinding van subonderdeel 2a brengt derhalve met zich mee dat ook subonderdeel 2b en onderdeel 3 slagen.
2.9. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Het hof gebruikt hier het woord “damwand”. Verderop, in rov. 4.5, spreekt het hof van een dam. Een damwand is een aaneengesloten rij van ingeheide palen, planken of platen, dienende tot grond- of waterkering (Van Dale). Een dam is een in en dwars over een water opgeworpen wal die dient om het water te keren, de stroom te leiden of te verdelen. Uit de in appel overgelegde technische rapportages valt af te leiden dat een wal van zand en slib is bezweken. Het betrof een tijdelijke drooglegging van het kanaal ten behoeve van werkzaamheden aan de kademuur.
3 CvR blz. 6; MvG ad grief IV.
4 Dit betekent dat de Hoge Raad niet verplicht is zijn oordeel op dit punt uitdrukkelijk te motiveren: Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 143.
5 Art. 177 Rv Pro. Vgl. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813.
6 Het oorzakelijk verband vloeit reeds voort uit de gebeurtenis zelve. Zie over het feitelijk vermoeden: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (1992) blz. 33 - 37.
7 In het midden kan blijven of bij de aanleg van een dam niet óók rekening gehouden moet worden met uitzonderlijke regenval. Zie over aansprakelijkheid van een waterschap voor overstroming: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319; HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 m.nt. ARB.
8 Asser-Hartkamp 4-III (9e druk, 1994), nr. 187a, beschrijft ten aanzien van de instorting van opstallen (art. 1405-oud BW) hoe de rechter de benadeelde tegemoet komt: “Omdat in het algemeen moet worden aangenomen dat, wanneer een van buiten komend onheil niet blijkt, de instorting haar oorzaak vindt in een inwendig gebrek, brengt een redelijke toepassing van het artikel mede dat de instorting een vermoeden van een inwendig gebrek wettigt.” Ook bij roerende goederen kan het gedrag van het object zelf bijdragen tot een vermoeden van schuld; zie het geval van de losgebroken hijskraan: HR 14 november 1929, NJ 1929 blz. 1695; Asser-Hartkamp 4-III (1994) nr. 161.
9 Zie het preadvies van J.L. de Wijkerslooth over de rechtspositie van de omwonenden van een bouwperceel (Ver. voor Bouwrecht 1974) blz. 79-86.
10 Tenzij de overheid zelf een bedrijf uitoefent; zie Parl. Gesch. Boek 6 blz. 729.
11 HR 19 februari 1993, NJ 1996, 318; HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 m.nt. MMM. Bij MvA 3.18 heeft de Gemeente hierop gewezen.
12 Het bestek voor de werkzaamheden bevindt zich onder de gedingstukken. De aannemer wordt in het algemeen niet beschouwd als ondergeschikte in de zin van art. 1403 (oud) BW.
13 Een standpunt dat Rentalease bij pleidooi in appèl had ingenomen: pleitnota sub 4.
14 Vgl. HR 21 april 2000, RvdW 2000, 114, rov. 3.3.2: “Een overheidslichaam als WZL, dat in verband met ingrijpende werkzaamheden als de onderhavige, welke voor derden (..) het gevaar meebrengen van schade aan zaken die aan hen toebehoren, is verplicht voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen.” Zie ook de categorieën in: De Haan c.s. (red.), Bouwrecht in kort bestek (1996), blz. 345.
15 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB; Asser-Hartkamp 4-III (1994/1997) nr. 258.
16 Preadvies van De Wijkerslooth (1974), reeds aangehaald, blz. 87. Zie over de stelplicht bij bouwschade ook: HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 m.nt. MMM.
17 Dit komt voor bij medische kunstfouten: HR 20 november 1987, NJ 1988, 500; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368. Zo’n constructie is niet nodig, wanneer het feit zélf voldoende is om het vermoeden te wettigen dat een medische fout gemaakt is: bijv. bij de chirurg die het verkeerde been afzet.