Conclusie
Nr. 342/00
Mr Machielse
Zitting 13 juni 2000
Conclusie inzake:
[verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verzoeker op 25 januari 2000 wegens -
kort gezegd - poging tot het uitvoeren van amfetamine, het medeplegen van het
vervoeren van hashish en het deelnemen aan een criminele organisatie,
veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Voorts heeft het hof een
vacuummachine en een personenauto verbeurd verklaard.
2. Deze zaak hangt samen met die tegen [medeverdachte A] (341/00) en
[medeverdachte B] (470/00) waarin ik heden eveneens conclusie neem.
2. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld.
Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur
ingediend houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over de bewijsconstructie en valt in drie onderdelen
uiteen. Alle onderdelen richten zich tegen de bewijsredenering van het hof zoals
die is weergegeven in de toelichting op het middel.
3.1. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen
niet kan volgen dat er hashish is vervoerd.
3.1.1. Het hof heeft in zijn arrest een uitgebreide bewijsoverweging opgenomen die
uit twee gedeelten bestaat. Het eerste deel geeft een beeld van de gebeurtenissen
en handelingen zoals die volgens het hof uit de inhoud der bewijsmiddelen blijken,
het tweede deel bevat een conclusie die is gerelateerd aan de proceshouding van
verdachte:
‘Nu de verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring
hebben willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de
daarbij gebezigde verhullende taal waar het het vervoerde materiaal betrof, acht
het hof, in aanmerking nemende dat het een feit van algemene bekendheid is dat
Marokko waar het de productie van verdovende middelen betreft vooral een hasj-
producerend land is en gelet op de hiervoor onder 4.22, 5 en 6 vermelde
bewijsmiddelen, bewezen dat hasj is vervoerd en dat het opzettelijk naar
Nederland brengen door de in het onder 2 tenlastegelegde feit bedoelde criminele
organisatie hasj betrof.’
3.1.2. Het eerste onderdeel van het middel gaat voorbij aan de verklaring van
[getuige 1] (nr.5), inhoudend dat een zekere [betrokkene C] (= waarschijnlijk
[betrokkene D], door [betrokkene C] gestuurd) een boot zocht om vanaf Marokko
hasj mee naar Europa te transporteren. [Getuige 1] noemt ook [betrokkene F] als
betrokkene, welke [betrokkene F] ook in de afgeluisterde telefoongesprekken
meedoet (4.18). Voorts heeft [getuige 1] het over aanhoudingen, waarover ook
(met hem; 4.23. Het gebelde telefoonnummer was van [getuige 1]. Zie weer zijn
verklaring onder 5) getelefoneerd wordt. De aanhoudingen zouden betrekking
hebben op een boot waarin “800 van dattem” (4.20) zou zijn gevonden. Voorts wijs
ik op de wijze waarop onderling telefonisch wordt gecommuniceerd onder andere
door verdachte (nr.4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.7). De mate waarin de gespreksdeelnemers
proberen te verhullen waarover zij spreken is - zo leert de ervaring die ieder die
grote drugszaken onder ogen krijgt opdoet - juist onthullend in die zin, dat dit
soort non-communicatie typisch is voor de drugshandel. Aan die gesprekken nam
genoemde [betrokkene C] die in Marokko was, deel. Duidelijk is in die
gesprekken sprake van 500 kg (4.5), van een half miljoen gulden schade als het
niet doorgaat (4.2), welk bedrag past bij hasjprijzen op de internationale markt
voor grote partijen en zeker niet bij prijzen voor andere drugs als cocaïne. Voorts
is sprake van transport in Marokko van de 500 kg (4.5), van beloftes van
[betrokkene C] om “die 5” weg te leggen (4.9), van een vriend die “het” naar de
motorboot moet brengen (4.4). Daarmee is de bewezenverklaring van de
hoedanigheid van de substantie, te weten hasj, voldoende ondersteund.
De steller van het middel probeert de bal terug te kaatsen door te stellen dat het
hof had moeten aangeven welk taalgebruik verhullend was en in welke gesprekken
zulke verhullende termen werden gebezigd. Aldus wordt een te zware eis aan de
bewijsmotivering gesteld. Reeds oppervlakkige kennisneming van de inhoud der
telefoongesprekken wekt de indruk van een mistig schimmenspel tussen
“vrienden” die spreken over andere “vrienden” en over “het van 500”. Verzoeker had
gemakkelijk opheldering kunnen geven als het bijvoorbeeld was gegaan om
volbloedpaarden, tapijten, mobiele telefoons. Hij heeft ervoor gekozen dat niet te
doen, daarmee aan het hof de ruimte biedend die inhoud van de
telefoongesprekken overeenkomstig algemene ervarings-regels uit te leggen.
Daarmee ben ik bij het tweede onderdeel beland.
3.2. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte verzoeker
tegenwerpt dat hij van zijn zwijgrecht gebruik maakt.
3.2.1. In de genoemde bewijsredenering wijst het hof er onder meer op dat ‘de
verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring hebben
willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de daarbij
gebezigde verhullende taal’.
3.2.2. Hoewel het weigeren om een verklaring af te leggen of om een bepaalde
vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, mag de
rechter dit wel betrekken in zijn overwegingen omtrent het gebezigde
bewijsmateriaal.1 In de onderhavige zaak draagt niet het zwijgen als zodanig bij tot
het bewijs, maar betrekt het hof dit in zijn bewijsredenering, in relatie tot hetgeen
de algemene ervaring aan het hof leert over het door verdachten gebezigde
verhullend taalgebruik.
3.2.3. Een vergelijkbare kwestie speelde in de Britse zaak tegen Murray die leidde
tot een bekende uitspraak van het EHRM. Ook naar Brits recht is het toegelaten
aan zwijgen van een verdachte bepaalde gevolgtrekkingen (inference) te maken.
Daarbij gaat het om de gevolgtrekking dat, aldus Lord Slynn of Hadley in de zaak
tegen Murray, ‘if aspects of the evidence taken alone or in combination with other
facts clearly call for an explanation which the accused ought to be in a position to
give, if an explanation exists, then a failure to give any explanation may as a
matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no
explanation and that the accused is guilty.’2
In deze zaak oordeelde vervolgens het EHRM;
“47. On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities
under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused's
silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the
other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and
should not prevent that the accused's silence, in situaties which clearly call for an
explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of
the evidence adduced by the prosecution.”
en dat een gevolgtrekking als door de Engelse rechter gemaakt,
‘cannot be regarded as unfair or unreasonable in the circumstances.’3
Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat de telefoongesprekken met
verhullende taal in combinatie met andere feiten zoals die uit de bewijsmiddelen
blijken, om uitleg vragen die verzoeker als deelnemer aan die gesprekken zou
moeten kunnen geven.
3.2.4. Hoewel verzoeker ter terechtzitting van het hof niet specifiek is gevraagd
naar een verklaring over de telefoongesprekken, is hij er wel op gewezen dat hij
door te blijven zwijgen geen ontlastende verklaring heeft afgelegd. Dat blijkt uit het
proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2000 (blz. 9):
‘De voorzitter deelt mede dat de verdachte, nu hij zich heeft beroepen op zijn
zwijgrecht, daardoor eveneens geen ontlastende verklaring met betrekking tot het
zich in het dossier bevindende bewijsmateriaal heeft afgelegd. Hij stelt de
verdachte in de gelegenheid alsnog een ontlastende verklaring af te leggen.
De verdachte deelt mede van deze gelegenheid geen gebruik te willen
maken.’
Als deelnemer aan die gesprekken zou verzoeker bij uitstek een ontlastende
verklaring kunnen geven over de betekenis van die gesprekken. Nu hij dit nalaat is
het niet onredelijk dat de rechter daar in voor verzoeker nadelige zin conclusies uit
trekt.
3.2.5. Aangezien niet alleen verzoeker maar ook diens medeverdachte
[medeverdachte A] bij de feiten zou zijn betrokken, had ook [medeverdachte A]
een (ontlastende) verklaring voor de gesprekken kunnen geven. Anders dan de
steller van het middel veronderstelt wordt verzoeker niet tegengeworpen dat diens
medeverdachte zweeg, maar dat in het dossier van de strafzaak tegen verzoeker
een verklaring van het verhullend taalgebruik ontbreekt die behalve verzoeker ook
[medeverdachte A] had kunnen geven en dat verzoeker evenmin ter terechtzitting
opheldering wenste te verschaffen.
3.2.6. Dat het hof het zwijgen van verzoeker betrekt in zijn bewijsredenering geeft
geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.3. Tenslotte richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het hof
dat Marokko een hashish-producerend land is. De steller van het middel geeft in
zijn toelichting op het middel zelf aan dat Marokko ook een doorvoerland is van
allerlei andere soorten verdovende middelen. Dat ondermijnt overigens bepaald
niet de overweging van het hof dat Marokko vooral een hashish-producerend land
is. Maar ook de gedachtegang dat er hasj via Marokko is verscheept - welke hasj
elders zou zijn betrokken - staat niet aan een bewezenverklaring van het onder 2
en 3 telastegelegde in de weg.
3.4. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van
art. 101a RO.
4. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zich ten onrechte niet bevoegd
achtte om te oordelen over de geldigheid van het onderzoek in eerste aanleg.
4.1. Ter terechtzitting van het hof van 21 september 1999 heeft de raadsman van
verzoeker gewezen op het in eerste aanleg voorgevallen wrakingsincident. De
raadsman voert aan dat de wrakingskamer destijds ten onrechte het
wrakingsverzoek heeft afgewezen waardoor (a) de zaak door een ander college
had moeten worden behandeld en (b) verzoeker een objectieve feitelijke instantie
is onthouden.
4.2. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij als volgt overwogen:
‘De verdediging heeft op 25 maart 1999 wraking van twee leden van de
meervoudige strafkamer van de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft
behandeld verzocht. Het Wetboek van Strafvordering geeft voorschriften over de
behandeling van een dergelijk verzoek. Overeenkomstig die voorschriften heeft een
wrakingskamer van genoemde rechtbank op 25 maart 1999 bij afzonderlijke
beslissing het verzoek gemotiveerd afgewezen. Krachtens het bepaalde in artikel
515, lid 5, van het Wetboek van Strafvordering staat tegen de beslissing geen
rechtsmiddel open.
De beoordeling van de onpartijdigheid van rechters die in eerste aanleg vonnis
hebben gewezen is ten gevolge van de bijzondere wrakingsprocedure aan het
oordeel van de rechter in hoger beroep onttrokken. Het hof acht zich derhalve niet
bevoegd een oordeel uit te spreken over de genomen beslissing in het
wrakingsincident.
Het preliminaire verweer strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep
en terugverwijzing naar meergenoemde rechtbank wordt derhalve verworpen.
Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat in hoger beroep een geheel
nieuwe en onpartijdige behandeling plaatsvindt.’
4.3. Bij de beoordeling van dit middel moet voorop staan dat art. 423, tweede lid,
Sv de gevallen aangeeft waarin het hof een zaak moet terugwijzen naar de
rechtbank. Niet is aangevoerd, en evenmin is aannemelijk dat zich in de
onderhavige zaak een van de daar genoemde situaties voordoet.
4.4. Voor de onderhavige zaak is wel van belang dat Uw Raad heeft uitgemaakt
dat terugwijzing ook moet volgen indien zich ‘een zodanig gebrek heeft
voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak
niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,
eerste lid, EVRM’.4
4.5. Het hof wijst terecht op art. 515, vijfde lid, Sv dat bepaalt dat tegen de
beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat. Maar het
verweer van de raadsman hield ook met zoveel woorden in dat verzoeker een
‘onbevoorooreelde Rechtbank en derhalve een objectieve feitelijke instantie [is]
onthouden.’ Dit verweer resulteerde in het verzoek aan het hof om de zaak terug
te wijzen.
4.6. Anders dan de onvoorwaardelijk gestelde tekst van art. 515, vijfde lid, Sv doet
vermoeden en anders dan het hof aanneemt, onttrekt de in eerste aanleg gegeven
beslissing op een wrakingsverzoek zich niet geheel aan een oordeel van de
appèlrechter. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp waarmee
het bestaande art. 515, vijfde lid, Sv werd ingevoegd, is aangegeven dat de
beslissing op het wrakingsverzoek in appèl ter discussie kan worden gesteld. Dat
tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat,
‘betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om
zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader
van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het
wrakingsverzoek ter discussie stellen.'5
Daarvan is de onderhavige zaak een voorbeeld. De raadsman stelt in feite de
beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie door een beroep te doen op de
partijdigheid van de rechterlijke instantie in eerste aanleg. Daarmee sluit hij aan bij
de hierboven gememoreerde jurisprudentiële uitbreiding die aan art. 423, tweede
lid, Sv is gegeven.
4.7. Het hof laat zich niet expliciet uit over de door de raadsman opgeworpen
vraag of de behandeling in eerste aanleg al dan niet heeft plaatsgevonden door
een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. In zoverre is de
in het middel vervatte klacht gegrond.
4.8. Tot cassatie kan dit euvel niet leiden omdat het hof het verweer slechts kon
verwerpen. Aan het wrakingsverzoek lag ten grondslag dat twee rechters die deel
uitmaakten van de kamer van de rechtbank waarvoor verzoeker terechtstond, ook
deel hadden uitgemaakt van de kamer die een medeverdachte had veroordeeld. In
de zaak van die medeverdachte was een bewijsverweer gevoerd dat was
verworpen. In het kader van de bespreking van het bewijsverweer was ook de
naam van verzoeker genoemd. Dat zou - aldus de steller van het middel - een
impliciete veroordeling van verzoeker inhouden zodat beide rechters
vooringenomen zouden zijn.
4.9. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek afgewezen en daarbij onder meer het
volgende overwogen:
‘Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van
onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6 eerste Pro lid EVRM is dat een
rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dat
is alleen anders als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die
zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens
een verdachte een vooringenomenheid koesters, althans dat bij de verdachte
dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
De enkele omstandigheid dat twee leden van de rechtbank zitting hebben gehad
in de kamer die een medeverdachte heeft veroordeeld is niet een dergelijke
uitzonderlijke omstandigheid.
Dit zou anders zijn indien de kamer die de medeverdachte heeft veroordeeld zich
daarbij tevens zou hebben uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verklaring
van verdachte en/of zijn schuld.
Daarvan is hier geen sprake geweest: in de door de raadsman genoemde
bespreking van het bewijsverweer wordt de naam van verdachte genoemd in de
samenvatting van het destijds door de raadsman gevoerde verweer en niet in de
overweging van de rechtbank naar aanleiding van dat verweer.
Voorts geldt dat verdachte nog geen verklaring heeft afgelegd zodat de rechtbank
zich hierover zelfs niet heeft kunnen uitlaten.
De enkele omstandigheid dat verdachte de rechtbank niet in staat acht zijn zaak
zonder vooringenomenheid te beoordelen is geen grond voor wraking.
Nu niet is gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de
rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, noch dat de bij verdachte
dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, zal het verzoek tot
wraking worden verworpen.’
4.10. De kamer van de rechtbank die over het wrakingsincident heeft geoordeeld
heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat van (een) partijdige rechter(s) geen sprake
was.6
4.11. In het licht van de wrakingsprocedure, van hetgeen daarbij door de raadsman
van verzoeker in eerste aanleg en in appèl is aangevoerd, en van het oordeel van
de wrakingskamer, kan niet worden gezegd dat zich een zodanig gebrek heeft
voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak
niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,
eerste lid, EVRM. Het hof had het betreffende verweer dan ook moeten verwerpen.
4.12. Het middel faalt.
5. Ambtshalve merk ik nog op dat de kwalificatie niet geheel juist is. Het onder 1
primair bewezenverklaarde feit levert niet op poging tot medeplegen maar moet
worden gekwalificeerd als het medeplegen van poging van opzettelijk handelen in
strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Uw Raad kan de kwalificatie verbeteren.
6. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen voor wat
betreft de kwalificatie van het onder 1 primair bewezenverklaarde, de kwalificatie te
verbeteren en het beroep voor het overige te verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 rov. 6.2. (Strippenkaart)
2 House of Lords 20 oktober 1993, [1994] 1 The Weekly Law Reports, blz. 11
(Murray).
3 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn par. 54 en 56 (Murray).
4 HR 29 april 1997, NJ 1998, 189; 17 maart 1998, NJ 1998, 516 rov. 5.7. Zie voorts
de beschikking van de civiele kamer HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243.
5 Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 MvT, blz. 114.
6 HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186; 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 m.nt. Kn.