Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 01997/99
Zitting 20 juni 2000
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om feiten die tot grote opschudding hebben geleid. Op 1
juli 1998 kwam verdachte in Amsterdam bij de rijwielhandel van [slachtoffer 1] met
de vraag of zijn band kon worden gerepareerd. Omdat hij naar zijn mening niet
geholpen werd, kreeg hij onenigheid met [slachtoffer 1] en stak vervolgens
[slachtoffer 1] met een mes in de buik. Het slachtoffer riep daarop zijn
medewerkers te hulp. Drie medewerkers kwamen uit de winkel en renden op
verdachte af. Eén van de medewerkers, [slachtoffer 2], had daarbij een "drievoet"
(fietsenstandaard, JWF) in de hand en een andere medewerker een vlaggenstok.
Op het moment dat [slachtoffer 2] met de drievoet voor de verdachte stond, stak
verdachte ook hem, tengevolge waarvan [slachtoffer 2] is overleden. Wegens deze
feiten (opleverend poging tot doodslag en doodslag) en een autodiefstal is
verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar.
2. Namens verdachte heeft mr M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, vier
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst klachten over de wijze waarop het hof het beroep op
noodweer(-exces) heeft verworpen.
4. De eerste klacht richt zich tegen volgende de overweging van het hof ter
verwerping van het beroep op noodweer:
"Verdachte heeft verklaard dat de dood van [slachtoffer 2] het gevolg was van een
ongeluk: [slachtoffer 2] liep zelf in het mes. Nu dit kennelijk de beleving van
verdachte is geweest omtrent de gang van zaken, kan hij niet tevens de intentie
gehad hebben uit noodweer te handelen. De bij noodweer behorende psychische
gesteldheid is immers onverenigbaar met een ongeluk. Dat voormelde verklaring
van verdachte geen geloof verdient, doet aan het voorgaande niet af. Reeds op
deze grond dient het beroep op noodweer te worden verworpen".
5. De opvatting dat het ontkennen van opzet niet verenigbaar is met een beroep op
noodweer, berust op het befaamde palingfuikenarrest (HR 25 juni 1934, NJ 1934,
1261). Zie in de litteratuur: Strijards, Facetten van dwaling in het strafrecht, p.
315; Kelk, Studieboek materieel strafrecht, p. 278, Remmelink, D. Hazewinkel-
Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e druk, p. 317
nt. 4. In die zaak had de verdachte, wiens palingfuiken geregeld werden geleegd
door onbevoegden, een geweer opgesteld dat zodanig was verbonden met de
stok waaraan de palingfuik was verbonden, dat het geweer af zou gaan als aan die
stok werd getrokken. Toen iemand aan die stok trok, ging het geweer af en werd
deze persoon zodanig getroffen dat hij aan een oog blind en aan een oog bijna
blind was. Verdachte, vervolgd wegens mishandeling met voorbedachten rade
zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, voerde aan dat hij niet de bedoeling
had gehad iemand te treffen en dat hij het geweer zo had opgesteld dat iemand
die de fuik probeerde te lichten niet kon worden geraakt. Het slachtoffer zou
slechts zijn getroffen omdat hij op een abnormale, voor verdachte niet
voorzienbare wijze, te werk was gegaan. Verder voerde de raadsman aan dat
verdachte in noodweer had gehandeld. Dit laatste verweer werd verworpen met de
overweging dat het beroep niet kon slagen omdat het geen steun vond in de door
de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring, daar hij ontkend had het opzet
te hebben gehad het slachtoffer te treffen. De Hoge Raad legde deze overweging
aldus uit dat volgens het hof het beroep op noodweer geen betrekking had op het
bewezenverklaarde feit, maar op de handelingen die verdachte volgens eigen
zeggen zou hebben verricht en dat het hof om die reden het verweer als niet ter
zake dienende kon verwerpen.
6. Het is echter de vraag of die opvatting steun vindt in dat arrest. Van Bemmelen
stelde in zijn noot in het Weekblad voor het Recht (W. 12794) destijds al dat een
ontkenning van het opzet ten aanzien van het tenlastegelegde feit niet hoeft uit te
sluiten dat de verdachte een subsidiair verweer voert inhoudende dat hij, als hij
opzet mocht hebben gehad, in ieder geval in noodweer heeft gehandeld. Taverne
reageerde in zijn noot in de NJ op deze opmerking van Van Bemmelen aldus:
“dan moet toch blijken, dat inderdaad zulk een subsidiair verweer is gevoerd.
Wanneer een verdachte niets anders zegt dan dat “het feit” geboden was door
noodzakelijke verdediging van eigen goed tegen een ogenblikkelijke aanranding en
hij heeft juist tevoren gezegd dat dat feit hierin bestond, dat hij een palingdief
schrik wilde aanjagen, doch dat hij dezen in geen geval wilde treffen, dan is het
toch niet onredelijk, wanneer de rechter zegt, dat dit verweer niet slaat op het
opzettelijk mishandelen, wat het Hof, tegen verdachtes bewering in, als bewezen
heeft aangenomen. Het spreekt vanzelf, dat, wanneer de rechter ’s mans
handeling gerechtvaardigd had gevonden, de rechter eventueel ambtshalve tot niet-
strafbaarheid zoude zijn gekomen. Aldus terecht ook de Adv.-Gen., Mr. Besier.
Wanneer echter de beslissing toch uitvalt in die zin, dat geen noodweer aanwezig
wordt geacht, zie ik niet in, waarom de rechter dan van de daartoe geleide
overwegingen rekenschap zou moeten geven, in plaats van zich strikt aan het
gevoerde verweer te houden.”
7. De uitleg van Taverne lijkt mij de juiste. Door het opzet te ontkennen had het
verweer van de verdachte volgens het hof geen betrekking op het
bewezenverklaarde feit, met als gevolg dat de in artikel 358 lid 3 Sv Pro neergelegde
verplichting om op een strafuitsluitend verweer te reageren niet (meer) van
toepassing was en een inhoudelijke reactie achterwege kon blijven. Met andere
woorden: uit het arrest kan niet worden afgeleid dat het verweer inhoudelijk niet op
kon gaan omdat de verdachte het tenlastegelegde opzet ontkende. Uit het arrest
volgt slechts dat het hof in hetgeen de verdachte had aangevoerd geen grond zag
om ambtshalve noodweer aan te nemen. Dat is gelet op onder meer de vraag of
het handelen van verdachte aan de eisen van proportionaliteit (Remmelink, a.w. p.
317) en subsidiariteit (Kelk, a.w. p. 278-279) beantwoordde, geen wonder. Dat
neemt overigens niet weg dat ik anders dan Taverne destijds meen dat de wijze
waarop in de zaak van de Palingfuiken met het verweer werd omgegaan niet
redelijk was. Ik kan mij geheel aansluiten bij de kritiek van mijn ambtgenoot
Machielse in zijn studie Noodweer in het strafrecht, p. 599: “Het gaat m.i. niet aan
de verdachte die zegt een geweer te hebben geïnstalleerd om zijn goederen te
beschermen het beroep op noodweer te ontnemen door verwijzing naar een ander
verweer waarin verdachte het opzet heeft ontkend”.
8. Het standpunt dat het ontkennen van opzet onverenigbaar is met een beroep
op noodweer, wordt - als ik het goed zie - in Nederland alleen door Strijards
verdedigd. Ik kan die opvatting niet delen. Weliswaar zal in veel gevallen, zoals het
hof in de zaak die onder nummer 111014 aan het oordeel van de Hoge Raad was
onderworpen, overwoog de omstandigheid dat verdachte het feit ontkent een
beroep op noodweer ongeloofwaardig maken, maar dat is iets anders dan een
beroep op noodweer als de verdachte het feit ontkent bij voorbaat uitgesloten
achten, zoals het hof hier heeft overwogen. Zeker gelet op het ruime opzet-begrip
dat in het Nederlandse strafrecht wordt gehanteerd, is een combinatie van
dergelijke verweren - de verdachte ontkent opzet op het toebrengen van
lichamelijk letsel (terwijl de rechter voorwaardelijk opzet aanwezig acht) en
beroept zich daarnaast op noodweer - zeer wel denkbaar zonder dat men zichzelf
tegenspreekt.
9. Daarmee kom ik bij de overweging van het hof. Ik meen dat de klachten over
deze overweging van het hof gegrond zijn. Het hof begint met vast te stellen dat
het kennelijk de beleving van verdachte is geweest dat er sprake was van een
ongeluk en dat dit uitsluit dat hij de intentie heeft gehad uit noodweer te handelen.
Uit hetgeen ik hierboven heb geschreven volgt dat ik meen, dat de omstandigheid
dat verdachte het gebeurde heeft beleefd als een ongeluk niet uitsluit dat hetgeen
hij volgens zijn zeggen wel heeft gedaan in een noodweersituatie plaats vond.
Daar komt bij dat de overweging in zoverre niet begrijpelijk is, dat het hof enerzijds
overweegt dat het kennelijk de beleving van de verdachte was dat het hier om een
ongeluk ging om vervolgens vast te stellen dat dit volgens het hof niet zijn beleving
was. Dat lijkt mij niet alleen tegenstrijdig, maar bovendien is niet duidelijk hoe het
hof tot het oordeel is gekomen dat de omstandigheid dat verdachtes verklaring
over het gebeurde geen geloof verdient, in dit verband niet van belang is. Het is
volgens het hof immers juist de omstandigheid dat verdachte in zijn beleving niet
opzettelijk heeft gestoken die meebrengt dat hij niet in noodweer kan hebben
gehandeld. Door vast te stellen dat hij wel opzettelijk heeft gestoken - dat wil
zeggen ook in zijn beleving opzettelijk heeft gestoken - heeft het hof mijns inziens
zijn eigen argument om het verweer te verwerpen ondergraven.
10. Dit betekent overigens niet dat de bestreden uitspraak niet in stand kan
blijven. Het hof heeft immers nog een tweede overweging gebezigd bij de
verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer. Tegen die overweging is
het middel eveneens gericht.
11. De betreffende overweging luidt:
"Maar ook overigens faalt het verweer. Na de eerste gewelddadige gedraging had
verdachte rekening kunnen en moeten houden met een reactie, mogelijk zelfs één
van dreigende of gewelddadige aard, van de zijde van het personeel in de
werkplaats of van eventuele omstanders. Door met het mes in zijn hand voor de
winkel te blijven staan met zijn gezicht in de richting van de toegangsdeur van de
werkplaats, heeft verdachte bevorderd dat de reactie van de monteurs uit de
werkplaats daadwerkelijk dreigend van aard zou worden. Aldus heeft verdachte
een zelfstandige en aanzienlijke bijdrage geleverd aan de toen ontstane dreiging,
terwijl voor verdachte mogelijkheden bestonden om de dreiging te keren".
12. Aldus heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen. De
verdachte heeft zich door [slachtoffer 1] te steken willens en wetens in een
situatie gebracht waarin een reactie te verwachten was. Dat is op zich reeds een
omstandigheid die in beginsel een succesvol beroep op noodweer uitsluit (vgl. HR
23 maart 1999, NJ 1999, 402). Het oordeel dat verdachte door zijn verdere
handelwijze vervolgens nog een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het
ontstaan van een voor hem dreigende situatie, is niet onbegrijpelijk en kan in
cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden beoordeeld. Anders dan de
steller van het middel meent, is hetgeen de door hem geciteerde getuigen
daarover verklaren (afgezien van de omstandigheid of het hof die verklaringen in
alle opzichten juist heeft geoordeeld) niet onverenigbaar met dit oordeel van het
hof, omdat deze verklaringen niet wegnemen dat verdachte door anders te
handelen de situatie had kunnen deëscaleren.
13. Het eerste middel faalt.
14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet althans onvoldoende
heeft gereageerd op het verweer dat verdachte heeft gehandeld in een situatie van
noodweerexces, dan wel putatief noodweer,
15. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het verweer tot noodweer is
overwogen, behoeven de verweren ten aanzien van noodweerexces en putatief
noodweer geen bespreking".
16. Dit middel faalt. De omstandigheid dat verdachte zelf de situatie waarin hij ter
verdediging zou hebben gehandeld heeft geschapen, impliceert dat de verdediging
niet noodzakelijk was. Van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen
van de noodzakelijke verdediging kan dan geen sprake zijn (HR 23 maart 1993,
DD 93.377). Ook kan in die omstandigheden de verdachte niet verontschuldigbaar
menen in een noodweersituatie te verkeren, zodat ook een beroep op putatief
noodweer niet kan slagen (vgl. HR NJ 1999, 402).
17. Het tweede middel kan derhalve niet slagen.
18. Het derde middel keert zich tegen het feit dat het hof het onder 2.
bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag omdat in de
tenlastelegging niet was opgenomen dat het misdrijf niet was voltooid. Daarmee
zou het hof de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten omdat een
dergelijk gebrek aan de tenlastelegging niet reparabel is zoals bijvoorbeeld een
kennelijke schrijffout.
19. In het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen:
"Het hof overweegt hierbij nog dat in de tenlastelegging niet is opgenomen de
feitelijke omstandigheid dat het voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Niettemin
kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als poging tot doodslag, omdat
de tenlastelegging zowel in het licht van de zich in het dossier bevindende
stukken als in het licht van het verhandelde ter terechtzitting (…) onmiskenbaar
die strekking had."
20. Ook dit middel faalt. Artikel 45 Sr Pro. Luidt sinds de wijziging van 1994:
'Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door
een begin van uitvoering heeft geopenbaard'.
21. Het al dan niet voltooid zijn van het delict is derhalve, anders dan de indiener
betoogt, geen bestanddeel meer. Dit betekent dat het niet voltooid zijn van het
misdrijf niet tenlastegelegd behoeft te worden (al verdient het wel de voorkeur dit in
de tenlastelegging tot uitdrukking te doen komen hetzij door dit uitdrukkelijk te
vermelden, hetzij door in de tenlastelegging op te nemen dat verdachte heeft
gepoogd opzettelijke etc.).Vgl. TK 22 268, MvT p. 20 en 21). In de betreffende
overweging heeft het hof derhalve voldoende gemotiveerd waarom het
bewezenverklaarde poging tot doodslag oplevert. Van een verlating van de
grondslag van de tenlastelegging is geen sprake.
Het middel faalt.
22. Het vierde middel klaagt over de door het hof gebezigde strafmotivering.
Volgens de indiener van het middel heeft het hof de strafoplegging ontoereikend
althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De verdachte zou wel ter terechtzitting
hebben gesteld de gang van zaken te hebben betreurd.
23. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep er nauwelijks blijk van gegeven
het laakbare van zijn handelen in te zien: [slachtoffer 1] zou slechts zijn 'geprikt'
en de dood van [slachtoffer 2] zou een ongeluk zijn geweest, dat iedereen zou
overkomen."
24. Anders dan wordt betoogd is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheid
dat verdachte te kennen heeft gegeven dat het een straf is te moeten leven met de
gedachte dat hij iemand heeft gedood, sluit niet uit dat verdachte zijn rol daarin
bagatelliseert, zoals het hof heeft vastgesteld. Ook de omstandigheid dat het
onvoldoende besef van het laakbare van zijn handelen wellicht samenhangt met de
persoonlijkheid van de verdachte, neemt niet weg dat hij het laakbare onvoldoende
beseft en dat dit een relevante factor is bij de straftoemeting, onder meer omdat
dat gegeven de kans op recidive groter kan doen zijn.
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde
motivering. Nu de middelen falen en ik ook overigens geen reden voor vernietiging
heb aangetroffen, concludeer ik, dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,