Conclusie
Rekestnummer R00/059
Mr Bakels
Parket, 8 september 2000
Conclusie inzake
1. Gemeente Dantumadeel
2. Provinsje Fryslân
tegen
B.C. Fashion Beheer B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze procedure gaat het met name om de vraag of provincie en de gemeente misbruik hebben gemaakt van hun recht het faillissement van Fashion Beheer aan te vragen, nu daarvan naar ’s hofs oordeel voor hen geen positief resultaat is te verwachten.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Zowel de provinsje Fryslân (de provincie) op 18 januari 1993, als de gemeente Dantumadeel (de gemeente) op 27 januari 1993, heeft aan B.C. Fashion Beheer B.V. (Fashion Beheer) een bedrag van f 150.000,- geleend.
(b) In beide overeenkomsten van geldlening is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 8
De vordering van geldgeefster, voortvloeiende uit deze lening wordt geacht te zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van de geldneemster en wel in die zin, dat in geval van faillissement (…) van geldneemster de verplichtingen jegens geldgeefster uit hoofde van de onderwerpelijke lening niet verschuldigd, opeisbaar dan wel voor compensatie vatbaar zijn alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan."
Artikel 9
De in het voorgaande artikel bedoelde achterstelling is niet van toepassing op (…) alle door de aandeelhouders van geldneemster te verstrekken leningen (...)."
(c) Fashion Beheer heeft de vorderingen uit de overeenkomsten van geldlening onbetaald gelaten.
(d) Bij onherroepelijk geworden vonnis van 3 november 1999 heeft de rechtbank Leeuwarden Fashion Beheer veroordeeld om hetgeen zij op grond van de overeenkomsten van geldlening aan de gemeente en de provincie was verschuldigd, te voldoen.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben de gemeente en de provincie bij verzoekschrift van 17 maart 2000 de rechtbank Leeuwarden om de faillietverklaring verzocht van Fashion Beheer.
1.4 Bij vonnis van 23 maart 2000 heeft de rechtbank Fashion Beheer in staat van faillissement verklaard.
1.5 Tegen dit vonnis heeft Fashion Beheer hoger beroep ingesteld bij het hof Leeuwarden. Bij arrest van 28 april 2000 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd. Na te hebben geoordeeld dat Fashion Beheer wel degelijk in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen en dat de gronden voor haar faillietverklaring dus aanwezig zijn (rov. 5), overwoog het hof:
"8. De curator heeft in zijn verslag - zakelijk weergegeven - onder meer vermeld dat het er op het eerste gezicht op lijkt dat het faillissement van Fashion Beheer voor de aanvraagsters geen rendement zal opleveren, maar dat het op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat activa in dit faillissement te gelde kunnen worden gemaakt. De curator heeft voorts een aantal nog te onderzoeken punten genoemd, op grond waarvan wellicht activa kunnen worden gerealiseerd.
9. Het hof is van oordeel dat de aanvraagsters misbruik maken van hun bevoegdheid door het faillissement van Fashion Beheer BV aan te vragen. De Rabobank heeft een, door de vestiging van een hypotheek op het bedrijfspand van B.C. Fashion Beheer gedekte vordering van ongeveer f 1.500.000,- . De onderhandse verkoopwaarde van bedoeld pand is geschat op ongeveer f 1.600.000,-. De vordering van Kooistra's Kledinghuis (in de balans per 31 december 1999 van B.C. Fashion Beheer B.V. opgenomen voor een bedrag van f 1.103.816,-) houdt, zo deze al niet als hypothecair gedekt moet worden beschouwd, voorrang boven de vorderingen van de aanvraagsters in het geval B.C. Fashion Beheer in staat van faillissement wordt verklaard. Immers, ingevolge het bepaalde in de artt. 9 van de geldleenovereenkomsten zijn de vorderingen van de aandeelhouders van B.C. Fashion Beheer weliswaar achtergesteld, maar Kooistra's Kledinghuis kan - anders dan waarvan de curator in zijn verslag voorshands van uitgaat - niet zonder meer vereenzelvigd worden met de aandeelhouder van B.C. Fashion Beheer te weten [betrokkene A], directeur van zowel B.C. Fashion als Kooistra's Kledinghuis. Gelet op het voorgaande en op de overige beschikbare gegevens is voor aanvraagsters geen enkel positief gevolg te verwachten van een faillissement. De punten waarnaar de curator, gelet op de inhoud van diens verslag met name nader onderzoek wenst in te stellen, waaronder de - mogelijk paulianeuze - verkoop door B.C. Fashion Beheer van de aandelen van haar werkmaatschappij B.C. Fashion B.V. aan Kooistra's Kledinghuis en de volstorting van de aandelen van B.C. Fashion Beheer, acht het hof, gelet op de daarmee gemoeide bedragen, van een zodanig beperkt gewicht dat zij in het vorenstaande geen verandering kunnen brengen, Dat geldt evenzeer voor het verslag van de curator voor het overige.
10. Het faillissement van B.C. Fashion Beheer zou voorts door verkoop van het bedrijfspand het verlies van werkgelegenheid betekenen voor circa 80 werknemers van de werkmaatschappij B.C. Fashion B.V."
1.6 De gemeente en de provincie hebben tegen het arrest van het hof op de laatst mogelijke dag1 cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Zij hebben vervolgens nog gerepliceerd, onderscheidenlijk gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit veertien onderdelen, waarvan onderdeel 1 een inleidend karakter heeft. Ook de onderdelen 6-14, die een toelichting vormen op en een nadere uitwerking geven aan de onderdelen 2-5, bevatten trouwens geen klachten.
2.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof, door in rov. 9 te oordelen, dat aanvraagsters misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om het faillissement van Fashion Beheer aan te vragen, nu voor hen geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de faillissementsaanvrage te worden afgewezen, indien de aanvrager daarbij geen redelijk belang heeft.2 Dit kan met name ook het geval zijn als de faillietverklaring niet tot enige uitbetaling aan de aanvrager zal leiden. Deze rechtspraak vindt zijn grondslag in de in art. 3:303 BW Pro gecodificeerde regel, dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt.3 Toegespitst op het faillissement acht Heemskerk het zelfs - m.i. terecht - een zaak van openbare orde, dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken.4 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het aanvragen van het faillissement van zijn schuldenaar, misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW Pro). In het onderhavige geval heeft Fashion Beheer dit laatste verweer van meet af aan gevoerd. In dat verband rijst de vraag welke mate van zekerheid of althans aannemelijkheid moet bestaan dat dit verweer gegrond is, dat wil zeggen dat het faillissement inderdaad niet tot enige uitbetaling (van betekenis) aan de aanvrager zal leiden.
2.4 In een geval waarin de rechter die over de faillietverklaring had te beslissen, de aanvraag op grond van een summier onderzoek ter zitting afwees op de voormelde grond, werd zijn beslissing gecasseerd. In de kern lag daaraan ten grondslag dat de zittingsrechter onvoldoende is toegerust om het noodzakelijke onderzoek naar de vermogenstoestand van de schuldenaar in te stellen. De Hoge Raad5 overwoog:
"Dat toch uit de in art. 16 Fw Pro gegeven mogelijkheid dat de Rb. een faillissement opheft, indien de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft, en uit het in art. 18 van Pro deze wet bepaalde, dat, indien na een dergelijke opheffing opnieuw een aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden, volgt, dat bij een aanvraag tot faillietverklaring, indien daaraan niet een opheffing van een faillissement van de schuldenaar is voorafgegaan, de Faillissementswet ervan uitgaat, dat de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn, welk onderzoek uit de aard van de zaak dan grondiger kan geschieden dan bij de summiere behandeling van de aanvraag als bedoeld in art. 6, lid 3 Fw; dat derhalve de aanvraag tot faillietverklaring van X op de door het Hof gebezigde grond niet kon worden afgewezen en alzo de bestreden beschikking niet in stand kan blijven;"
2.5 Het onderdeel is met name op deze beschikking gebaseerd. Het onderhavige geval onderscheidt zich echter in zoverre van de in 1974 berechte zaak, dat het in hoger beroep oordelende hof inmiddels de beschikking had over het eerste verslag van de door de rechtbank benoemde curator, dat zich onder de processtukken bevond. Bovendien is de curator tijdens de mondelinge behandeling van de zaak gehoord. Het hof heeft zijn beslissing kennelijk mede op dit verslag en die mondelinge behandeling gebaseerd.
2.6 Nu heeft de in hoger beroep oordelende rechter niet tot taak te bezien of de eerste rechter naar de toenmalige stand van zaken een juist oordeel heeft geveld. Hij dient - binnen het door de grieven afgepaalde strijdperk - het geschil zelf te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van het wijzen van zijn beslissing.6 Daarom mocht het hof niet alleen rekening houden met de voormelde resultaten van het onderzoek van de curator, maar moest het dat ook doen.
De zaak spitst zich dus in zoverre toe op de vraag of dit verschil tussen het in 1974 berechte geval en de onderhavige procedure, meebrengt dat het hof thans wél de vrijheid had om, op grond van de inmiddels voorhanden gegevens, het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen.
2.7 Het komt mij voor dat uit de strekking van de artt. 16 en 18 Fw, waarop de beschikking van 1974 is gebaseerd, volgt dat het hof die vrijheid in beginsel pas had nadat de curator zijn onderzoek had voltooid. In het onderhavige geval blijkt uit het eerste verslag van de curator in samenhang met diens uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling echter, dat hij meende nog pas aan het begin van zijn onderzoek te staan. Zijn verslag7 bevat onder meer de volgende passages:
"Ten aanzien van het te realiseren actief merk ik het volgende op. Prima vista lijkt het faillissement voor de aanvragers geen rendement op te zullen leveren (...). Evenals in vrijwel ieder ander faillissement valt het evenwel op voorhand geenszins uit te sluiten, dat - wellicht zelfs substantiële - activa in dit faillissement te gelde kunnen worden gemaakt."
Vervolgens bevat het verslag een opsomming van in dat verband nog te onderzoeken kwesties, namelijk:
(i) de volstorting van de aandelen van Fashion Beheer;
(ii) de intercompany geldstromen tussen de onderscheiden door [betrokkene A] beheerste rechtspersonen;
(iii) het "vollopen" van de vorderingen waarvoor Fashion Beheer hypothecaire zekerheid had gesteld;
(iv) de door de Rabobank in acht te nemen volgorde bij eventuele uitwinning van haar zekerheden en
(v) de vraag in hoeverre sprake is van compensabele verliezen bij zowel de vorige fiscale eenheid tussen Fashion Beheer en B.C. Fashion als bij de nieuwe fiscale eenheid tussen
Kooistra’s Kledinghuis en B.C. Fashion.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator voorts onder meer opgemerkt:
"Mr. van Oorschot spreekt over een door mij opgestelde actielijst: daarin staan de contouren van wat ik als curator moet onderzoeken. Ik kan nu niets staven."8
2.8 Onder deze omstandigheden meen ik dat het hof, door kennelijk reeds op grond van het summiere en voornamelijk inventariserende eerste verslag van de curator een oordeel te vellen over de vraag of de faillietverklaring van Fashion Beheer tot enig positief gevolg voor aanvragers zou kunnen leiden, inderdaad blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, op de in de beschikking van 1974 genoemde gronden. Dit betekent dat het onderdeel doel treft, hetgeen tot vernietiging en verwijzing moet leiden.
2.9 De onderdelen 3-5 zijn subsidiair voorgesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad onderdeel 2 niet gegrond zou achten. Gelet op mijn zojuist ingenomen standpunt behoeven deze onderdelen m.i. geen bespreking meer. Maar voor het geval de Hoge Raad met mij van mening zou verschillen, bespreek ik de onderdelen 3 en 4 toch ook.
2.10 Onderdeel 3 bevat een rechts- en een motiveringsklacht. Beide klachten zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat Kooistra's Kledinghuis “niet zonder meer” kan worden vereenzelvigd met de aandeelhouder van Fashion Beheer, [betrokkene A], in de zin van art. 9 van Pro de overeenkomst van geldlening.
De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Deze vooronderstelt immers dat het hof in rov. 9 van zijn arrest slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven over de eventuele vereenzelviging van Kooistra's Kledinghuis en [betrokkene A]. Het hof had evenwel tot taak hierover in beginsel zonder voorbehoud te oordelen, terwijl niets in de formulering van de desbetreffende overweging erop wijst dat het zich tot een voorlopig oordeel heeft beperkt.
2.11 De motiveringsklacht is gericht tegen het feit dat het hof geen enkel argument heeft gegeven voor zijn voormeld oordeel, hoewel Fashion Beheer zelf in feitelijke aanleg heeft gesteld dat de bedragen die Kooistra’s Kledinghuis aan haar heeft betaald om haar vermogenspositie te versterken, afkomstig waren van haar aandeelhouder [betrokkene A].
2.12 Voordat dit laatste wordt uitgewerkt, stel ik voorop dat art. 9 van Pro de overeenkomsten van geldlening uitleg behoeft ten aanzien van de vraag of Kooistra’s Kledinghuis als aandeelhouder in de zin van dat beding heeft te gelden. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In dit verband komt mede betekenis toe aan de nauwe verbondenheid tussen Fashion Beheer, Fashion Beheer en Kooistra’s Kledinghuis, van welke vennootschappen [betrokkene A] telkens bestuurder en enig aandeelhouder is. Zo’n nauwe verbondenheid kan immers tot - al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende - rechtsgevolgen leiden. Ik geef enige voorbeelden.
Voorzover het gaat om doorbraak van aansprakelijkheid - een species van het leerstuk van de vereenzelviging van vennootschappen - is de Hoge Raad zeer terughoudend, gezien het uitgangspunt van de zelfstandigheid van een rechtspersoon en het daaruit voortvloeiende "voorrecht" van uitsluiting van aansprakelijkheid van de natuurlijke of rechtspersonen, die het beleid van de desbetreffende rechtspersoon bepalen.9 Hier is misbruik een voorwaarde voor aansprakelijkheid van de beleidsbepalers.
Wanneer evenwel de bescherming in het geding is die de WOR biedt, neemt de Hoge Raad een ander en ruimer standpunt in, omdat die wet strekt ter bescherming van de belangen van de werknemers. In het Heuga-arrest10 bijvoorbeeld oordeelde de Hoge Raad dat de nauwe verbondenheid tussen een holding en de subholding waarvan zij enig aandeelhouder en bestuurder was, voor de toepassing van de WOR rechtvaardigde dat de dochtermaatschappij vereenzelvigd diende te worden met de moeder. Misbruik van rechtspersoonlijkheid was in dit geval niet nodig.11
Weer anders ligt de zaak ten aanzien van de verzwijgingsproblematiek in het verzekeringsrecht. Hier wegen de privacy-aspecten van het geval zwaar, maar zij zijn niet beslissend.12
2.13 In al deze gevallen, die nog met andere zijn te vermeerderen - maar dat is voor het onderhavige betoog niet nodig - is de verbondenheid tussen de desbetreffende vennootschap-pen weliswaar een factor van betekenis, maar die betekenis verschilt al naar gelang de aard van de toepasselijke norm, de in concreto ingeroepen rechtsgevolgen en de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de rechter die de in het concrete geval toepasselijke norm dient uit te leggen, in zijn beslissing van die factoren rekenschap dient te geven, wil hij voldoende inzicht bieden in zijn gedachtegang.
In het onderhavige geval bijvoorbeeld ligt het voor de hand de artt. 8 en 9 van de onderhavige overeenkomsten van geldlening als één samenhangend geheel op te vatten, die ertoe strekt het sluiten van normale zakelijke transacties en het aantrekken van vreemd kapitaal te stimuleren, maar dat niet ten doel heeft een stapje terug te doen ten opzichte van de aandeelhouder van Fashion Beheer. Nu het hier gaat om een uitzondering op het de rangorde die bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar in beginsel in acht moet worden genomen (art. 3:277 BW Pro), ligt een ruime uitleg van dit laatste begrip voor de hand.
2.14 Dit klemt temeer omdat, zoals het onderdeel met juistheid aanvoert, Fashion Beheer zelf heeft aangevoerd dat Kooistra’s Kledinghuis - kort gezegd - slechts als doorgeefluik fungeerde bij het voldoen van de door laatstgenoemde aan Fashion Beheer betaalde bedragen. Ook volgens haar waren deze bedragen in feite afkomstig van haar aandeelhouder [betrokkene A]. Ik citeer in dit verband met name13:
"[Betrokkene A] en zijn ondernemingen hebben zich altijd zeer verantwoordelijk gevoeld voor de gang van zaken. Ondanks de tegenvallende omzet en de vele problemen voortvloeiende uit de sterk schommelende textielmarkt, heeft [betrokkene A] besloten de onderneming toch voort te zetten en diverse financiële injecties te verstrekken.
Onderstaand zal een overzicht worden gegeven van de bedragen die in de loop der jaren - van 1997 tot en met maart 1999 - door [betrokkene A] althans door één van zijn ondernemingen - Kooistra’s Kledinghuis - zijn gedaan:
(...)
Uit deze (bewijs)stukken blijkt dat totaal een bedrag van f 2.600.816,07 gedoteerd is door [betrokkene A] althans door één van zijn ondernemingen aan Fashion Beheer."
Nog sprekender is het volgende citaat14:
"Gelet op de omstandigheid dat [betrokkene A]15 reeds 2,6 miljoen heeft geïnvesteerd in het bedrijf aan privégelden is voor hem de grens bereikt."
[Betrokkene A] zelf liet zich tijdens de mondelinge behandeling van de zaak door het hof, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, o.m. als volgt uit:
"Ik heb, via Kooistra’s Kledinghuis, veel geld in B.C. Fashion Beheer gestopt."
2.15 Gelet op (i) de consistentie van deze uitlatingen, die zowel van Fashion Beheer zelf als van haar enig aandeelhouder [betrokkene A] afkomstig zijn en die bij verschillende gelegenheden zijn gedaan; gezien (ii) de kennelijke strekking van de clausule tot achterstelling in de overeenkomsten van geldlening en de daaraan in art. 9 verbonden Pro uitzondering en mede in aanmerking genomen (iii) dat [betrokkene A] zowel enig aandeelhouder is van Kooistra’s Kledinghuis als van Fashion Beheer, acht ook ik de door het onderdeel bestreden overweging onbegrijpelijk. Het daarin besloten oordeel ligt immers niet voor de hand en elk inzicht in de gedachtegang die daartoe heeft geleid, ontbreekt. De toevoeging van de woorden "niet zonder meer" (in de zinsnede dat Kooistra’s Kledinghuis niet zonder meer vereenzelvigd kan worden met [betrokkene A]) maakt deze overweging eerder nog minder begrijpelijk, dan dat zij deze alsnog verheldert. De onderhavige klacht is dus terecht voorgedragen.
2.16 Voorzover onderdeel 4 betoogt dat de curator volgens het hof uitsluitend nader onderzoek zal willen doen naar de in het arrest genoemde punten, mist het feitelijke grondslag en faalt daarom. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het hof, door een aantal onderzoekspunten "met name" te noemen, heeft miskend dat de curator, behalve de in het arrest met zoveel woorden aangehaalde kwesties, ook nog andere vraagtekens verduidelijkt wilde zien.
2.17 Ik acht het onderdeel evenwel gegrond voorzover het betoogt dat het hof in rov. 9 onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het tot het oordeel heeft geleid dat deze nog te onderzoeken kwesties, die zijn opgesomd onder 2.7 van deze conclusie,
"gelet op de daarmee gemoeide bedragen, van een zodanig beperkt gewicht (zijn) dat zij in het vorenstaande geen verandering kunnen brengen."
2.18 Gezien het verband met de daaraan voorafgaande overwegingen is het hof van oordeel dat deze onderzoekspunten, ook al zouden zij alle ten voordele van de boedel uitvallen, onvoldoende zouden opleveren om wijziging te brengen in zijn oordeel dat de provincie en de gemeente misbruik maken van hun recht om het faillissement van Fashion Beheer aan te vragen.
Het onderdeel slaagt reeds omdat de daardoor bestreden overweging voortbouwt op de door onderdeel 3 met succes aangevallen grond voor het oordeel, dat de vordering van de provincie en de gemeente achterstaat ten opzichte van de vordering van Kooistra’s Kledinghuis.16 Het is voorts reeds gegrond omdat met de volstorting van de aandelen van Fashion Beheer een bedrag van f 40.000,- is gemoeid, welke som zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet verwaarloosbaar gering mag worden geacht. Het is last but not least gegrond omdat het arrest, wat betreft de overige vraagtekens die de curator nog wenst te zien opgehelderd - wat ik kortheidshalve zal noemen - een verboden prognose bevat ten aanzien van de uitkomsten van dit nog te verrichten onderzoek. In zoverre zondigt het hof wederom tegen de onder 2.4 aangehaalde beschikking van 1974.
2.19 Nu de onderdelen 2, 3 en 4 alle doel treffen, meen ik onderdeel 5 te mogen laten voor wat het is. Voor de goede orde teken ik nog aan dat vernietiging van het bestreden arrest, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 15 lid 3 Fw Pro, meebrengt dat de provincie en de gemeente ook zijn ontheven van hun daarin vervatte veroordeling in de faillissementskosten.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem. Fashion Beheer dient te worden veroordeeld in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
De cassatietermijn bedraagt gelet op het bepaalde in art. 12 lid 1 Fw Pro acht dagen. Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 8 mei 2000.
2 Zie o.a.: HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585; HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267; HR 20 september 1996, NJ 1997, 640.
3 Polak/Wessels, Insolventierecht deel 1, Faillietverklaring, 1999, nr. 1329; Heemskerk in zijn noot bij HR 24 november 1978, NJ 1980, 88; Van Zeben in zijn noot bij Rb. 's-Gravenhage, 11 februari 1971, Prg. 1971, 642.
4 Heemskerk in zijn noot bij NJ 1980, 88.
5 HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267.
6 HR 3 september 1993, NJ 1993, 714.
7 Verslag van 18 april 2000, blz. 6.
8 Proces-verbaal van 20 april 2000, blz. 4. Mr. van Oorschot trad tijdens de mondelinge behandeling op als raadsman van Fashion Beheer.
9 HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato’s Erf) oordeelde bijvoorbeeld dat het enkele feit dat een moedermaatschappij hetzij door haar bestuurders tevens als bestuurders van haar dochter te doen optreden, hetzij als bestuurder en/of enig aandeelhouder van haar dochter, het beleid ter zake van de bedrijfsactiviteiten van de dochter bepaalt en daaraan leiding geeft c.q. dat beleid beïnvloedt, nog niet meebrengt dat die activiteiten tot bedrijfsactiviteiten van de moeder worden met het gevolg dat de moeder voor alle eventueel onrechtmatig gebleken activiteiten, zonder meer aansprakelijk is.
10 HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545
11 Zie hierover Asser/Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, 2000, nr. 621.
12 HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 overwoog enerzijds dat de in een aanvraagformulier gestelde vragen moeten worden beantwoord ten aanzien van iemand die als bestuurder en aandeelhouder een zodanige zeggenschap heeft in de vennootschap die de verzekeringnemer is, dat hij met die vennootschap moet worden vereenzelvigd. Voorwaarde is wél dat de verzekeringnemer op die grond had moeten begrijpen dat de vragen mede betrekking hadden op de feiten betreffende die persoon en de eventueel door hem beheerste vennootschappen. Anderzijds overwoog de Hoge Raad echter dat niet snel mag worden aangenomen dat zo’n geval zich voordoet en dat de enkele omstandigheid dat iemand zowel bestuurder als aandeelhouder van de aanvragende vennootschap is, daartoe onvoldoende is.
13 Appèlmemorie nr. 3.7. In de appèlmemorie worden overigens nog meer vindplaatsen genoemd.
14 Appelmemorie nr. 3.11 (slot).
15 Mijn cursiveringen (FBB).
16 De reden waarom ik dit zo formuleer is dat daarvoor mogelijk nóg een grond bestaat, namelijk de tussen partijen omstreden vraag of de vordering van Kooistra’s Kledinghuis door hypotheek is gedekt. Het hof heeft dit in het midden gelaten. Na cassatie en verwijzing zal dit alsnog moeten worden onderzocht.