Conclusie
Nr. 00210/00
Mr Wortel
Zitting: 12 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft [verdachte], hierna te noemen: verzoeker,
wegens;
feit 1
medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen dat feit mede te plegen, meermalen gepleegd.
feit 3
deelneming aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
feit 4
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren en negen maanden.
2.1. In deze zaak is zowel door verzoeker als door de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. Blijkens de door de procureur-generaal ingediende cassatieschriftuur dient het door haar ingediende cassatieberoep te worden beschouwd als voorwaardelijk te zijn ingesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op het door de verdachte ingestelde beroep. De onderhavige zaak hangt overigens samen met de zaken die bij de Hoge Raad onder griffienummers 00208/00 en 00209/00 bekend zijn, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.
2.2. Gezien het voorwaardelijke karakter van het door de procureur-generaal ingestelde cassatieberoep zullen hierna eerst de namens verzoeker door mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, voorgestelde vijf middelen van cassatie worden besproken.
3. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
4. Het cassatieberoep is namens verzoeker ingesteld op 8 maart 1999. Het dossier is bij de Hoge Raad ingekomen op 27 januari 2000. De termijn van 8 maanden die de Hoge Raad, behoudens bijzondere omstandigheden die een langer tijdsverloop kunnen rechtvaardigen, in de procesfase tussen het instellen van cassatieberoep en de ontvangst van de daarop betrekking hebbende stukken ter griffie van de Hoge Raad als ten hoogste aanvaardbaar en in overeenstemming met een berechting binnen een redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, beschouwt (vgl. o.a. HR NJ 1999, 326) is derhalve met bijna tweeëneenhalve maand overschreden.
5. Van bijzondere omstandigheden als zo-even bedoeld blijkt naar mijn oordeel in deze zaak niet. Ik geef mij er rekenschap van dat zij ingewikkeld te noemen is, hetgeen mede bepalend geweest moet zijn voor de tijd die het Hof nodig heeft gehad om de stukken voor verzending naar de Hoge Raad gereed te maken. Dat betreft uiteraard niet de beoordeling van gevoerde verweren waaromtrent het Hof zich reeds op de dag van de uitspraak diende uit te laten. Weliswaar zal ook die het Hof de nodige tijd hebben gekost - het onderhavige verkorte arrest telt, afgezien van de ingevoegde tenlastelegging, 25 bladzijden - maar de formulering waarmee die verweren zijn verworpen moet reeds bij de uitspraak hebben vastgestaan. Wèl zal in aanmerking genomen kunnen worden dat ook met het aanvullen van de uitspraak met de bewijsmiddelen de nodige tijd gemoeid moet zijn geweest. De aanvulling op het arrest, houdende de bewijsmiddelen, omvat 57 bladzijden. Kennisneming daarvan laat er geen twijfel over bestaan dat de bewijsconstructie zo uitgebreid moest zijn door de ingewikkeldheid van bewijskwesties, terwijl zij, naar ik meen te mogen opmerken, met grote zorgvuldigheid is uitgewerkt.
6. De aanvulling op het verkort arrest is evenwel eerst ondertekend op 21 januari 2000, derhalve een week voordat het dossier bij de Hoge Raad werd ontvangen. Dit tijdsverloop is te groot, ook in een complexe zaak als deze. Zonder twijfel zal de opgetreden vertraging haar oorzaak hebben gevonden in de werkdruk die de nimmer aflatende stroom van, doorgaans snel weer door te sturen, voor komende zittingen te bestuderen dossiers en van concept-uitspraken die nog weer sneller moeten worden bezien en doorgezonden op rechters legt. Die werkdruk kan het tijdig uitwerken van (bewerkelijke) bewijsconstructies in zaken waarin een rechtsmiddel is aangewend in gevaar brengen. Dat is een punt van zorg, maar onvoldoende rechtvaardiging voor een vertraging als in dit geval is opgetreden, gelet op het grote belang dat een veroordeelde erbij heeft dat zo snel mogelijk op zijn cassatieberoep zal zijn beslist.
Die rechtvaardiging kan evenmin gevonden worden in de omstandigheid dat de zaak tegen verzoeker samenhangt met de twee andere, hiervoor genoemde, zaken. In de drie zaken is namelijk op dezelfde dag arrest gewezen, zodat - anders dan in HR NJ 1998, 810 en HR NJ 2000, 104 - niet gezegd kan worden dat een doelmatige afhandeling ermee gediend kon zijn het voor verzending gereed maken van de stukken uit te stellen totdat ook in de andere zaken uitspraak zou zijn gedaan.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Weliswaar is het dossier,nadat de aanvulling op het arrest is vastgesteld, zeer snel naar de Hoge Raad gestuurd, hetgeen ertoe heeft bijgedragen dat de behandeling in cassatie niet buitensporig veel tijd zal behoeven te nemen (vgl. ***HR 14 december 1999, griffienr 110.713), maar dat zal er, naar ik aanneem, niet aan af kunnen doen dat de Hoge Raad ook in dit geval de in onder andere NJ 1999, 326 uitgezette lijn zal willen volgen, en strafvermindering aangewezen zal achten.
7. Het tweede middel klaagt over de motivering van de afwijzing van een door de verdediging aan het Hof gedaan verzoek geen kennis te nemen van enkele video- en audio-opnamen.
8. Bedoeld verzoek deed de verdediging op ‘s Hofs zitting van 1 oktober 1998. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal zijn het verzoek en de verwerping ervan aldus weergegeven:
“De raadsman deelt mede bezwaar te hebben tegen het -zoals door het hof voor de terechtzitting van heden voorgenomen- bekijken en beluisteren van video-en audio-opnamen en hij verzoekt daarom het hof daarvan af te zien. Hij voert daartoe aan dat deze opnamen -ofschoon met toestemming van de officier van justitie mr. Van Luyn- op onrechtmatige wijze tot stand zijn gekomen, nu hier sprake was van direct afluisteren, een opsporingsmethode waarin het Wetboek van Strafvordering niet voorziet. Deze methode vormt, aldus de raadsman, een zware inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gespreksdeelnemers en het feit dat de gespreksdeelnemers A 197 en A 565 hun toestemming tot dit afluisteren en opnemen hebben verleend doet hieraan niet af, temeer daar de opnames wellicht ook gesprekken bevatten, waaraan genoemde A 197 en A 565 niet hebben deelgenomen.
In het geval dat het hof aan dit verzoek niet zou willen voldoen, verzoekt hij de video-opnamen zonder geluid af te draaien.
De raadsman verzoekt het hof de door hem gewenste beslissing te nemen alvorens van de inhoud van de opnamen kennis te nemen, zulks ter voorkoming van ongewenste beïnvloeding van het hof in het verdere verloop van de onderhavige procedure.
(…)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen en de videoband en de geluidsband ter terechtzitting zullen worden afgespeeld om te worden beluisterd en bekeken, aangezien deze nu eenmaal behoren tot het dossier zoals dat door het openbaar ministerie is samengesteld, hetgeen mede blijkt uit het feit dat de verdachte en zijn raadsman in eerste aanleg in de gelegenheid zijn geweest de opnamen te bekijken en beluisteren en de rechtbank ervan blijk heeft gegeven de videoband te hebben bekeken en beluisterd, terwijl het verzoek in feite neerkomt op een verzoek tot verwijdering uit het dossier van de onderhavige opnamen en hof daartoe niet is geroepen. Deze beslissing laat onverlet wat het antwoord is op de vraag of de opnamen rechtmatig tot stand zijn gekomen.”
9. In de toelichting op het middel (onderdeel 2.1.) wordt de deugdelijkheid van de motivering waarmee het verzoek is verworpen betwist in verband met hetgeen in eerste aanleg is geschied. Het Hof heeft in zijn overwegingen betrokken dat ook de Rechtbank blijk heeft gegeven de opnamen te bekijken en te beluisteren, maar uit de stukken van de behandeling in eerste aanleg blijkt, aldus de toelichting op het middel, dat de Rechtbank aan verzoeker heeft meegedeeld dat zij van de video-opnamen kennis had genomen, terwijl uit die stukken niet blijkt dat de videoband ook ter zitting van de Rechtbank is afgespeeld, zodat verzoeker toen is geconfronteerd met ‘buitengerechtelijke waarnemingen’, hetgeen in strijd zou zijn met art. 309 lid 2 Sv Pro.
10. Reeds de stelling dat uit art. 309 Sv Pro zou voortvloeien dat het de rechter niet vrijstaat buiten de zitting kennis te nemen van hetgeen voor beoordeling van een aan zijn oordeel onderworpen zaak van belang kan zijn, en in het aan hem voorgelegde dossier te vinden is, lijkt mij niet houdbaar. Dat ligt, dunkt mij, ook niet in enige andere rechtsregel besloten. Consequent volgehouden zou die stelling overigens tot absurde resultaten voeren: zou een rechter voorafgaand aan de zitting geen stukken van het dossier mogen bestuderen?
De - buitengewoon gewichtige - hoofdregel is dat het oordeel van de strafrechter niet mag berusten op materiaal dat ter zitting niet ter sprake is geweest. Dat spreekt vanzelf uit een oogpunt van een behoorlijke verdediging: al hetgeen ten bezware van de verdachte kan zijn dient ter zitting te kunnen worden betwist (en al hetgeen te zijnen gunste zou kunnen zijn moet kunnen worden benadrukt). Dit komt tot uitdrukking in art. 301 lid 5 Sv Pro. Er speelt nog een ander belang mee. De rechter moet zo veel mogelijk kunnen zeggen dat zijn eindoordeel berust op hetgeen hij zelf heeft waargenomen en daarvan afgeleid. Dat is, vanzelfsprekend, een doel dat nimmer geheel kan worden bereikt, zeker niet in een bewijsrechtelijk systeem als het onze. Tot op zekere hoogte moet de rechter zich verlaten op hetgeen anderen waarnamen, ondervonden of concludeerden, en dat is neergelegd in processen-verbaal en andere stukken. De confrontatie waarmee bij presentatie en betwisting van hetgeen vóór of tegen de verdachte kan spreken gepaard kunnen gaan mag de rechter die moet beslissen evenwel niet hebben gemist. Die confrontatie is van essentieel belang voor het wegen van oprechtheid en betrouwbaarheid en het bereiken van een overtuiging. Mij dunkt dat men aldus het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’ in enkele woorden zou kunnen schetsen, en dat deze belangen worden gediend door rechtsregels als art. 350 Sv Pro (“naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting”), de reeds lange tijd geleden door de Hoge Raad aangenomen verplichting na een schorsing het onderzoek opnieuw aan te vangen indien het college op de volgende zitting anders is samengesteld (HR NJ 1929, blz. 83) en art. 322 lid 3 Sv Pro.
11. Art. 309 lid 2 Sv Pro, waarbij in dit onderdeel van het middel steun wordt gezocht, vormt niet meer dan een bijzondere uitwerking van art. 301 lid 5 Sv Pro, bestemd voor het geval er stukken van overtuiging zijn. Alleen ‘zo nodig’ dienen die ter zitting te worden getoond. Blijkens het daarvan opgemaakte (aanvullend) proces-verbaal heeft de Rechtbank verzoeker op haar zitting van 4 december 1997 voorgehouden dat zij kennis had genomen van de video-opname die is vervaardigd van een ontmoeting die verzoeker had met zekere Nasser (en dat die opname uitwees dat deze ontmoeting aanzienlijk veel langer had geduurd dan verzoeker eerder had verklaard), waarop verzoeker verklaarde dat hij ook zelf die video had gezien. Waarom de Rechtbank bij die stand van zaken ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de noodzaak de video-opnamen ook ter zitting weer te bezien zich niet voordeed, of overigens in strijd met enige rechtsregel zou hebben gehandeld door die videoband voorafgaande aan de zitting te bezien en dat aan verzoeker voor te houden, valt niet in te zien.
12. Het middelonderdeel treft echter reeds geen doel omdat het berust op een verkeerd begrip van (dit onderdeel van) de bestreden overwegingen. Het Hof heeft niet het verzoek, van de videoband geen kennis te nemen, afgewezen omdat de Rechtbank die ook reeds had bezien, maar omdat de videoband en de (kennelijk daarbij behorende of dezelfde ontmoeting van verzoeker met ‘Nasser’ betreffende) geluidsband tot het dossier behoorden, hetgeen het Hof is gebleken uit de omstandigheid dat èn verzoeker en zijn raadsman in eerste aanleg in de gelegenheid zijn geweest die opnamen te bezien en te beluisteren, èn de Rechtbank blijk heeft gegeven die opnamen te hebben bekeken en beluisterd. Daarop moet dit deze klacht reeds afstuiten.
13. De volgende klacht (onderdeel 2.2. van de toelichting op het middel) is dat onduidelijk zou zijn wat het Hof heeft bedoeld met de overweging dat het verzoek, van de opnamen geen kennis te nemen, zou neerkomen op een verzoek die opnamen uit het dossier te verwijderen waartoe het zich ‘niet geroepen’ voelde. De laatste woorden zouden niet duidelijk zouden maken of het Hof geen aanleiding zag aldus de opnamen uit het dossier te verwijderen, danwel het zich daartoe niet bevoegd achtte.
De hier betwiste woorden laten zich naar mijn oordeel evenwel slechts op één manier begrijpen: het Hof meende dat verwijdering van de opnamen uit het dossier de consequentie van het verzoek zou zijn, en oordeelde dat het zelf niet in de positie verkeerde om te bepalen wat er tot het dossier behoort en wat niet. Dat oordeel komt mij voor volkomen juist te zijn. De bevoegdheid te bepalen wat er tot een strafdossier behoort (welke bevoegdheid ook een verplichting kan meebrengen bepaalde stukken daaraan toe te voegen) komt toe aan de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie en soms ook aan de rechter-commissaris (vgl. HR NJ 1996, 687 en HR NJ 1988, 133), terwijl ook de verdediging het recht heeft stukken te produceren en te verlangen dat die in het dossier zullen worden opgenomen.
14. In beginsel zal een zittingsrechter het oordeel van de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie of de rechter-commissaris dat enig stuk tot het dossier moet behoren slechts kunnen respecteren. Hooguit zou men de zittingsrechter bevoegd kunnen achten om aan de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie of aan de verdediging het recht te ontzeggen om in het stadium van behandeling ter zitting nog een stuk toe te voegen, al zal de rechter dat alleen met de grootst mogelijke terughoudendheid mogen doen, indien er naar zijn oordeel geen twijfel over kan bestaan dat het alsnog geproduceerde stuk van geen belang kan zijn voor beoordeling van de zaak, bepaalde belangen (van de verdachte of van derden) daardoor in onevenredige mate zouden worden geschaad, of een behoorlijke procesorde ernstig in gevaar zou worden gebracht. Maar zelfs onder zulke omstandigheden zou ik menen dat een weigering van de zittingsrechter kennis te nemen van alsnog geproduceerde stukken zich slecht verdraagt met de lijdelijkheid die de rechter past waar het aankomt op de vraag wat er zoal onder zijn aandacht gebracht moet worden.
15. Een eigen bevoegdheid enig onderdeel van het dossier daaruit eigenmachtig, zonder toestemming van partijen, te verwijderen zal de rechter zichzelf zeker niet mogen toekennen. De strafrechter mag niet weten (niet in zijn beoordeling betrekken) hetgeen partijen niet weten, en ter zitting ter sprake is geweest. Het omgekeerde geldt evenzeer: De rechter zal partijen - zolang zij de grenzen van het behoorlijke niet overschrijden, maar in dat opzicht zal de rechter met de grootst mogelijke behoedzaamheid de grenzen moeten trekken - niet het recht kunnen ontzeggen in hun uiteindelijke standpunt (requisitoir en pleidooi) te betrekken hetgeen hen met betrekking tot de zaak bekend is, maar het zou ongepast zijn indien de rechter daarvan onkundig moet blijven.
16. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat een appèlrechter in strafzaken - hoezeer de behandeling in die procesfase een volledige is - ook heeft te beoordelen of hij zich kan verenigen met beslissingen die de eerste rechter nam, en zich in beginsel ook een oordeel zal moeten vormen omtrent de wijze waarop de zaak in eerste aanleg is behandeld. Die taak zou onuitvoerbaar zijn indien de appèlrechter gedwongen zou kunnen worden van bepaalde onderdelen van het dossier, anders dan de rechter in eerste aanleg, geen kennis te nemen.
17. Vervolgens (onderdeel 2.3. van de toelichting op dit middel) wordt er over geklaagd dat het Hof het verzoek van de verdediging een verkeerde strekking heeft gegeven. Dat wordt onderbouwd door te wijzen op het verschil tussen ‘bewijsmateriaal’ en ‘een bewijsmiddel’, waaraan is toegevoegd dat het verzoek van de verdediging erop gericht was te voorkomen dat de bandopnamen (onderdeel van het bewijsmateriaal) in de vorm van eigen waarneming van de rechter, als bedoeld in art. 340 Sv Pro, de status van ‘bewijsmiddel’ zouden kunnen krijgen. Derhalve zou het Hof ten onrechte hebben overwogen dat het verzoek van de verdediging in feite neerkwam op het verzoek tot verwijdering van de opnamen uit het dossier.
18. Ook dit bezwaar mist grond. Zoals het Hof het verzoek van de raadsman heeft weergegeven komt duidelijk naar voren dat de raadsman dat verzoek heeft gedaan omdat hij het vervaardigen van de opnamen onrechtmatig achtte, en wilde voorkomen dat het Hof van dit onrechtmatig verkregen materiaal kennis zou nemen. Daartegenover heeft het Hof vastgesteld dat het van de opnamen moest kennisnemen omdat zij zich in het door het openbaar ministerie gepresenteerde dossier bevonden, maar dat het later zou moeten beoordelen of die opnamen wel rechtmatig tot stand waren gekomen. Het Hof heeft dus onderkend dat na afronding van het onderzoek ter terechtzitting moest worden beslist of wat er op de banden zichtbaar of hoorbaar zou blijken te zijn - en dus als zijn eigen waarneming - in verband met de al dan niet rechtmatige vervaardiging van de banden voor het bewijs bruikbaar zou zijn, en ook onderkend dat de raadsman wilde voorkomen dat het Hof de op de banden vastgelegde beelden en geluiden in dat oordeel zou kunnen betrekken. Aan het ter zitting gedane verzoek van de raadsman is derhalve geen andere strekking toegekend dan in dit middelonderdeel wordt opgegeven.
19. De klacht in onderdeel 2.4. van de toelichting berust wederom op een verkeerde uitleg van art. 309 lid 2 Sv Pro. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het geen mogelijkheid zag af te zien van kennisneming van de banden die tot het dossier behoorden omdat uit het zo-even genoemde wettelijk voorschrift, waar is bepaald dat de voorzitter “zo nodig” de stukken van overtuiging toont, zou volgen dat de voorzitter ook de vrijheid heeft te bepalen dat zijn college geen kennis neemt van die stukken. Met de woorden “zo nodig” heeft de wetgever in deze bepaling evenwel klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat het aan de verdachte tonen van de stukken van overtuiging achterwege kan blijven indien daarmee geen verdedigingsbelang kan zijn gediend, bijvoorbeeld omdat aanstonds kan worden vastgesteld dat zij van geen enkele betekenis kunnen zijn (dat lijkt strijdig met de uitdrukking ‘stukken van overtuiging’, maar is het niet; men denke aan een bij de verdachte inbeslaggenomen voorwerp waarvan kan worden betwijfeld of hij er eerlijk aan is gekomen, terwijl hem met betrekking tot dat voorwerp niets is tenlastegelegd) of - zoals in dit geval in eerste aanleg bleek - de verdachte het ‘stuk van overtuiging’ reeds kent en niet verlangt dat het hem nogmaals wordt getoond. Dat is de enige betekenis die aan het tweede lid van art. 309 Sv Pro kan worden toegekend. Men kan er onmogelijk een wettelijke basis in zien waarop de rechter zich bevoegd zou mogen achten zelf van enig ‘stuk van overtuiging’ geen kennis te nemen.
Overigens zou met het systeem van Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering niet verenigbaar zijn dat bij wege van ‘voorzittersbeslissing’ wordt uitgemaakt of de leden van een meervoudige strafkamer kennis mogen nemen van enig in het dossier gevoegd stuk.
20. De kern van het middel is, naar mij voorkomt, te vinden in onderdeel 2.5. van de toelichting. De steller ervan zag zich geplaatst voor een dilemma. Nadat (ter zitting van 1 oktober 1998) de video- en geluidsbanden zijn afgespeeld en op volgende zittingen het vervaardigen nog aan de orde is geweest in verhoren van een officier van justitie en een politiefunctionaris, heeft het Hof in de bestreden uitspraak in uitvoerige overwegingen uiteengezet waarom het tot het oordeel is gekomen dat het zonder medeweten van verdachten vervaardigen van beeld- en geluidsopnamen betreffende ontmoetingen die zij met infiltranten hadden, voor zover dat geschiedde ten behoeve van de strafvordering, niet alleen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleverde, maar bij gebreke aan een wettelijke basis jegens verzoeker een ontoelaatbare wijze van bewijsgaring vormde, zodat de opnamen, de eigen waarnemingen daarvan en de - in verband met slechte geluidskwaliteit op last van het Hof vervaardigde - transcripties van gebruik tot bewijs moeten worden uitgesloten. Alleen in zoverre opnamen waren gemaakt om de veiligheid van de infiltranten bij de ontmoetingen te kunnen waarborgen heeft het Hof dat toelaatbaar geoordeeld.
21. De steller van het middel kan derhalve niet het gebruik van de gewraakte beeld- en geluidsopnamen als (onrechtmatig verkregen) bewijsmiddel aan de orde stellen. Daarom richt hij zijn klachten op een kwestie die reeds aan de orde is gekomen toen het leerstuk van het ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ tot wasdom kwam. Dat is de vraag of de rechter, indien de rechtmatige verkrijging van bewijs (thans te transponeren naar: enig stuk dat zich in het dossier bevindt, en waarvan niet uit te sluiten is dat het, doordat de rechter ervan kennisneemt, als eigen waarneming van die rechter tot het bewijs gaat bijdragen) aan de orde wordt gesteld, ervan weerhouden zou moeten worden van het betwiste materiaal kennis te nemen alvorens over de rechtmatige verkrijging ervan is beslist.
Het belang dat de verdediging daarbij kan menen te hebben is duidelijk: de verdachte zou kunnen vrezen dat een gegeven, blijkend uit enig stuk dat onrechtmatig verkregen wordt geacht, vervolgens toch een rol blijft spelen bij de beraadslaging. Anders gezegd: dat niet uitgesloten kan worden dat het besmette gegeven, ook al is het voor het bewijs onbruikbaar verklaard, toch in de gedachten van de rechter blijft en er toe bijdraagt dat het overige materiaal wordt ingekleurd, of des te nauwkeuriger wordt nagegaan of er niet voldoende bruikbaar bewijsmateriaal overblijft.
22. In de rechtspraak is het standpunt evenwel altijd geweest dat het tot de van een rechter te verwachten instelling en vaardigheden behoort dat hij materiaal waarvan reeds is kennisgenomen maar dat vervolgens onbruikbaar is verklaard ook werkelijk en volledig ter zijde stelt, zodat het op de beraadslaging van geen invloed meer is, ook niet in een onbewust proces, vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 1999 (3de druk), blz. 657.
Naar mijn indruk beoogt dit middel deze discussie weer open te breken. Dat bespeur ik in de voorlaatste alinea van de toelichting op dit middel:
“Zowel in verband met een doelmatige procesgang als ten behoeve van het vertrouwen van de verdachte in een onbevangen onderzoek ter terechtzitting zal een onderzoek, waarbij de hoeveelheid onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen ter terechtzitting wordt vermeerderd, niet kunnen gelden als een deugdelijk onderzoek.”
23. Met het ‘ter terechtzitting vermeerderen van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen’ wordt er kennelijk op gedoeld dat de rechter, ofschoon uiteindelijk moet worden geoordeeld dat een betwist dossierstuk inderdaad onrechtmatig verkregen is, zijn eigen waarneming van de inhoud ervan als bewijsmiddel zou kunnen blijven bezigen. Ter adstructie van het betoog wordt nog verwezen naar beslissingen in een kort geding. Daarin was aan de orde of in die procedure een verbod op een bepaalde wijze van bewijsgaring (het ging om DNA-onderzoek op een reeds afgenomen bloedmonster) bereikt zou kunnen worden, opdat de strafrechter geen kennis neemt van het betwiste materiaal totdat over de rechtmatigheid van die vorm van bewijsgaring is beslist. De president van de Amsterdamse Rechtbank wees de eis toe (KG 1990, 269), maar in hoger beroep werd de gevraagde voorziening alsnog geweigerd (KG 1990, 270).
Overigens had de steller van het middel er nog op kunnen wijzen dat het cassatieberoep tegen die beslissing van het Hof is verworpen: HR NJ 1992, 494.
24. Ik zie geen aanleiding in te gaan op deze uitnodiging terug te keren van de eerder reeds ingeslagen weg.
Uitgangspunt kan blijven dat de strafrechter, indien hij na afronding van het onderzoek ter terechtzitting het oordeel bereikt dat betwist materiaal inderdaad onrechtmatig tot stand is gekomen, bereid en in staat is de aldus onbruikbare gegevens werkelijk uit zijn beraadslagingen te ecarteren, en dat zijn professionaliteit hem in staat stelt te vermijden dat hetgeen hij eerder waarnam, voor zover door onrechtmatige verkrijging onbruikbaar, onbewust toch aan zijn overtuiging bijdraagt.
25. Voorts laat zich niet goed denken hoe de rechter, in afwachting van de beslissing omtrent de bruikbaarheid van zulk betwist materiaal, de desbetreffende onderdelen van het dossier buiten de behandeling ter zitting zou kunnen houden. Voor die beslissing zullen de betwiste gegevens in de regel op hun inhoudelijke mérites moeten worden beoordeeld, in samenhang met hetgeen overigens kan blijken omtrent de door de verdediging gewraakte wijze van totstandkoming of verkrijging, waarbij het openbaar ministerie de gelegenheid zal moeten krijgen zijn zienswijzen kenbaar te maken. De rechter is derhalve wel verplicht kennis te nemen van de onderdelen van het dossier waarvan de verdediging stelt dat zij daarin niet terecht hadden mogen komen, en die ter zitting aan de orde te stellen.
26. Voor zover de steller van het middel hier als argument toevoegt dat het gevaar zou bestaan dat de eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel een rol zou kunnen blijven spelen, ook al dient de verdediging gevolgd te worden in het betoog dat het waargenome op onrechtmatige wijze is tot stand gekomen, zodat er sprake zou kunnen zijn van wat in de toelichting op het middel wordt genoemd ‘vermeerdering van de hoeveelheid onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen’ volsta ik met op te merken dat die gedachte blijk geeft van een wantrouwen jegens de wijze waarop de strafrechter zich van zijn taak kwijt waarvoor geen enkele reden is aangevoerd. Die reden kan beslist niet worden gevonden in de wijze waarop het Hof in het onderhavige geval tot zijn einduitspraak is gekomen.
27. Ten slotte ziet de steller van het middel over het hoofd dat uit de bestreden uitspraak blijkt dat het Hof bij zijn beslissing het verzoek geen kennis te nemen van de betwiste beeld- en geluidsopnamen af te wijzen, en vast te houden aan de normale processuele gang van zaken (kennisnemen van het betwiste materiaal en dat ter zitting aan de orde stellen, en eerst bij het bereiken van de einduitspraak te beslissen over de bruikbaarheid van dat materiaal), mede in gedachten heeft gehouden dat die gang van zaken in het belang van verzoeker kon zijn. Dat blijkt uit overweging 5.3.8. in het arrest:
“(…) Het hof onderkent dat met het opnemen van de gesprekken tussen de infiltranten ook een belang van de verdachte gemoeid kan zijn, nu dit hem de mogelijkheid biedt een door de infiltrant gegeven lezing van een gesprek aan de hand van de opname effectief te weerleggen, hetgeen voor het hof mede de aanleiding vormde om niet bij voorbaat, ondanks het bezwaar van de verdediging, de tot het dossier behorende banden niet te bekijken en te beluisteren en om een transcriptie van de opnamen te gelasten.”
28. De voor de afwijzing van het ter zitting gedane verzoek gegeven motivering is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt in alle onderdelen.
30. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof verworpen met de volgende motivering:
“Voor zover ten slotte de verdediging heeft bedoeld te betogen dat het optreden van de infiltranten in de onderhavige infiltratie-actie in strijd is te achten met artikel 8 EVRM Pro aanvaardt het hof dat betoog niet. In de hierboven geschetste omstandigheden moet immers de verdachte, die zich jegens A 197 en later ook jegens A 565 heeft voorgedaan als een persoon die daadwerkelijk bereid en in staat is niet geringe hoeveelheden cocaïne naar Nederland te transporteren, zich er ten volle van bewust zijn geweest dat hij zich schuldig maakte aan overtreding van de Opiumwet en dientengevolge het risico liep dat hij undercover-agenten zou ontmoeten, wier taak het was om zijn strafbaar handelen aan het licht te brengen. In deze situatie behoeft met het oog op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer de bevoegdheid tot het verrichten van de onderhavige infiltratie geen bijzondere wettelijke grondslag.”
31. De steller van het middel meent dat het Hof kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de uitspraak van het EHRM in de zaak Lüdi (NJ 1993, 711), en verwijt het Hof daarbij uit het oog te zijn verloren dat het Europese Hof zijn beslissingen altijd toesnijdt op het concrete, aan zijn oordeel onderworpen, geval. In die Lüdi-zaak ging het, aldus de toelichting op het middel, om een kort durende pseudokoop-actie waarbij de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte veel beperkter was dan in het geval van verzoeker.
Dat het Hof in de onderhavige zaak dezelfde redenering heeft gevolgd als het EHRM in de Lüdi-zaak deed ligt wel zeer voor de hand. Onvermijdelijk gaat, indien een persoon uitlatingen doet of gedragingen stelt die door derden in verband gebracht kunnen worden met strafbaar handelen, en opsporingsambtenaren vervolgens trachten in zijn buurt te komen zonder zich als zodanig bekend te maken, de vraag zich aandienen of die persoon er geen rekening mee moest houden dat hij de aandacht van opsporingsambtenaren op zichzelf zou vestigen.
32. Waarom het Hof in de omstandigheid dat de infiltratie-actie in dit geval veel langer duurde dan in de zaak-Lüdi een verhindering had behoren te vinden het verweer betreffende verzoekers recht op een ongestoorde persoonlijke levenssfeer in dat onvermijdelijke licht te beschouwen vermag ik niet in te zien. In de zaak Lüdi was de pseudokoop-actie ook niet werkelijk kortdurend te noemen (zij duurde meer dan drie maanden), en de uitspraak van het EHRM geeft geen enkele aanwijzing dat dit Hof de duur van de infiltratie voor zijn oordeel van belang achtte. Eerder integendeel: in de weergave van de klacht komt naar voren dat het Hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat werd geklaagd over “the prolonged use of the undercover agent Toni”.
33. In de toelichting op het middel wordt een passage aangehaald uit Van Dijk en Van Hoof, Theory en Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk, blz 534, waarin een tegenstrijdigheid in de Lüdi-uitspraak wordt gesignaleerd. Naar aanleiding van de klacht over het afluisteren van telefoongesprekken oordeelde het EHRM dat daardoor zeker een inbreuk was gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, maar dat die inmenging met de persoonlijke levenssfeer geen strijd met het EVRM opleverde omdat was voldaan aan de voorwaarden waaronder dat krachtens het tweede lid van art. 8 EVRM Pro mag geschieden. Naar aanleiding van de klacht over het inzetten van de infiltrant oordeelde het EHRM dat van een inmenging met ‘private life’ in het geheel geen sprake was. In de aangehaalde passage uit Van Dijk/Van Hoof wordt hiertegen in gebracht dat iemand, door strafbare feiten te plegen of voor te bereiden, er ook rekening mee moet houden dat zijn telefoon wordt afgeluisterd, zodat het consequent zou zijn ook ten aanzien van het afluisteren van door een verdachte gevoerde telefoongesprekken aan te nemen dat deze, door het risico van ontdekking van zijn strafbaar handelen te creëren, geen aanspraak kan maken op vertrouwelijkheid, en ook in dat geval in het geheel geen inbreuk op het in art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht wordt gemaakt.
Ik vraag mij af of in het aangehaalde werk niet uit het oog is verloren dat aan telefoonverkeer (in het algemeen: telecommunicatie) een mate van vertrouwelijkheid toekomt die ontbreekt bij fysieke ontmoetingen - op straat, in een hotel of horeca-gelegenheid of waar dan ook - met derden. De meeste rechtsstelsels onderkennen die vertrouwelijkheid van telecommunicatie en kennen bijzondere bepalingen die haar beschermen. Voor Nederland valt in de strafvorderlijke context uiteraard te denken aan de beperkingen die in de huidige art. 126m en 126t Sv zijn opgenomen. Het komt mij alleszins aannemelijk voor dat deze omstandigheid het EHRM ertoe bracht vast te stellen dat het afluisteren van een telefoon steeds een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert.
34. De steller van het middel is van oordeel dat de redenering die in de zaak Lüdi, en in de onderhavige zaak ook door het Amsterdamse Hof, is gevolgd ertoe leidt dat de verdachte geen ‘reasonable expectation of privacy’ meer zou hebben, en dat alle buitenwettelijke opsporingsmethoden op hem zouden kunnen worden losgelaten zonder dat hij zich “hierover in rechte kan beklagen” (bedoeld zal zijn: zonder dat nog met kans op succes kan worden gesteld dat de persoonlijke levenssfeer op ontoelaatbare wijze is geschonden).
Het gaat hier, aldus de toelichting op het middel, om “een buitengewoon principiële vraag: komen de grondrechten, zoals geformuleerd in het EVRM en de Grondwet toe aan alle burgers of moet waar staat “een ieder” gelezen worden “een ieder, behalve een verdachte van ernstige strafbare feiten”?
35. Ik meen niet te ver te gaan door op te merken dat het middel op dit punt een te hoog retorisch gehalte heeft.
De stelling dat de reden die het Hof vond om het verweer te verwerpen het gevolg zou hebben, of het risico zou scheppen, dat een verdachte geen enkele bescherming meer aan art. 8 EVRM Pro kan ontlenen wordt door de bestreden uitspraak zelf weerlegd. Het Hof heeft immers, juist omdat hun persoonlijke levenssfeer erdoor werd geschonden, het maken van beeld- en geluidsopnamen van de ontmoetingen die verdachten met de infiltranten hadden, voor zover die opnamen werden gemaakt ten behoeve van de strafvordering, ontoelaatbaar verklaard omdat er geen wettelijke basis is
“die deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer tot op zekere hoogte voorzienbaar doen zijn voor degene op wiens persoonlijke levenssfeer inbreuk wordt gemaakt en die hem waarborgen bieden tegen misbruik.” (overweging 5.3.8. in het arrest).
36. Het is niet een ‘buitengewoon principiële vraag’ of grondrechten waar eenieder aanspraak op moet kunnen maken ook toekomen aan degene die wordt verdacht van betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten. Uiteraard heeft ook die verdachte recht op respect voor zijn privé-leven. Waar het in de kern om gaat is dat er een grens gesteld moet worden aan ‘privé’. Degene die een strafbaar feit voorbereidt of tot uitvoering brengt treedt daarmee vroeger of later naar buiten: doet of zegt dan iets dat door derden valt waar te nemen. Hij zal moeten beseffen dat er politiemensen zijn, wier taak het is zo veel mogelijk te achterhalen en vast te leggen wat er aan strafbaars gebeurt. Door met criminele gedragingen of uitlatingen naar buiten te treden verlaat hij, zo kan men betogen, zelf de privésfeer waarvan hij kan verwachten dat de overheid zich er niet in mengt.
Bij het bepalen van hetgeen ‘privé’ is komt mede belang toe aan wat de betrokkene redelijkerwijs aan vertrouwelijkheid kan verwachten. Dit is een benadering die ook in de rechtspraak van het Supreme Court van de Verenigde Staten is terug te vinden, vgl. C. Fijnaut, De normering van het informatieve onderzoek in constitutioneel perspectief, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking No 49 (1994), blz 8.
37. Naar Nederlandse (en, zo oordeelde kennelijk het EHRM in ‘Lüdi’, Europese) maatstaven bestaat de ‘reasonable expectation of privacy’ voor iedereen - ook voor degene die delikten voorbereidt of uitvoert - met betrekking tot telefoonverkeer of post. De vertrouwelijkheid daarvan wordt wettelijk beschermd. De opsporende overheid kan zich wel op rechtmatige wijze inzicht in die communicatie verschaffen, maar dat is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer waarbij voldaan zal moeten zijn aan de voorwaarden die het tweede lid van art. 8 EVRM Pro stelt.
Veel minder ligt het voor de hand om die ‘reasonable expectation of privacy’ aan te nemen als het gaat om een fysieke ontmoeting met een derde waarbij het beoogde of begane delikt ter sprake moet komen, terwijl men redelijkerwijs juist geacht kan worden te beseffen dat opsporingsambtenaren daarvoor belangstelling hebben. De vertrouwelijkheid van zo een zelf gekozen gesprek ondervindt geen bijzondere wettelijke bescherming.
38. In de toelichting op het middel wordt er voorts op gewezen dat in het hierboven reeds aangehaalde handboek (G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht; de aanhaling is uit een vorige druk, in de derde druk is de passage te vinden op blz. 258) als bezwaar tegen deze benadering vanuit de burger - dat wil zeggen: vanuit diens redelijkerwijs te honoreren verwachtingspatroon - is aangevoerd dat zij de merkwaardige consequentie heeft dat justitieel optreden tegen een organisatie (of een persoon) op grond van nadien ongefundeerd blijkende verdenkingen wèl de privacy schend omdat die bona fide organisatie (of persoon) een 'reasonable expectation of privacy' toekomt, terwijl de privacy niet geschonden raakt indien - achteraf - de verdenkingen juist blijken.
39. Men zou het inderdaad de zwakte van deze benadering kunnen noemen dat het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake is geweest van overheidsinmenging in de persoonlijke levenssfeer afhankelijk wordt gemaakt van een vermoeden waarvan pas achteraf, en naar aanleiding van het overheidsoptreden, met zekerheid kan worden gezegd of het terecht is ontstaan. Toch zie ik hierin een minder groot bezwaar dan de schrijver van het zojuist genoemde werk. Het gaat er immers niet om of de vermoedens die tot de inzet van de infiltrant leidden zich vervolgens verdichten tot bewijs van strafbaar handelen. Het gaat erom dat het subject van de infiltratie zodanige handelingen heeft gesteld of uitlatingen heeft gedaan dat zij zwaarwegende aanwijzingen van betrokkenheid bij (ernstige) strafbare feiten opleveren. Daarmee verlaat dat subject dan zijn persoonlijke levenssfeer, anders gezegd: daarmee doet of zegt hij iets waarvan hij niet kan aannemen dat de opsporende overheid het als te respecteren privéleven zal beschouwen. Frielink zal dit aspect op het oog hebben gehad waar hij stelde dat het contact van de infiltrant met zijn (verdachte) wederpartij gericht is op een door de laatste beoogde ‘puur zakelijke’ transactie (P.M. Frielink, Infiltratie in het strafrecht (diss. Nijmegen), 1990, blz. 56).
40. Een werkelijke onverenigbaarheid met het ontzag dat de overheid voor de persoonlijke levenssfeer dient te hebben zou zich pas voordoen indien achteraf zou moeten worden gezegd dat ten onrechte is aangenomen dat het subject van de infiltratie op (ernstige) strafbare feiten duidende gedragingen heeft gesteld of uitlatingen heeft gedaan. Praktisch gesproken zou dat erop neerkomen dat lichtvaardig, op onverantwoorde wijze, tot de inzet van een infiltrant is besloten. Ik kan mij niet voorstellen dat die situatie zich spoedig zal voordoen. Anderzijds zou ik menen - wellicht verschil ik in dat opzicht van mening met de schrijver van het hierboven en in de toelichting op het middel aangehaalde handboek - dat, indien achteraf moet worden gezegd dat weliswaar destijds terecht is aangenomen dat er gedragingen waren gesteld of uitlatingen waren gedaan die duidden op ernstig crimineel gedrag, maar de inzet van een infiltrant naar aanleiding daarvan onvoldoende bewijs heeft opgeleverd om een veroordeling te bereiken, nog altijd niet gesproken zal kunnen worden van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Dan blijft overeind staan dat het subject van de infiltratie, door de aard van zijn gedragingen of uitlatingen, zijn persoonlijke levenssfeer heeft verlaten. Het achterwege blijven van voldoende bevestiging voor de aanvankelijk gerezen verdenking is derhalve zeker niet altijd bepalend voor de vraag of de opsporende overheid tot de persoonlijke levenssfeer is doorgedrongen.
41. Opmerking verdient dat, voor zover moet worden aangenomen dat opsporend optreden tot in de persoonlijke levenssfeer is doorgedrongen, daarmee geenszins vaststaat dat de opsporing te ver is gegaan, doch alleen dat die specifieke opsporingsverrichtingen een daarop toegesneden wettelijke voorziening vergden (art. 8 lid 2 EVRM Pro en art. 10 lid 1 Grondwet Pro).
Sinds 1 februari 2000 kent ons Wetboek van Strafvordering een bijzondere regeling voor opsporingsmethoden als infiltratie en pseudokoop (art. 126h en 126i Sv alsmede - met het oog op onderzoeken naar georganiseerde criminaliteit - art. 126p Sv). Ik wijs er op dat men daar niet uit mag afleiden dat het in de wet opnemen van deze bijzondere bepalingen is te herleiden op een bij de wetgever gerezen inzicht dat infiltratie per definitie inbreekt in de persoonlijke levenssfeer. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot invoering van deze nieuwe bepalingen heeft geleid heeft de minister van Justitie als uitgangspunt genomen de uitspraken van het EHRM betreffende het gebruik van anonieme informanten (NJ 1990, 245) en infiltranten (de hierboven reeds aangehaalde uitspraak inzake Lüdi, NJ 1993, 711), die ertoe nopen “niet te snel de conclusie te trekken dat de voorgestelde bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld observatie, het sturen van informanten en infiltratie, in strijd zijn met de privacy. Dit zal, gelet op de aard van het recht op privacy, altijd sterk afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en de verwachtingen die betrokkene heeft” (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr 3, blz 10).
Omdat bij infiltratie onder omstandigheden de persoonlijke levenssfeer in het geding kan zijn is een wettelijke regeling gewenst geacht (ibidem, blz 30).
42. Met betrekking tot het inzetten van infiltranten (hetzelfde geldt uiteraard voor de omgang met informanten en voor observatie) na 1 februari 2000 komt aan de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, infiltratie tot in de persoonlijke levenssfeer doordringt, nu daarvoor een bijzondere wettelijke basis aanwezig is, geen praktisch belang meer toe. De per 1 februari 2000 in de wet opgenomen regeling van opsporingsbevoegdheden en de inzichten die daaraan ten grondslag hebben gelegen zijn evenwel niet richtinggevend bij het beoordelen van hetgeen voordien ter opsporing is verricht (vgl. HR NJ 1999, 686, r.o. 4.4).
Met betrekking tot die, onder het oude wettelijk régime verrichte, opsporingshandelingen blijft dus betekenis toekomen aan de uitnodiging die in dit middel besloten ligt, namelijk alsnog te bepalen dat er reden is af te wijken van de door het EHRM in (onder andere) de zaak Lüdi gevolgde benadering.
43. Het is verre van eenvoudig om, in verband met opsporend overheidsoptreden, grenzen aan de persoonlijke levenssfeer te stellen. Het ontbreken van een wettelijke omschrijving van hetgeen tot die persoonlijke levenssfeer behoort draagt aan die onduidelijkheid in hoge mate bij.
Mij lijkt er nog wel iets in te brengen tegen de veronderstelling dat degene die in een gesprek met een infiltrant zijn criminele intenties aan de orde laat komen de sfeer van zijn eigen, vertrouwde omgeving heeft verlaten. In infiltratie als opsporingstechniek is een element van misleiding te herkennen. De infiltrant verheimelijkt zijn positie als opsporingsambtenaar (of als iemand die onder regie van de politie opereert) en tracht zijn wederpartij in de waan te brengen dat hij een betrouwbare partner in het ongeoorloofde is. Een verwachting dat de besproken zaken niet verder worden bekendgemaakt, althans niet verder dan het plegen van het delikt meebrengt, is derhalve wel aanwezig.
44. Daar kan men dan weer tegenover stellen dat dit vertrouwen misplaatst is. Het verdient geen bescherming.
Dit kan naar mijn inzicht de doorslaggevende reden zijn om de door het Hof gevolgde, in dit middel betwiste, gedachtengang te blijven eerbiedigen. Als er een achterliggende rechtsregel aan te wijzen is die de vertrouwelijkheid van een gesprek of mededeling beschermt ontstaat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer indien de opsporende overheid daarvan kennisneemt. Dat is het geval bij telefoonverkeer en vergelijkbare vormen van telecommunicatie. De rechtens te beschermen ‘reasonable expectation of privacy’ omvat dan niet noodzakelijk het vertrouwen dat de overheid in het geheel niet achterhaalt wat er wordt besproken - ofschoon dat wel denkbaar is, met name indien de verdachte meent in contact te treden met een hulpverlener die tot geheimhouding verplicht is - maar tenminste het vertrouwen dat er alleen kan worden afgeluisterd en opgenomen in overeenstemming met de beperkingen en waarborgen die in de wet zijn vastgelegd.
45. Uit geen rechtsregel kan evenwel worden afgeleid dat deelnemers aan een gesprek jegens elkaar tot vertrouwelijkheid gehouden zijn. Het gesprek dat men in elkaars aanwezigheid voert wordt wettelijk alleen beschermd tegen afluisteren zonder medeweten van ten minste één der deelnemers (vgl. art. 139a en 139b Sr, zomede art. 126l en 126s Sv). Opmerking verdient dat het Amsterdamse Hof in de onderhavige zaak, naar aanleiding van het gebruik van video- en geluidsapparatuur teneinde de ontmoetingen met de infiltranten vast te leggen, een nog wat ruimere bescherming aan de vertrouwelijkheid van het gesprek heeft toegekend dan uit de art. 139a en 139b Sr zou voortvloeien. Het heeft immers overwogen dat het daarin een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gesprekspartners van de infiltranten zag, voor zover de opnamen zijn gemaakt (door personen in overheidsdienst of handelend in opdracht van de overheid) met het doel - betrouwbaar - bewijs te verzamelen (overweging 5.3.5. van het bestreden arrest).
46. Een andere vorm van vertrouwelijkheid van het gesprek vloeit uit het recht niet voort. Daarom komt het mij verantwoord voor ook thans nog vast te houden aan de lijn die het EHRM (wat het optreden van infiltranten betreft) in de zaak Lüdi heeft uitgezet, en die ook in de hier bestreden overwegingen is gevolgd. Gewezen zou nog kunnen worden op HR DD 91.123. Aldus meen ik niet dat de wijze waarop het in dit middel bedoelde verweer is verworpen van een verkeerde rechtsopvatting getuigt. Hetgeen daartoe ten aanzien van de feiten is overwogen is evenmin onbegrijpelijk. Het middel moet daarom falen.
47. Het vierde middel betreft ’s Hofs oordeel dat het met video- en geluidsapparatuur opnemen van een ontmoeting van infiltranten met verzoeker en medeverdachten, voor zover dat werd gedaan teneinde - door die opnamen simultaan te bekijken en te beluisteren - de veiligheid van de infiltranten te garanderen, kon worden gebaseerd op art. 2 Politiewet Pro.
48. De bestreden overweging luidt:
“5.3.7. Ter terechtzitting van het hof hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaard dat het opnemen van de ontmoeting in het Hilton Hotel op 24 januari 1997 er mede toe strekte de veiligheid van de infiltranten te garanderen. Voor zover dit doel ten grondslag heeft gelegen aan het opnemen en simultaan beluisteren en bekijken van de opnamen is het hof van oordeel dat jegens verdachte niet onrechtmatig is gehandeld. De bevoegdheid tot het door middel van video- en audio-apparatuur opnemen en op afstand simultaan volgen van gesprekken ten behoeve van de bescherming van de infiltranten kan worden gestoeld op artikel 2 van Pro de Politiewet. Dit volgen van de gesprekken vormde in de gegeven omstandigheden een geringe en tijdelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en was aldus een redelijk middel ter verwezenlijking van een volstrekt aanvaardbaar doel.”
49. ’s Hofs oordeel dat art. 2 Politiewet Pro, ofschoon het geen andere strekking heeft dan een omschrijving van de taken van de politie, een toereikende wettelijke basis vormt voor het maken van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer sluit aan bij HR NJ 1996, 249 en HR NJ 2000, 279.
Het middel komt tegen dit oordeel op met de stelling dat noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter terechtzitting kan worden afgeleid dat het opnemen van de ontmoeting noodzakelijk was voor de in art. 2 Politiewet Pro aan opsporingsambtenaren opgedragen taken, te weten de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde of het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Aangevoerd wordt dat het ter terechtzitting in hoger beroep aan het Hof duidelijk moet zijn geworden dat er andere ontmoetingen zijn geweest tussen verdachten en infiltranten waarbij het in verband met de veiligheid van de infiltranten niet noodzakelijk werd geacht gebruik te maken van beeld- en geluidsapparatuur, terwijl niet aannemelijk is geworden waarom juist bij gelegenheid van de ene ontmoeting in het hotel werd aangenomen dat de rechtsorde aangetast zou kunnen worden, of de infiltranten in een hulpbehoevende positie terecht zouden kunnen komen.
50. Klaarblijkelijk heeft het Hof in de op zijn zitting door getuigen afgelegde verklaringen, in de bestreden overweging genoemd, voldoende bevestiging gevonden dat de voor het optreden van de infiltranten verantwoordelijke autoriteiten de ontmoeting van die infiltranten met verdachten op 24 januari 1997, gelet op de omstandigheden waaronder die ontmoeting zou plaatsvinden, van dien aard hebben geacht dat de veiligheid van de infiltranten in gevaar kon komen, en dat eventueel tegen hen gepleegd geweld niet tijdig zou kunnen worden afgewend indien (andere) opsporingsambtenaren niet in staat zouden zijn gelijktijdig, door het bezien en beluisteren van opnamen, het gesprek te kunnen volgen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik merk op dat uit de processen-verbaal van ’s Hofs zittingen van 23 en 27 november 1998 blijkt dat de getuigen als officier van justitie, respectievelijk politiefunctionaris, rechtstreeks verantwoordelijkheid droegen voor de inzet van de infiltranten.
51. Voor zover de klacht stoelt op de gedachte dat het Hof nader had moeten uiteenzetten welke de feiten en omstandigheden zijn geweest die de verantwoordelijke autoriteiten tot het oordeel hebben gebracht dat bij gelegenheid van de ontmoeting tussen infiltranten en verdachten op 24 januari 1997 de rechtsorde of de veiligheid van de infiltranten in gevaar hadden kunnen komen stelt het een te ver gaande eis.
’s Hofs oordeel zou niet minder begrijpelijk kunnen worden door de omstandigheid dat er andere ontmoetingen tussen de infiltranten en verdachten zijn geweest waarbij het niet noodzakelijk is geoordeeld hun veiligheid te verzekeren door het maken en simultaan volgen van opnamen, reeds omdat het zeer wel denkbaar is dat de omstandigheden waaronder zulke andere ontmoetingen plaatsvonden niet, of in mindere mate een dreiging met zich mee leken te brengen dan het geval was bij de ene ontmoeting in het hotel, of op andere wijze kon worden verzekerd dat opsporingsambtenaren de ontmoetingen van voldoende nabij konden volgen om tijdig in te kunnen grijpen indien de veiligheid van de infiltranten dat zou vergen.
52. Het vijfde middel betreft de bewezenverklaring van het als feit 1 tenlastegelegde feit. Die bewezenverklaring luidt dat verzoeker:
“op verschillende tijdstippen in de periode van 1 september 1996 tot en met 15 april 1997 te Amsterdam en in de gemeente Loosdrecht en de gemeente Haarlem en elders in Nederland en te Londen (Groot-Brittanie), tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, -bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet- voor te bereiden en te bevorderen, heeft getracht ene [betokkene 1] en ene [betokkene 2] te bewegen om dat feit mede te plegen, immers hebben verdachte en/of zijn mededaders toen en daar telkens opzettelijk met die [betokkene 1] en/of [betokkene 2]
- contacten gelegd en
- afspraken gemaakt en
- ontmoetingen geregeld en bijgewoond en
- inlichtingen ingewonnen
(onder andere) over het ter beschikking stellen van een bedrijf en het regelen van het transport en de bijbehorende documenten en opslagruimte en de prijzen en de hoeveelheden en leveringsvoorwaarden van cocaine en een geringe hoeveelheid van een stof , bevattende cocaine, als proefmonster overhandigd aan die [betokkene 1] ten einde hem te bewegen om grotere hoeveelheden van die stof af te nemen en/of te vervoeren zijnde cocaine een middel als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet en vermeld op de bij die wet behorende lijst I.”
53. Met betrekking tot dit feit is een verweer gevoerd dat in de bestreden uitspraak (onder het kopje ‘9. Overige verweren in verband met de infiltratie’) als volgt is samengevat en verworpen:
“9.1. Door de raadsman van [verdachte] is in eerste aanleg, en in hoger beroep herhaald, nog aangevoerd dat vrijspraak van de tenlastegelegde voorbereidingshandelingen dient te volgen, omdat “[betokkene 1]” en “[betokkene 2]” niet bestaande personen zijn. Dat verweer wordt verworpen. De verdachte wist niet beter dan dat de personen met wie hij in contact stond zo werden genoemd en op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de omstandigheid dat dit valse namen waren enige invloed heeft gehad op zijn handelingen en gedragingen.”
54. Het middel keert zich tegen deze verwerping door erop te wijzen dat de tenlastelegging geen melding maakt van ‘een persoon die zich bediende van de naam [betokkene 1] of [betokkene 2]’, maar alleen van ‘ene [betokkene 1] en/of ene [betokkene 2]’, terwijl ten tijde van de behandeling in hoger beroep duidelijk was dat geen personen met die namen (bedoeld is uiteraard: geen personen die in werkelijkheid die namen droegen) zijn bewogen. Daaraan wordt toegevoegd dat niet van belang is dat verzoeker niet beter wist dan dat de personen met wie hij contact had inderdaad waren genaamd zoals zij deden voorkomen; dat het nog maar de vraag is of verzoeker had gehandeld zoals hij heeft gedaan indien hij zich ervan bewust was geweest dat zijn wederpartijen zich van aliassen bedienden, en dat in dit geval op dezelfde wijze zal moeten worden geoordeeld als dient te geschieden indien de tenlastelegging tot uitdrukking is gebracht dat het feit is gepleegd op een plaats die de verdachte heeft aangezien voor de plaats waar hij het feit beging, terwijl het feit in werkelijkheid op een andere plaats is begaan.
55. De vergelijking met het tenlasteleggen van een verkeerde (maar in overeenstemming met de destijds bij de verdachte bestaande gedachten zijnde) pleegplaats gaat niet op. Dan is aan de orde dat art. 261 lid 1 Sv Pro nadrukkelijk de vermelding van de plaats waar het feit is begaan verlangt, terwijl het bewezenverklaren van de juiste pleegplaats ook bepalend is voor rechtsmacht en (‘relatieve’) bevoegdheid van de rechter.
56. Bij ‘voorbereidingshandelingen’ in de zin van art. 10a Ow zal in de bewezenverklaring te vinden moeten zijn ten opzichte van welke personen de voorbereidingshandelingen zijn verricht. Aan die eis is in dit geval voldaan. De bewezenverklaring wordt, tegen de achtergrond van het strafrechtelijk verwijt dat verzoeker dienaangaande gemaakt moet worden, niet onjuist doordat de namen zijn aangehouden waaronder verzoeker die personen kende. Voor de goede orde vermeld ik dat uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de politie-infiltrant die wordt aangeduid met de codenaam A 197 zich jegens verzoeker en zijn mededaders voordeed als [betokkene 1], en de (Engelse) politie-infiltrant met de codenaam A 565 als [betokkene 2].
De stelling dat niet zeker is of verzoeker zou hebben gehandeld zoals hij heeft gedaan indien hij zich er destijds van bewust was geweest dat zijn wederpartij zich van een valse naam bediende wordt te laat betrokken. Het Hof heeft vastgesteld dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat het gebruik van valse namen door verzoekers wederpartijen enige invloed op zijn handelen heeft gehad. De steller van het middel laat na te wijzen op in feitelijke aanleg vastgestelde gegevens die aan de begrijpelijkheid van dat oordeel zouden kunnen afdoen, en ook overigens is er geen aanleiding ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk te noemen
Ook dit laatste, namens verzoeker voorgestelde, middel faalt derhalve.
57. Nu naar mijn inzicht het eerste, namens verzoeker voorgestelde, middel doel treft en tot cassatie dient te leiden zie ik mij voor de vraag gesteld of ook de door de procureur-generaal bij het Hof voorgestelde middelen bespreking behoeven. Die zijn, als gezegd, voorgesteld uitsluitend voor het geval ’s Hofs arrest op het door verdachte ingestelde beroep zal worden vernietigd. Dat zal, indien de Hoge Raad aanleiding vindt de strekking van deze conclusie te volgen, inderdaad geschieden, maar niet anders dan ten aanzien van de bepaling van de aan verzoeker opgelegde straf.
Het komt mij onaannemelijk voor dat de procureur-generaal bij het Gerechtshof voor ogen heeft gehad dat ook bij deze partiële vernietiging, waarbij aan de vaststelling van de straf voorafgegane beslissingen in stand kunnen blijven, die voorafgaande beslissingen op de door haar aangevoerde gronden (alsnog) vernietigd zouden moeten worden.
Voorts zullen de klachten van de procureur-generaal, naar mij voorkomt, reeds omdat zij geen betwisting inhouden van de juistheid van ’s Hofs einduitspraak geen doel kunnen treffen. Desalniettemin zal ik aan deze middelen aandacht wijden.
58. Het eerste door de procureur-generaal voorgestelde middel betreft een tussenbeslissing, waarbij het Hof heeft bevolen aan het dossier toe te voegen
- stukken met betrekking tot de beraadslagingen van de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie inzake de toestemming die is verleend tot het inzetten van infiltranten, en
- stukken met betrekking tot de beraadslagingen van het College van procureurs-generaal inzake de instemming van dat College met die inzet.
59. In het middel wordt er terecht op gewezen dat die door het Hof genomen beslissing niet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting (van 15 september 1998) waarop zij is genomen, maar dat dit wel volgt uit het proces-verbaal van een daaropvolgende zitting waarin een opmerking van de raadsman is weergegeven die aan deze beslissing van het Hof refereerde, en ook uit een overweging in ’s Hofs arrest.
60. Uit dat laatste blijkt voorts dat het bevel is gegeven naar aanleiding van een verzoek van de verdediging. Ik geef de desbetreffende overweging, in het arrest opgenomen onder het kopje “4. Beoordeling van de rechtmatigheid van de infiltratie. Openheid.” in haar geheel weer:
“4.2. Voor de beoordeling van de gang van zaken heeft het hof het van belang geoordeeld te beschikken over de stukken betreffende de toestemming van het college van procureurs-generaal, waaronder de aanvrage daartoe en het advies van de CTC, en het desbetreffende verzoek van de verdediging gehonoreerd. Deze toestemming is van intern-bestuurlijke aard en betreft de in de organisatie van het openbaar ministerie geldende (beleids)regels voor de inzet van infiltratie. Het ontbreken van toestemming brengt dan ook niet zonder meer mee dat de resultaten van een infiltratie niet voor het bewijs bruikbaar zijn of de strafvervolging van een verdachte verhinderen, zoals ook een verleende toestemming niet betekent dat de infiltratie in het concrete geval reeds deswege rechtmatig is. Niettemin valt niet op voorhand uit te sluiten dat gebreken of verzuimen in die interne besluitvorming een factor kunnen vormen die voor enige door het hof in deze strafzaak te nemen beslissing van belang kan zijn. Aan het eigen beleid mag het openbaar ministerie immers worden gehouden en het is bij uitstek de strafrechter, door wie deze beoordeling van het optreden van het openbaar ministerie moet worden verricht. Daarom kon niet worden gezegd dat geen noodzaak bestond om het verzoek van de verdediging om deze stukken aan het dossier toe te voegen in te willigen. Met het oog op gerechtvaardigde belangen van (toekomstige) opsporing en van bescherming van methoden en personen dienden deze stukken zo nodig in geschoonde vorm beschikbaar te worden gesteld.”
61. Breedvoerig betoogt de procureur-generaal dat de stukken waarop het bestreden bevel zag slechts inzicht kunnen geven in besluitvorming binnen het openbaar ministerie, en dat het Hof, door te oordelen dat die stukken aan het dossier dienden te worden toegevoegd, blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting ten aanzien van hetgeen tot de processtukken diende te gaan behoren.
62. Tot op zekere hoogte kan ik, in algemene zin, de bezwaren van de procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof wel delen.
Ook voor zover in wettelijke bepalingen, of in door het openbaar ministerie bekendgemaakte richtlijnen, besloten ligt dat het toepassen van dwangmiddelen of opsporingsmethoden dient te worden medegedeeld, of ter goedkeuring voorgelegd, aan hoger gezag binnen het openbaar ministerie - of aan de minister van Justitie, sinds 1 februari 2000 met betrekking tot ‘doorlaten’ als bedoeld in art. 126ff Sv voorgeschreven in art. 131 lid 5 Wet Pro RO, vgl het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal, Stcrt 1999, 106 (de meest recente versie die ik kon achterhalen) en de door het College vastgestelde ‘aanwijzing opsporingsbevoegdheden’, Stcrt 2000, 25, par. 1.3.6 - valt niet goed in te zien in welk opzicht voor de rechter, die over de rechtmatigheid van die toepassing moet oordelen, iets anders van belang kan zijn dan de vraag of het aangewezen gezag (tijdig) is geïnformeerd of om toestemming gevraagd. Dat kan immers van belang zijn voor de vraag of de wet is nageleefd (vgl. art. 140a Sv in verband met ‘doorlaten’ in de zin van art. 126ff Sv of met ‘burgerinfiltratie’ als bedoeld in art. 126w en 126x Sv) en mogelijk ook voor de vraag of de toepassing van de opsporingsmethode voldoende zorgvuldig is geweest.
63. In dat opzicht zou de rechter af moeten kunnen gaan op de enkele mededeling, door of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, in het dossier opgenomen of desnoods ter zitting gedaan, dat de vereiste toestemming is verkregen. Een verdergaand onderzoek betreffende de gegevens die door het hoger gezag binnen het openbaar ministerie in de besluitvorming zijn betrokken lijkt (in beginsel) niet aangewezen. Dan gaat het immers onvermijdelijk om het beoordelen van noodzaak en toelaatbaarheid van het aanwenden van de opsporingsmethode. Daaromtrent - in verband met infiltratie gaat het met name om de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en het vermijden van ‘uitlokking’ - zal de rechter zich een eigen oordeel moeten vormen, dat hij niet afhankelijk zal mogen maken van de wijze waarop de feiten binnen het openbaar ministerie zijn gewaardeerd.
Anders gezegd: de rechter zal de zorgvuldigheid van de inzet van opsporingsmiddelen zelfstandig moeten beoordelen, en voor zover uit wet of gepubliceerde beleidslijnen voortvloeit dat de officier van justitie niet zonder voorkennis of instemming van zijn superieuren tot die inzet mag besluiten zal in dat rechterlijk oordeel mede betrokken moeten worden of aan dat vereiste is voldaan, maar het is niet aangewezen dat de rechter zó ver gaat dat hij ook de zorgvuldigheid van de besluitvorming binnen het openbaar ministerie onderzoekt ten aanzien van de punten waarover hij zelf moet oordelen, vgl. HR 20 juni 2000, griffienr 00882/99.
64. Scherpe grenzen zijn op dit punt evenwel moeilijk te trekken. Ik wijs er op dat uit ’s Hofs arrest blijkt (rubriek 8) dat het Hof ook heeft moeten beslissen op een verweer dat er op neer kwam dat ‘het openbaar ministerie’ (te verstaan als: de rechtstreeks bij de zaak betrokken officieren van justitie) de Centrale Toetsings Commissie en/of het College van procureurs-generaal hebben misleid bij het verzoek de inzet van een infiltrant goed te keuren. Bij de beoordeling en verwerping van dat verweer heeft het Hof niet verwezen naar stukken die naar aanleiding van het eerder gegeven bevel in het dossier zijn gevoegd. Dat neemt niet weg dat men hierin wèl geïllustreerd vindt dat er situaties denkbaar zijn waarin de rechter, met inachtneming van de in art. 315 Sv Pro neergelegde maatstaf, kan oordelen dat het van belang is nader te onderzoeken of (door wet en/of beleidslijnen) verlangde kennisgevingen of verzoeken om instemming op regelmatige wijze zijn gedaan.
65. Die op grond van art. 315 Sv Pro bij een beslissing als de hier bestredene aan te leggen maatstaf is of de noodzaak van het overleggen van de bescheiden is gebleken. Het aannemen van die noodzaak berust per definitie op een weging van feitelijke factoren die bij de behandeling ter zitting aan de orde zijn gekomen. Het oordeel dat die noodzaak zich voordeed zal daarom alleen vatbaar voor cassatie kunnen zijn in het uitzonderlijke geval waarin de stukken van het geding op geen enkele wijze duidelijk maken waarom die noodzaak is aangenomen. Zo een uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Gezien het in hoger beroep door de verdediging aangevoerde, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van ’s Hofs zittingen en zijn arrest, kan niet worden gezegd dat het hier bestreden bevel tot toevoeging van stukken op geen enkele wijze kon bijdragen tot de door het Hof uiteindelijk te nemen beslissingen.
66. Reeds daarom zou de klacht moeten worden verworpen. Overigens merk ik op dat de procureur-generaal ter onderbouwing van zowel dit, als het tweede door haar voorgestelde middel mede verwijst naar hetgeen aan de orde is geweest bij de parlementaire behandeling van de ‘Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden’ (Wet van 27 mei 1999, Stb 245, tevoren wetsvoorstel 25 403). Nog daargelaten evenwel, dat de rechter die op de voet van art. 315 Sv Pro een beslissing moet nemen zich niet zonder meer zal mogen conformeren aan standpunten van de minister aangaande de vertrouwelijkheid van bescheiden of de relevantie daarvan voor enig aan de rechter voorbehouden oordeel, zal de procureur-generaal in dit opzicht hetzelfde moeten worden tegengeworpen waarop eerder cassatiegrieven van veroordeelden zijn afgestuit: hetgeen met ingang van 1 februari 2000 in de wet is opgenomen met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden en de daaraan ten grondslag liggende opvattingen van de wetgever kunnen de juistheid niet aantasten van beslissingen betreffende vóór 1 februari 2000 verrichte opsporingshandelingen, vgl het hiervoor (onder 42) reeds genoemde HR NJ 1999, 686.
67. Daarenboven moet worden vastgesteld dat, al stelt de procureur-generaal zonder twijfel een punt aan de orde dat in de rechtsontwikkeling aandacht behoeft, hetgeen binnen de taken valt die het openbaar ministerie als onderdeel van de rechterlijke organisatie te vervullen heeft (vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4de druk, blz. 114) de klacht niet inhoudt dat de in het arrest opgenomen beslissingen niet juist zouden zijn. Het bestreden bevel zou voor het bereiken van die beslissingen slechts in zoverre een rol kunnen hebben gespeeld dat kennisneming van de op bevel van het Hof aan het dossier toegevoegde stukken mogelijkerwijs ertoe heeft bijgedragen dat gevoerde verweren zijn verworpen. Reeds daarom zou het middel naar mijn inzicht moeten falen.
68. Het laatste geldt ook voor het tweede door de procureur-generaal voorgestelde middel. Dat bevat de klacht dat het Hof op onjuiste, althans ontoereikende, gronden het hierboven reeds genoemde oordeel heeft bereikt dat het vervaardigen van beeld- en geluidsopnamen van ontmoetingen tussen verzoeker en zijn mededaders met infiltranten een schending van de persoonlijke levenssfeer heeft opgeleverd die jegens verzoeker meebracht dat de opnamen niet tot bewijs kunnen meewerken.
Ik breng in herinnering dat het Hof dit oordeel alleen heeft bereikt voor zover de opnamen werden gemaakt ‘ten behoeve van de strafvordering’. Voor zover (bij één gelegenheid) de opnamen uitsluitend werden gemaakt om de veiligheid van de infiltranten te kunnen waarborgen stelde het Hof vast dat art. 2 Politiewet Pro een genoegzame wettelijke basis oplevert voor het maken van “een geringe en tijdelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”.
69. Blijkens de bestreden uitspraak zijn de beeld- en geluidsopnamen bij twee gelegenheden vervaardigd. De eerste keer gebeurde dat bij een ontmoeting in een hotelkamer te Amsterdam. Die was betrokken (gehuurd) door één der infiltranten. Dat is de gelegenheid waaromtrent het Hof oordeelde dat het maken van die opnamen in verband met de veiligheid van de infiltranten toelaatbaar was. De tweede gelegenheid betrof een ontmoeting in de lounge van een hotel op de luchthaven Heathrow te Londen.
De in het onderhavige middel bestreden overwegingen, hiervoor reeds gedeeltelijk aangehaald, geef ik volledig weer:
“5.3.5. Naar het oordeel van het hof vormt het opnemen van de bewuste gesprekken in de gegeven omstandigheden een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gesprekspartner die van dit opnemen niet op de hoogte is gesteld. Weliswaar kan niet worden gezegd dat ieder opnemen van een gesprek zonder medeweten van een gesprekspartner als zodanig steeds een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer vormt. Hier gaat het echter om opnamen die zijn gemaakt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte door personen die handelen in dienst van en/of in opdracht van de overheid en waaraan mede het doel ten grondslag ligt (betrouwbaar) bewijs tegen de gesprekspartner te verzamelen. Het is bovendien niet uitgesloten dat de verdachte, indien hem om toestemming tot het opnemen van een gesprek was verzocht, deze zou hebben geweigerd. Deze bijkomende omstandigheden geven aan het opnemen het karakter van een inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Dit volgt onder meer uit de beslissing van het EHRM van 23 november 1993 op de klacht van A. tegen Frankrijk en het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1997, NJ 1997, 500. Weliswaar gaat het in die zaken niet om het rechtstreeks afluisteren van gesprekken door middel van video- of audio-opnamen, maar van over de telefoon gevoerde gesprekken, maar dit verschil acht het hof niet doorslaggevend, omdat ook in de onderhavige situatie de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen.
5.3.6. Bij de beoordeling van de vraag of door het maken van deze opnamen jegens de verdachte ontoelaatbaar is gehandeld moet onderscheid worden gemaakt naar het doel van deze opnamen.
5.3.7.” (volgt de overweging dat dit niet het geval is voor zover dat in één geval geschiedde in verband met de veiligheid van de infiltranten, JW)
“5.3.8. Anders ligt het met het vastleggen van de gevoerde gesprekken ten behoeve van de strafvordering. Artikel 2 van Pro de Politiewet en artikel 141 WvSv Pro kunnen niet als een wettelijke basis worden beschouwd die dit vastleggen voldoende legitimeert. Het vastleggen van de gesprekken ten behoeve van de strafvordering gaat zo wezenlijk verder dan het afluisteren van de gesprekken ter bescherming van de infiltranten, dat dit verder gaande doel meebrengt dat de wet regelen dient te bevatten die deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer tot op zekere hoogte voorzienbaar doen zijn voor degene op wiens persoonlijke levenssfeer inbreuk wordt gemaakt en die hem waarborgen bieden tegen misbruik. Van zulke regels is in de genoemde wetsartikelen geen sprake.
Aan het voorgaande doet niet af dat het opnemen van de gesprekken er mede toe strekte de zorgvuldigheid in de bewijsvoering te bevorderen. Het hof onderkent dat met het opnemen van de gesprekken tussen de infiltranten ook een belang van de verdachte gemoeid kan zijn, nu dit hem de mogelijkheid biedt een door de infiltrant gegeven lezing van een gesprek aan de hand van een opname effectief te weerleggen, hetgeen voor het hof mede de aanleiding vormde om niet bij voorbaat, ondanks het bezwaar van de verdediging, de tot het dossier behorende banden niet te bekijken en te beluisteren en om een transcriptie van de opnamen te gelasten. Dat neemt niet weg dat een wezenlijk doel van de opnamen het verzamelen van bewijs tegen de verdachte was.
(…)
5.3.9. Op grond van het vorenstaande dienen de opnamen, de daaruit voortgevloeide eigen waarnemingen en de van de opnamen gemaakte transcriptie(s) te worden uitgesloten van het bewijs van het te dier zake tenlastegelegde. Dat geldt ook voor de opname in Engeland van het gesprek met de verdachte [medeverdachte 1]. Ook al zou dit opnemen naar Engels recht rechtmatig zijn, waar het opnemen van dit gesprek geschiedde op Nederlands verzoek in het kader van een Nederlandse strafzaak, dient deze opname van bewijs te worden uitgesloten.”
70. De kern van de in dit middel opgenomen klacht is naar ik meen te vinden in de stelling dat “(o)nderscheidend criterium bij de vraag of sprake is van schending van artikel 8 EVRM Pro is of sprake is van schending van bepaalde aspecten van iemands privéleven; van het recht om onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Daarbij is van belang of door de wijze van opnemen: duur en intensiteit van de opname, plaats waar is opgenomen, eventueel gebruik daarbij van technische hulpmiddelen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven is of kon ontstaan.”
71. Hierbij lijkt de steller van het middel aansluiting gezocht te hebben bij eerdere uitspraken waarbij observatie als opsporingsmiddel de inzet was. Inderdaad is wel bepaald dat het waarnemen en vastleggen door opsporingsambtenaren van hetgeen in het publiek domein geschiedt, voor eenieder waarneembaar, zodat de waargenomene geen verwachting kon hebben dat hij onbespied zou blijven, op zichzelf beschouwd geen schending van de persoonlijke levenssfeer oplevert. Zo ten aanzien van observatie door middel van camera’s, vgl. HR 25 mei 1999, griffienr 109.234. In de zo-even aangehaalde passage bespeur ik dat de steller van het middel zich er voorts rekenschap van heeft gegeven dat de stelselmatigheid waarmee waarnemingen worden gedaan - gericht op het verkrijgen van een min of meer volledig beeld van iemands gedragingen - een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren, die evenwel zo gering geacht kan worden dat de taakomschrijvende artikelen 2 Politiewet en 141 of 142 Sv daarvoor een toereikende basis, als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM Pro, vormen, vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 en HR 21 maart 2000, griffienr 112.845.
72. De (kennelijke) gerichtheid op het verkrijgen van zo een min of meer volledig beeld van iemands handel en wandel is echter niet de enige factor die van belang is. Ook de voor het waarnemen gebruikte middelen zullen in aanmerking moeten worden genomen bij beantwoording van de vraag of een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is opgetreden, en zo ja, of die onbreuk van zo beperkte aard is dat de wettelijke taakomschrijving van opsporingsambtenaren daartoe een voldoende wettelijke grondslag biedt.
73. Het vervaardigen van beeld- en/of geluidsopnamen van een ontmoeting, buiten medeweten van alle betrokkenen, valt te bezien als een vorm van observatie. Het wordt gedaan opdat anderen, zonder dat alle deelnemers aan het gesprek zich ervan bewust zijn, die ontmoeting kunnen volgen. De procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof lijkt de plaats waar de op video en geluidsband vastgelegde ontmoetingen plaatsvonden bepalend te achten. Ik zal haar gaarne toegeven dat men in het algemeen geen enkele verwachting kan koesteren tijdens een ontmoeting in de lounge van een hotel onbespied te blijven. Dat is - om een in dit verband wel gebruikte uitdrukking te bezigen - niet een plaats waar men kan verwachten onbevangen, zonder de aandacht van anderen te trekken, zichzelf kan zijn. Voorts kan ik het standpunt delen dat ook degene die zich naar een door een ander gehuurde hotelkamer begeeft, ofschoon die niet voor eenieder toegankelijk is, geen reden heeft te verwachten aldaar onbespied en onbevangen zichzelf te kunnen zijn.
74. Het Hof heeft zich geconcentreerd op het andere aspect:: de wijze waarop, en het middel waarmee, de ontmoeting werd vastgelegd en voor anderen dan de gespreksdeelnemers waarneembaar gemaakt.
Daarbij heeft het Hof aansluiting gezocht bij de uitspraak van het EHRM van 23 november 1993 inzake A. vs Frankrijk, in de ‘Publications of the European Court of Human Rights’ opgenomen als Series A, nr 277-B, en bij HR NJ 1997, 500.
De beide uitspraken betreffen het opnemen, door één der deelnemers aan het gesprek en buiten medeweten van de andere deelnemer, van telefoongesprekken. Als men er, met het Hof, van uit wil gaan dat deze uitspraken ook van toepassing zijn op het opnemen van een gesprek ,- terwijl daarvan niet alle deelnemers op de hoogte zijn -, met video- en audio-apparatuur, kan er weinig twijfel over bestaan dat zich een vorm van inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de onkundig gehouden gespreksdeelnemers heeft voorgedaan. Niet zonder meer, maar wel onder bijkomende omstandigheden, kan het met eenzijdige voorkennis opnemen van een telefoongesprek een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij opleveren, zo werd in HR NJ 1997, 500 bepaald, terwijl uit HR NJ 16 november 1999, griffienummer 112.280, volgt dat het Hof zo een bijkomende omstandigheid zeker mocht zien in de sturende rol die opsporingsambtenaren bij het opnemen vervulden.
75. Mij komt het niet zo voor de hand liggend voor om deze uitspraken van het EHRM en de Hoge Raad ook toepasselijk te achten op andere vormen van -opnemen dan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken. De wet kent immers bijzondere bepalingen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van het telefoonverkeer. Dat lijkt ook het EHRM in gedachten gehouden te hebben waar zij in bovengenoemde uitspraak overwoog
“In any event the recording represented an interference in respect of which the applicant was entitled to the protection of the French legal system”.
Dat de gelijkstelling van opnemen van telefoongesprekken met het gebruik van video- en audio-apparatuur in dit verband aangewezen is omdat ook in het laatste geval “de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van de justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen” volg ik evenmin. Waar tot dusverre over het algemeen, en ook door het Hof in de onderhavige zaak, wordt aangenomen dat een persoon die met criminele intenties in contact met derden treedt zich bewust moet zijn van het risico dat hij een infiltrant tegen het lijf loopt (vgl. hiervoor, onder 30 tot en met 46) valt niet licht in te zien waarom die persoon er geen rekening mee zou moeten houden dat zijn ontmoetingen met derden (die infiltranten kunnen zijn) op beeld- of geluidsdragers worden opgenomen.
76. Zo beschouwd komt het mij nogal incongruent voor dat de omstandigheid dat een politie-infiltrant contact zoekt met een verdachte geen inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer veroorzaakt, maar het vastleggen van dat contact op beeld- en/of geluiddragers wèl een vorm van overheidsinmenging met dat recht vormt, van zodanig gewicht dat art. 2 Politiewet Pro en art. 141 Sv Pro geen toereikende wettelijke grondslag kunnen zijn.
Hetgeen de infiltrant (in de regel een - Nederlandse - opsporingsambtenaar) op zijn ambtseed of -belofte omtrent zijn ontmoetingen relateert zal rechtstreeks tot bewijs kunnen bijdragen, maar de zonder medeweten van de andere bij die ontmoetingen tegenwoordige personen gemaakte opnamen daarvan moeten buiten beschouwing blijven, ofschoon zij slechts door de eigen waarneming van opsporingsambtenaren of de rechter een bewijsmiddel zouden kunnen vormen, en geen andere betekenis kunnen hebben dan het ondersteunen van de door de infiltrant gedane mededelingen.
Dit resultaat zou ik onbevredigend willen noemen.
77. Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin een burger gesprekken voerde die hij, zonder dat zijn gesprekspartner dat wist, opnam met apparatuur die hem door de politie ter beschikking was gesteld, HR NJ 2000, 422. Die burger nam daartoe het initiatief, en bepaalde zelf wat hij opnam. In feitelijke instantie is het verweer dat dusdoende een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt verworpen omdat onder deze omstandigheden niet gezegd kon worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM Pro. Rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel van de feitenrechters troffen geen doel.
Ik moet aannemen, al bevredigt het mij niet in alle opzichten, dat deze uitspraak meebrengt dat ook in de onderhavige zaak niet kan worden gezegd dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, of onbegrijpelijk is, aangezien in het nu te beoordelen geval de politie het maken van de opnamen geheel in eigen hand heeft gehad.
78. Daarom, maar ook (reeds) omdat de klacht niet inhoudt dat de in ’s Hofs einduitspraak bereikte beslissingen onjuist zijn, kan dit middel evenmin tot cassatie leiden. Waar een bewezenverklaring al is bereikt is er geen belang bij cassatie op de grond dat potentieel bewijsmateriaal ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.
79. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel treft doel. De andere namens hem voorgestelde middelen falen. Naar mijn oordeel lenen in ieder geval het tweede, het vierde en het vijfde middel zich voor afdoening met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering.
De voorwaarde waaronder de procureur-generaal middelen heeft voorgesteld zal, indien de Hoge Raad aanleiding ziet de strekking van deze conclusie te volgen, ten dele in vervulling gaan. Zij kunnen evenwel niet tot cassatie leiden.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, evenwel alleen met betrekking tot de opgelegde straf, dat de Hoge Raad een zodanig lagere straf zal vaststellen dat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met verwerping van het door verzoeker en het door de procureur-generaal ingestelde beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,