Conclusie
Nr. 00738/99 Mr Wortel
Zitting: 3 oktober 2000 Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met datzelfde verbod veroordeeld tot een geldboete van f 850,-- subsidiair zeventien dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr E.P. Groot, advocaat te Groningen, drie middelen van cassatie voorgesteld. Ik veroorloof mij op te merken dat de naar voren gebrachte klachten niet getuigen van inzicht in de aard van de cassatierechtspraak en de daarbij in acht te nemen beperkingen. Op enkele punten lijken mij deze klachten zelfs te wijzen op een gebrekkig begrip van strafrechtelijke en strafprocessuele leerstukken.
3. In het eerste middel wordt gesteld dat de art. 349 en Pro 350 Sv zijn geschonden doordat het Hof een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen. Daarbij wordt gesteld dat de klacht zich richt tegen de hieronder aan te halen overwegingen in de bestreden uitspraak, “en tegen de bewezenverklaring”. Het middel bevat echter geen enkele klacht of opmerking betreffende de bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen. Daarom moet het er voor worden gehouden dat het middel daarop geen betrekking heeft.
4. Een in hoger beroep namens verzoeker gehouden betoog, ertoe strekkend dat het openbaar ministerie in de vervolging van verzoeker niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, is in de bestreden uitspraak als volgt weergegeven en verworpen:
Door verdachtes raadsman is ter ’s hofs terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, nu verdachte erop heeft moeten kunnen vertrouwen dat het openbaar ministerie niet tegen hem op zou treden.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt:
Uit de stukken blijkt dat op verschillende wijzen aan verdachte duidelijk is gemaakt, dat tegen de coffeeshop [...], waar verdachte als bedrijfsleider werkzaam was, opgetreden zou worden. Naar het oordeel van het hof mag op grond van de stukken als vaststaand worden aangenomen, dat de voor de coffeeshop [...] verantwoordelijke personen genoegzaam op de hoogte waren van de omstandigheid, dat de coffeeshop in strijd met het door het door de gemeente bepaalde beleid in bedrijf werd gehouden. Van de zijde van het openbaar ministerie is eveneens aan de verantwoordelijke personen te kennen gegeven dat het beleid van de gemeente met betrekking tot coffeeshops zou worden ondersteund en is vóór de datum waarop voor het eerst verbaliserend werd opgetreden kenbaar gemaakt, dat geen lage opsporingsprioriteit zou gelden met betrekking tot overtredingen van de Opiumwet in de coffeeshop gevestigd aan het [adres] te [plaats A]. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden de verdachte er zich niet op beroepen dat van de zijde van het openbaar ministerie vertrouwen jegens verdachte zou zijn opgewekt dat hij niet zou worden vervolgd. Evenmin brengt de omstandigheid dat de bestuursrechter de handelwijze van de gemeente met betrekking tot het sluiten van de inrichting onjuist heeft geoordeeld met zich mee dat het openbaar ministerie met de vervolging is aangevangen in strijd met beginselen van een goede proces-orde en op grond daarvan niet-ontvankelijk in de vervolging zou moeten worden verklaard. Het hof verwerpt het verweer derhalve.”
5. Als bezwaar tegen deze overwegingen wordt in het middel herhaald wat ook in feitelijke aanleg werd gesteld, namelijk dat verzoeker uit openbaar gemaakte vervolgingsrichtlijnen van het openbaar ministerie heeft gemeend te mogen begrijpen dat hij niet zou worden vervolgd indien hij zich aan de in die richtlijnen opgesomde criteria zou houden.
. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 1999 gehechte pleitnotities is ter ondersteuning van het gevoerde ontvankelijkheidsverweer gewezen op HR NJ 1998, 407. Inderdaad is daarin bevestigd (mijn samenvatting) dat de rechter, ofschoon deze de beleidsvrijheid die voor de officier van justitie uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeit dient te respecteren, kan, en zo nodig moet, onderzoeken of de beslissing tot het instellen van een strafvervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde, welke beginselen niet toestaan dat het openbaar ministerie zonder toereikende argumenten afwijkt van zijn eigen, openbaar gemaakte, beleidslijnen, die, indien daarin met voldoende duidelijkheid is terug te vinden onder welke omstandigheden strafrechtelijk zal worden opgetreden, spoedig zijn aan te merken als behorende tot het recht in de zin van art. 99 RO Pro.
7. Klaarblijkelijk heeft het Hof de steller van het middel er evenwel niet van kunnen overtuigen dat het in hoger beroep, en ook thans weer, ingenomen standpunt dat verzoeker uit de openbaar gemaakte vervolgingsrichtlijnen, zoals die golden ten tijde van het justitieel optreden tegen verzoeker en de coffeeshop waarvoor hij verantwoordelijk was, mocht afleiden dat hij niet strafrechtelijk zou worden aangepakt indien hij zich aan de in die Richtlijnen genoemde criteria zou houden, bij zorgvuldige kennisneming van die Richtlijnen aanstonds onhoudbaar blijkt te zijn. In die Richtlijnen (de op 1 oktober 1996 in werking getreden Richtlijnen voor het opsporings- en vervolgingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet, Stcrt 1996, 187) is namelijk met zoveel woorden bepaald:
“In de derde plaats is de richtlijn aangepast op het punt van de coffeeshops. Behalve dat het 30-grams criterium voor de verkoop is vervangen door het criterium van 5 gram, is thans nadrukkelijker dan voorheen aangegeven dat het beleid met betrekking tot de coffeeshops wordt bepaald in het lokale driehoeksoverleg, uiteraard binnen de kaders van de richtlijn. Dit kan ook inhouden dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd. Als coffeeshops zich toch in de gemeente vestigen, kan het OM optreden, ook als de AHOJ-G criteria niet overtreden worden.”
8. De ‘AHOJ-G criteria’, waarop kennelijk ook werd gedoeld in het bij het Hof namens verzoeker gehouden betoog, betreffen uiteraard het verbod tot affichering van de verkoop, het verbod (ook) hard drugs te verkopen of toe te staan dat dit gebeurt, de voorwaarde dat overlast voor de omgeving zal worden vermeden, het verbod aan jeugdigen te verkopen en het verbod tot levering van grotere hoeveelheden. In de Richtlijnen van het openbaar ministerie wordt derhalve nadrukkelijk de mogelijkheid opengehouden door opsporing en vervolging steun te geven aan lokaal beleid, ook indien dat inhoudt dat de verkoop van soft drugs vanuit coffeeshops in het geheel niet wordt toegestaan. Daarenboven is, naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld, zowel van bestuurlijke zijde als van de kant van het openbaar ministerie duidelijk gemaakt dat de handel vanuit de coffeeshop waarvoor verzoeker verantwoordelijk was ingevolge het plaatselijk beleid niet zou worden getolereerd, en dat daartegen strafrechtelijk zou worden opgetreden.
9. Het Hof heeft derhalve op begrijpelijke gronden vastgesteld dat het vertrouwen, dat verzoeker aan het openbaar gemaakte vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie zou hebben ontleend, misplaatst was, en dat het openbaar ministerie, door een vervolging in te stellen naar aanleiding van gedragingen in strijd met de Opiumwet die het plaatselijke bestuur niet wilde tolereren, geenszins in strijd met beginselen van een behoorlijk strafproces heeft gehandeld.
10. Voor zover het middel aldus zou moeten worden begrepen dat wederom wordt betoogd, gelijk in hoger beroep is geschied, dat het openbaar ministerie niet tot strafrechtelijk optreden had mogen overgaan omdat de bestuursrechter inmiddels zou hebben beslist dat de coffeeshop ‘rechtmatig zou zijn gevestigd’ moet worden opgemerkt dat daarmee niet alleen miskend zou zijn dat het oordeel van een bestuursrechter noch voor het openbaar ministerie noch voor de strafrechter bindend behoeft te zijn, maar dat daarenboven uit hetgeen door de verdediging aan het Hof is kenbaar gemaakt niet kan volgen dat de bestuursrechter zich in bedoelde zin over de coffeeshop heeft uitgesproken.
Uit de inhoud van een aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte uitspraak van de bestuursrechter in de Arrondissementsrechtbank te Groningen de dato 10 december 1998 blijkt slechts dat naar het oordeel van de bestuursrechter onvoldoende uitvoering is gegeven aan een door de gemeente vastgestelde handhavingsprocedure, omdat aan bestuursrechtelijke sluiting van de coffeeshop niet een daarop toegesneden waarschuwing is voorafgegaan, terwijl door de politie geconstateerde overlast, ofschoon in overwegende mate toe te schrijven aan de coffeeshop, naar het oordeel van de bestuursrechter niet van zodanige aard was dat van de gemeente niet kon worden gevergd dat zij de door haarzelf in een coffeeshop-nota voorgeschreven handhavingsprocedure zou naleven. Om die - formele - reden voldeed het sluitingsbevel naar het oordeel van de bestuursrechter niet aan de redelijkheidstoets en het motiveringsvereiste, en werd het vernietigd. Daarmee is niets gezegd over de toelaatbaarheid van de door verzoeker geëxploiteerde coffeeshop.
11. Ik houd het middel voor ondeugdelijk.
12. Het tweede middel vangt aan met de stelling dat het Hof in strijd met de art. 349 en Pro 350 Sv het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard (zonder twijfel is bedoeld - wederom - te betogen dat die wettelijke bepalingen zijn geschonden doordien het Hof heeft nagelaten het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren), en mondt uit in de constatering “(g)egeven het feit dat naar de mening van door hem geraadpleegde deskundigen het Openbaar Ministerie in deze zaak mis zat kon (verzoeker) in redelijkheid besluiten door te gaan en is van opzet geen sprake”.
13. Ingeklemd tussen deze, niets met elkaar van doen hebbende, stellingen aan begin en eind van het middel treft men een betoog betreffende de bestuurlijke verhoudingen in de gemeente [plaats A], waarbij burgemeester en gemeenteraad verschillende standpunten zouden hebben ingenomen omtrent het ten aanzien van coffeeshops te voeren beleid. Ook wordt betoogd dat verzoeker, nadat hem vanwege het gemeentebestuur was medegedeeld dat de coffeeshop gesloten diende te worden, voorzien is van ‘deskundige rechtshulp’ waarbij hij aldus is voorgelicht dat het openbaar ministerie niet zou kunnen ingrijpen indien de verkoop vanuit die coffeeshop met inachtneming van de in de vervolgingsrichtlijnen genoemde criteria zou worden voortgezet, en dat verzoeker, afgaande op dat advies, ervoor heeft gekozen de verkoop vanuit de coffeeshop voort te zetten om zijn bron van inkomsten niet te verliezen. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch uit de daaraan gehechte pleitnota kan blijken dat deze stellingen en gegevens aan het Hof zijn voorgelegd. Hier is uit het oog verloren dat in cassatie geen acht geslagen kan worden op feiten en omstandigheden die in feitelijke instantie niet zijn vastgesteld (ik voeg daar voor de duidelijkheid aan toe: door de strafrechter die de zaak beoordeelde, niet door, bijvoorbeeld, een bestuursrechter in een tegelijkertijd lopende procedure) of ten minste aangevoerd.
14. Ook dit middel is ondeugdelijk.
15. In het derde middel wordt erover geklaagd dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verzoeker telkens opzettelijk heeft gehandeld. De steller van het middel acht daardoor de artikelen 6 en 10 van de Opiumwet geschonden. Wat die wettelijke bepalingen uitstaande kunnen hebben met het bewijs van opzet ter zake van handelen dat is verboden in art. 3 van Pro de Opiumwet, en strafbaar gesteld in art. 11 van Pro die Wet, valt niet licht in te zien. Het middel berust op de gedachte dat opzettelijk handelen eerst bewezen kan worden indien vaststaat dat de dader zich ten minste enigermate bewust is van de strafbaarheid van zijn gedragingen. Waarom dat uitgangspunt niet het juiste is behoeft, in het licht van hetgeen de steller van het middel zou kunnen vinden in de alom bekende handboeken op het gebied van het materiële strafrecht, sub voce ‘kleurloos opzet’ (bijvoorbeeld Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15de druk, p. 226 e.v.) geen nadere toelichting.
16. Het laatste middel is eveneens ondeugdelijk, en daar kan ook de ten slotte betrokken stelling dat er duidelijk sprake is geweest van schulduitsluitende omstandigheden geen verandering in brengen, reeds omdat niet blijkt dat in hoger beroep een herkenbaar verweer van die strekking is gevoerd.
17. De middelen lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE:
Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's-Gravenhage.
VERDACHTE, verzoeker tot cassatie van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 14 juni 1999, gewezen met parketnummer 24-001242-97, te dezer zake domicilie kiezende te Groningen [….] ten kantore van de advocaat en procureur mr E.P. Groot, die door verzoeker bepaaldelijk is gevolmachtigd om voor hem op te treden en om het cassatieschriftuur te ondertekenen.
cassatiemiddel 1:
Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid van in acht te nemen vormen zijn verzuimd doordat het Gerechtshof in strijd met de artikelen 349/350 Strafvordering ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.
Het cassatiemiddel richt zich tegen de overwegingen van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in deze zaak en tegen de bewezenverklaring.
Daartoe wordt het navolgende aangevoerd.
De verdachte is bij inleidende dagvaarding gedagvaard wegens het opzettelijk aanwezig hebben van kleine hoeveelheden materiaal bevattende hennep, zulks in zijn hoedanigheid van bedrijfsleider van coffeeshop […].
Coffeeshop […] dreef haar onderneming in [plaats A]. Zij heeft altijd gesteld dat zij voldeed aan de AHOJG richtlijnen en dat zij op grond van het beleid van de gemeente [plaats A], inhoudende dat in [plaats A] een tweetal coffeeshops waren toegestaan, welk beleid kenbaar was en is omdat de gemeente [plaats A] haar beleid ter zake heeft geopenbaard in het kader van een raadsbesluit en in het kader van publikaties in de pers, gerechtigd was de coffeeshop te exploiteren.
Nadat de gemeente als haar standpunt te kennen had gegeven dat anders dan coffeeshop […] stelde coffeeshop […] niet rechtmatig zou zijn gevestigd heeft coffeeshop […] zich bestuursrechtelijk verweerd tegen dit standpunt van de gemeente en in alle daarover gevoerde procedures gelijk gekregen.
Het bovenstaande kan niet anders dan tot de conclusie leiden dan dat coffeeshop […], op basis van het kenbare beleid, van de gemeente [plaats A], waaraan burgers, dus ook [de coffeeshop] konden ontlenen, rechtmatig was gevestigd.
Naar de mening van verdachte (maar ook diens raadsman) dient het door het Openbaar Ministerie ontwikkelde beleid, kenbaar gemaakt door het uitgeven van een richtlijn, in te hou dat men (en dus ook gedaagde) er op mag vertrouwen dat men strafrechtelijk niet wordt vervolgd als men zich aan de in die richtlijnen genoemde criteria houdt.
Ook het Openbaar Ministerie dient zich in haar beleid in gelijke gevallen gelijk te gedragen. Het gaat niet aan in een gelijk geval een burger wel te vervolgen en in een ander geval niet.
Wat hier aan de hand is, is dat het Openbaar Ministerie zich voor het karretje van de gemeente heeft laten spannen. Zij is getreden in een bestuursrechtelijk conflict tussen een burger en de gemeente, waarbij naar de mening van verdachte ook na zeer globale kennisname van de feiten, het aan het Openbaar Ministerie kenbaar moet zijn geweest dat de gemeente in deze bestuursrechtelijk geen poot had om op te staan.
Zou de gemeente wel een poot hebben om op te staan dan had overigens de gemeente het Openbaar Ministerie niet nodig gehad en had zij zelf de sluiting kunnen bewerkstelligen.
Cassatiemiddel 2:
Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid van in acht te nemen vormen zijn verzuimd doordat het Gerechtshof in strijd met de artikelen 349/350 Strafvordering het Openbaar Ministerie niet ontvankelijkheid heeft verklaard.
Het bovenstaande leidt tot een tweede middel. Strafrechtelijke vervolging is voor betrokkenen niet prettig. Zeker niet als er sprake is van misdrijven die ten laste worden gelegd.
Het is dan ook goed gebruik dat het om bij het vervolgingsbeleid telkens een afweging maakt tussen de ernst van de (verwachte) overtreding en het belang van de opsporing.
Niet-ontvankelijkheid behoort naar de mening van verdachte en diens raadsman te volgen indien in redelijkheid kan worden vastgesteld dat het om in een betrokken geval een dergelijke af weging niet althans onjuist heeft gemaakt.
Toelichting.
Tussen de exploitanten van [de coffeeshop] en de burgemeester van de gemeente [plaats A] bestond een slepend conflict omtrent het openhouden van de coffeeshop. De wortel van het conflict is gelegen in het feit dat de politiek van de gemeente, belichaamd in de gemeenteraadsleden van de diverse politieke partijen over het te voeren softdrugsbeleid in de gemeente anders dachten dan de burgemeester. Uiteindelijk is het beleid tegen de zin van de burgemeester door de gemeenteraad vastgesteld, binnen dit beleid paste [de coffeeshop].
Zoals in de verhoudingen in [plaats A] betaamde bleef de burgervader toch bij zijn pogingen [de coffeeshop] gesloten te krijgen, zich daarbij o.a. beroepend op de openbare orde (immers geen zaak die een direct belang van de gemeenteraad was doch een zaak die aan hem was voorbehouden), daarbij zich in de eerste instantie van bestuursrechtelijke middelen bedienende. Helaas voor de burgemeester maakte de bestuursrechter korte metten met die pogingen, waarbij de bestuursrechter ook nog een poging heeft gedaan om aan de burgemeester uit te leggen hoe deze met zijn bevoegdheden diende om te gaan (hetgeen niet veel hielp).
Daarop is de burgemeester er in geslaagd het Openbaar Ministerie in de vorm van de betrokken Officier van Justitie voor zijn karretje te spannen.
Daarbij is het Openbaar Ministerie naar de mening van verdachte veel te ver gegaan, te meer omdat het Openbaar Ministerie wist hoe de bestuursrechter over de kwestie dacht.
Verdachte vraagt hierbij aandacht voor zijn belang in deze. Samen met de eigenaar van [de coffeeshop] had verdachte, in het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij zich rechtmatig mocht vestigen, aanzienlijke bedragen in het bedrijf geïnvesteerd. Verder diende het bedrijf te worden opgebouwd zodat vanzelfsprekend ook aanloopverliezen zijn ontstaan.
Toen na enige tijd de burgemeester zich meldde met de mededeling dat de zaak dicht moest dreigde de financiële ondergang van zowel de eigenaren van de zaak als van verdachte. Verdachte heeft zich voorzien van deskundige rechtshulp, aan hem is te verstaan gegeven dat de gemeente bestuursrechtelijk geen poot had om op te staan, hetgeen ook zo is gebleken. Aan hem is ook te verstaan gegeven dat uit de richtlijnen zoals die door het Openbaar Ministerie waren uitgevaardigd en welke richtlijnen aangeven wanneer wel en niet wordt vervolgd als er een coffeeshop wordt geopend, volgt dat het Openbaar Ministerie niet ingrijpt bij de verkoop van softdrugs als de richtlijnen worden nageleefd. Daarbij is het karakter van de richtlijn, namelijk dat het OM daaraan is gebonden, aan hem uiteen gezet.
Verdachte heeft toen in redelijkheid een afweging moeten maken. Zou hij op dat moment zijn overgegaan tot sluiting dan zou hij, zoals uiteindelijk overigens ook is gebeurd, enorme schade leiden en zou hij zijn bron van bestaan verliezen. Gegeven het feit dat naar de mening van door hem geraadpleegde deskundigen het Openbaar Ministerie in deze zaak mis zat kon hij in redelijkheid besluiten door te gaan en is er van opzet geen sprake.
Cassatiemiddel 3:
Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid van in acht te nemen vormen zijn verzuimd doordat het Gerechtshof in strijd met de Opiumwet, in het bijzonder de artikel 6 en Pro 10 van de Opiumwet, heeft aangenomen dat er hier sprake is van opzet.
Als boven betoogd, opzet in deze zaak ontbreekt.
Immers, in de desbetreffende delictsomschrijvingen dient bewezen te worden het opzettelijk aanwezig te hebben van meer dan 30 gram hennep, welke opzet veronderstelt dat de pleger zich van de strafwaardigheid van zijn handelen op zijn minst enigszins bewust moet zijn geweest. Een dergelijke bewustheid kon redelijkerwijs bij hem niet aanwezig zijn, in ieder geval is er naar de mening van verdachte sprake van een strafuitsluitingsgrond. Uit het feitencomplex kan volgen dat verdachte onder grote psychische dwang stond (het instorten van zijn maatschappelijke en financiële positie), hetgeen maakte dat hij gekozen heeft voor zijn handelen als hij heeft gedaan. Duidelijk is sprake van noodweer of noodweerexces, waarbij moet worden bedacht dat hij door de gemeente volstrekt onrechtmatig werd belaagd.
Groningen, 26 juni 2000.