Conclusie
Rolnummer C99/063
Mr Bakels
Zitting, 15 september 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
(niet verschenen)
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in dit kort geding om de vraag of het onrechtmatig is dat een huisarts deelneemt aan de boycot door zijn huisartsengroep van een fysiotherapeut over wie door vrouwelijke patiënten klachten zijn ingediend wegens een seksueel intimiderende benadering tijdens de behandeling.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) [Eiser] is fysiotherapeut en houdt praktijk te [plaats A], [a-straat].
(b) [Verweerder] is huisarts en houdt eveneens praktijk te [plaats A], [a-straat].
(c) [Verweerder] en de andere in [a-straat] gevestigde huisartsen zijn verenigd in de HAGRO Noord West (hierna: de HAGRO). De HAGRO is een samenwerkingsverband van huisartsen. Het patiëntenbestand van de huisartsen, verenigd in de HAGRO (hierna: de HAGRO-artsen), vormt tezamen ongeveer een kwart van alle in [plaats A] woonachtige patiënten.
(d) De praktijk van [eiser] wordt voor ongeveer 95% gevormd door patiënten die tegen ziektekosten verzekerd zijn bij de onderlinge waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen U.A. (hierna : ZAO).
(e) Per brief van 19 december aan ZAO heeft [verweerder] namens de HAGRO Noord het volgende medegedeeld:
"betreft: standpunt HAGRO Noord West inzake verwijsbeleid naar fysiotherapie-praktijk van [eiser](1)
[datum, plaats en aanhef]
Naar aanleiding van officieel ingediende klachten van enkele van onze patiënten over een onheuse sexueel intimiderende benadering tijdens de behandeling door [eiser] hebben wij op de vergaderingen van 1-10-1997 en 20-11-1997 geïnventariseerd of er bij de leden van de HAGRO signalen in het verleden geweest zijn van andere patiënten die onheus of sexueel intimiderend benaderd waren.
Na inventarisatie hebben wij als HAGRO besloten dat er voldoende en ook zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen zal worden naar de praktijk van [eiser]. Op 20-11-1997 is besloten dat dit beleidsvoornemen ook kenbaar gemaakt kon worden aan de zorgverzekeraar het ZAO, waar men bezig is te onderzoeken of het medewerkerscontract eventueel opgezegd zou kunnen worden.
Namens de HAGRO Noord West
[Verweerder]"
(f) De Inspecteur voor de Gezondheidszorg voor Noord-Holland heeft drie tegen [eiser] ingediende klachten onderzocht. Het onderzoek naar aanleiding van een vierde tegen [eiser] ingediende klacht is vooralsnog gestaakt. Per brief van 22 september 1997 heeft de Inspecteur aan [eiser] het volgende bericht:
"(...)
A. BEVINDINGEN
1. De melding van [betrokkene A]
(...) Omdat u zich [betrokkene A] niet kunt herinneren is met betrekking tot deze specifieke melding de inhoud op geen enkel onderdeel vast komen te staan.
2. De melding van [betrokkene B]
(...) Hierover is naar mijn mening het volgende komen vast te staan. [Betrokkene B] is bij u in behandeling geweest in een periode dat zij kwetsbaar was. Zij was toen bij een psychiater in behandeling, u was hiervan op de hoogte. U gaf [betrokkene B] een acupunctuur behandeling vanwege hoofdpijnklachten. Tijdens deze behandeling maakte u erotisch geladen opmerkingen, en u stelde haar voor de behandeling irrelevante, intieme vragen over zichzelf.
3. De melding van [betrokkene C]
(...) Naar aanleiding hiervan is, naar mijn mening, het volgende komen vast te staan. Tijdens een behandeling maakte u tegenover uw patiënten wel eens seksuele en erotisch getinte opmerkingen, in het bijzonder tegenover mannen.
B. Conclusie
Alles overziende ben ik van mening dat u, tijdens het uitoefenen van uw beroep, tegenover [betrokkene B] onvoldoende professionele distantie in acht hebt genomen. Daarmee hebt u zich jegens haar onbehoorlijk gedragen. Of dit ook jegens [betrokkene A] en [betrokkene C] het geval is geweest kan ik niet beoordelen omdat u over [betrokkene A] beweert dat u zich haar niet kunt herinneren. Zeker is wel dat dit gedrag zich niet heeft beperkt tot [betrokkene B]. (...)"
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Amsterdam. [Eiser] heeft daartoe - na wijziging van eis - in de kern gevorderd [verweerder] op straffe van een dwangsom te veroordelen:
i. een rectificatiebrief aan ZAO te sturen;
ii. zich jegens patiënten of derden te onthouden van het doen van onjuiste negatieve uitlatingen over de persoon van [eiser] of diens wijze van beroepsuitoefening, alsmede van enige onrechtmatig handelen of nalaten waardoor [eiser] patiënten van [verweerder] die fysiotherapie behoeven niet zou kunnen behandelen doordat [verweerder] de verwijzing naar de praktijk van [eiser] boycot, ontraadt of belemmert;
iii. een voorschot van fl. 10.000,- te betalen op de door [eiser] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] geleden en te lijden schade.
[Verweerder] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 De president heeft bij vonnis van 28 mei 1998 [verweerder] op straffe van een dwangsom veroordeeld - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en onder compensatie van proceskosten - om aan ZAO een brief te doen toekomen met de volgende inhoud:
"Ingevolge vonnis in kort geding van 28 mei 1998 (...) deel ik u het volgende mede.
Ik heb u bij brief van 19 december 1997 - namens de HAGRO Noord West - bericht over signalen van patiënten met betrekking tot een onheuse of sexueel intimiderende benadering door [eiser]. De brief van 19 december 1997 is geschreven zonder dat [eiser] in de gelegenheid is gesteld zijn commentaar te geven op de in die brief gemelde signalen en zonder dat de gegrondheid van die signalen naar aanleiding van dit commentaar nader is onderzocht. Nu wij dit onderzoek hebben nagelaten, hadden wij de beschuldigingen niet in deze vorm onder uw aandacht mogen brengen. In zoverre trek ik de brief hierbij dan ook in.
Het besluit - genoemd in de brief van 19 december 1997 - van de Hagro Noord West-huisartsen om als beleid te voeren dat niet meer verwezen zal worden naar de praktijk van [eiser] blijft gehandhaafd."
1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Na memoriewisseling hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Het hof heeft bij uitvoerig gemotiveerd arrest van 24 december 1998 de grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd, voorzover aan zijn oordeel onderworpen.
1.6. [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) [Eiser] heeft het beroep vervolgens schriftelijk door zijn advocaat doen toelichten. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 bevat geen klacht, maar heeft slechts een inleidend karakter.
2.2 Middel 2 komt met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht op tegen de navolgende verwerping door het hof in rov. 4.14 van het in rov. 4.13 weergegeven betoog van [eiser]:
"4.13 [Eiser] betoogt allereerst dat het (mede door [verweerder]) uitgevoerde beleid om geen patiënten meer naar hem te verwijzen (verder: het boycotbeleid) de beslissingsvrijheid van de patiënt aantast om zelf zijn zorgverlener uit te kiezen (memorie van grieven, bladen 2 en 5).
4.14 Dit betoog wordt verworpen. [Verweerder] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de patiënt, die - in de bewoordingen van [eiser] (memorie van grieven, blad 5) - 'daar (...) om vraagt en bij zijn/haar fysiotherapeut-keuze blijft', naar [eiser] verwijst. De (volgehouden) wil van de patiënt wordt door [verweerder] dus gerespecteerd. Aannemelijk is dat dit ook bij de andere Hagro-artsen het geval is. In zijn bij pleidooi in hoger beroep overgelegde inleidende dagvaarding van ZAO(3) stelt [eiser] immers zelf (§7):
'(...) uit de meeste patienten die de praktijk van eiser ([eiser]; hof) na het kort geding bereiken via en op verwijzing van de betreffende huisartsen blijkt dat door verreweg de meeste huisartsen van de HAGRO-groep de vrije keuze van de patiënt wordt gerespecteerd en de verwijzingen naar eisers praktijk correct geschieden en de gang van de patiënten naar zijn praktijk niet wordt belemmerd.'"
2.3 Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat [verweerder] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de (volgehouden) wil van de patiënt wordt gerespecteerd en dat de patiënt die om een verwijzing naar [eiser] vraagt en bij zijn fysiotherapeutkeuze blijft, door [verweerder] naar [eiser] wordt verwezen. Het middel acht dit onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het acht met name onbegrijpelijk de overweging dat [verweerder] uitvoering geeft aan het boycotbeleid, die tegenstrijdig is met diens door het hof aannemelijk geachte verweer, dat [verweerder] het recht van de patiënt respecteert op vrije keuze van hem, [eiser], als fysiotherapeut.
Daarop voortbouwend doet het middel een beroep op het "vrije in het patiëntenrecht als een grondrecht verankerde" recht van de patiënt om zijn eigen behandelaar te kiezen. Patiënten kunnen niet tegen hun wil naar een bepaalde fysiotherapeut worden verwezen.
2.4 Het middel faalt omdat het berust op een verkeerde weergave van het boycotbeleid en daarom feitelijke grondslag mist. Dit beleid houdt immers naar de kennelijke vaststelling van het hof in dat de leden van de desbetreffende huisartsengroep, althans [verweerder], hun patiënten die fysiotherapie nodig hebben, in beginsel niet verwijzen naar [eiser], tenzij de patiënt daarom zelf vraagt. In dat laatste geval vindt wél verwijzing plaats naar [eiser]. Van enige tegenstrijdigheid in dit oordeel is geen sprake. Evenmin is het onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat ook [verweerder] volgens het hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij patiënten die daarom vragen, wél naar [eiser] verwijst en dat volgens laatstgenoemde zelf door verreweg de meeste huisartsen van de desbetreffende groep de vrije keuze van de patiënt daadwerkelijk wordt gerespecteerd. Dat dit juist ten aanzien van [verweerder] anders zou zijn, is gesteld noch gebleken.
2.5 Middel 3 bestaat uit twee onderdelen, die zich met rechts- en motiveringsklachten richten tegen rov. 4.15 en 4.16 van het hof, waarin het volgende is overwogen:
"4.15 Reeds op deze plaats wordt voorts opgemerkt dat, afgezien van de onder 4.5 weergegeven brief aan ZAO van 19 december 1997, niet aannemelijk is dat [verweerder] en de andere Hagro-artsen aan derden het boycot-beleid kenbaar maken of (anderszins) diffamerende mededelingen over [eiser] doen, met name niet aan patiënten die naar [eiser] verwezen willen worden.
4.16 De door [verweerder] in voorkomende gevallen aan patiënten gedane mededeling dat hij geen goede werkrelatie met [eiser] heeft (waarover [eiser] zich in §4 van zijn pleitnotities in hoger beroep beklaagt) is, wat daar feitelijk van zij, in het licht van de vorige overweging op zichzelf niet onrechtmatig, omdat [verweerder] daarmee klaarblijkelijk beoogt te voorkomen dat hij de patiënt een ware en voor [eiser] meer diffamerende reden moet geven voor het feit dat hij (in beginsel) niet naar [eiser] verwijst."
2.6 Onderdeel 3a acht het in rov. 4.16 door het hof gegeven oordeel onbegrijpelijk en in strijd met art. 6:162 lid 2 BW Pro.
2.7 Het onderdeel stuit reeds af op art. 407 lid 2 Rv Pro omdat het niet uiteenzet waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Overigens is de desbetreffende overweging het tegendeel van onbegrijpelijk.
2.8 Onderdeel 3b is tegen rov. 4.14 gericht. Het onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat [verweerder] het boycotbeleid aan derden kenbaar maakt, met name niet aan patiënten die naar [eiser] verwezen willen worden. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk omdat [verweerder] zijn patiënten een reden zal moeten noemen voor het feit dat hij niet naar [eiser] verwijst, zoals ook door het hof in rov. 4.16 wordt onderkend.
2.9 Het hof gaat er in rov. 4.16 kennelijk vanuit dat [verweerder] (in het belang van [eiser]) voorkomt dat het boycotbeleid en meer in het bijzonder de redenen daarvoor aan de buitenwereld bekend wordt, door zich tegenover patiënten te bedienen van een neutraal en verhullend taalgebruik
Dit oordeel is alleszins begrijpelijk. De motiveringsklacht faalt derhalve, ook als men geen rekening ermee houdt dat het hier gaat om een kort geding, waarin - gezien de aard van dit geding als ordemaatregel - minder hoge motiveringseisen gelden dan in een bodemprocedure.(4)
2.10 Verder strekt het onderdeel ten betoge dat het hof in rov. 4.15 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de patiënt recht erop zou hebben volledig geïnformeerd te worden over de beweegredenen van de arts om een bepaald (non)verwijzingsbeleid te voeren tegenover een collega-zorgverlener.
2.11 De klacht faalt reeds omdat het hier gaat om een nieuw verweer van feitelijke aard, dat niet voor het eerst met vrucht in cassatie kan worden gevoerd. Ten overvloede voeg ik daaraan toe dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht omdat hij niet heeft weersproken (en overigens vanzelf spreekt) dat de ware reden voor het beleid van o.m. [verweerder] om zijn patiënten in beginsel niet naar [eiser] te verwijzen, voor laatstgenoemde diffamerend is.
2.12 Voorzover het onderdeel mede berust op de stelling dat het boycotbeleid alleen kan worden uitgevoerd ten aanzien van patiënten die naar [eiser] willen worden verwezen, strandt het op de bij de bespreking van middel 2 aangegeven grond.
2.13 Middel 4 is gericht tegen het in rov. 4.20 vervatte oordeel van het hof, dat aan [verweerder] en diens collega's een grote vrijheid toekomt om te beslissen naar welke (para)medicus zij hun patiënten verwijzen en dat van hen niet kan worden verlangd dat zij dit doen naar een (para)medicus in wie zij geen vertrouwen hebben. Het middel acht dit in strijd is met zowel het ongeschreven recht en met art. 9 lid 1 Ziekenfondswet Pro. De keuze voor een bepaalde zorgverlener is immers uiteindelijk niet aan de arts, maar aan de patiënt.
2.14 Ook dit middel berust op het uitgangspunt dat [verweerder] niet bereid is zijn patiënten die te kennen geven dat zij door [eiser] willen worden behandeld, naar laatstgenoemde te verwijzen.
Zoals uiteengezet bij de bespreking van middel 2 is dit uitgangspunt onjuist, zodat ook dit middel moet mislukken bij gebreke van een feitelijke grondslag. De door het middel aangevallen overwegingen dienen immers te worden gelezen in het licht van rov. 4.14, waarin het hof de adviserende rol van de huisarts bij de verwijzing onderkent. Het hof heeft in rov. 4.20 met de woorden "verwijzen" en "beslissen" klaarblijkelijk dan ook alleen het oog gehad op die adviserende rol.
2.15 Middel 5 ten slotte richt zich met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.25, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Natuurlijk kan de vraag worden gesteld of de over [eiser] geuite klachten en signalen stroken met de feiten. Het hof is echter voorshands van oordeel dat [verweerder] - vanuit zijn verantwoordelijkheid voor zijn patiënten - in de gegeven omstandigheden in zoverre waarde aan die klachten kan en mag toekennen, dat hij ter vermijding van risico's in dezen - zijn patiënten niet meer naar [eiser] verwijst. Dit wordt derhalve, voorzover [eiser] het tegendeel betoogt, niet onrechtmatig geoordeeld. Hetzelfde geldt voorshands het feit, dat [verweerder] met de andere Hagro-artsen het door [eiser] gewraakte boycot-beleid uitvoert. De Hagro-artsen werken immers met elkaar samen, nemen voor elkaar waar en verwijzen dus - in voorkomende gevallen - ook elkaars patiënten naar een fysiotherapeut. Bij zijn oordeel dat [verweerder] niet onrechtmatig handelt door met de andere Hagro-artsen het boycot-beleid uit te voeren neemt het hof in het bijzonder nog de overwegingen 4.14 en 4.15 in aanmerking."
2.16 Het middel strekt ten betoge dat de medewerking van [verweerder] aan het boycotbeleid tegenover [eiser] onrechtmatig is, gelet op de zorgvuldigheid die in acht moet worden genomen tegenover hem en de patiënten die van zijn diensten gebruik willen maken. Dit is slechts anders indien zou zijn vastgesteld dat de over [eiser] geuite klachten stroken met de feiten, hetgeen niet het geval is.
2.17 Het middel ziet eraan voorbij dat aan de in kort geding oordelende rechter bevoegd is in een spoedeisende situatie, mede op grond van een belangenafweging, ordemaatregelen te treffen op grond van de door hem voldoende aannemelijk geachte feiten en omstandigheden van het geval. De eis dat de juistheid van die feiten en omstandigheden daadwerkelijk is komen vast te staan, strookt niet met het spoedeisende karakter van het kort geding en berust niet op enige rechtsregel.(5) In een procedure in kort geding zijn de wettelijke regels omtrent het bewijs dan ook niet van toepassing.(6)
2.18 Voorzover het middel ten slotte mede voortbouwt op de middelen 2 en 3, die zijn gericht tegen 's hofs overwegingen 4.14 en 4.15, kan het geen doel treffen omdat deze middelen op voormelde gronden geen succes kunnen hebben.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de kosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] te begroten op nihil.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Bedoeld wordt in deze brief [eiser].
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 januari 1999. De cassatietermijn in kort geding bedraagt ingevolge art. 295 lid 4 Rv Pro zes weken.
3 Deze inleidende dagvaarding bevindt zich niet in het procesdossier, zodat uitsluitend rekening kan worden gehouden met de daaruit door het hof geciteerde passage. De advocaat van [eiser] heeft tussen blad 5 en 6 zijn pleitnotities in appèl overigens wel de bladzijden 3 en 4 van de desbetreffende dagvaarding gevoegd, maar de inhoud daarvan speelt in cassatie geen rol.
4 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659; HR 15 december 1995, NJ 1996, 509; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481; HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717.
5 Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel, 1992, blz. 7.
6 Vaste rechtspraak sinds HR 29 januari 1943, NJ 1943, 198; zie ook Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 112.