Conclusie
Rekest nr. R00/048
Mr. Moltmaker
Gezag na echtscheiding
Parket, 11 september 2000
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie bestreden beschikkingen van het hof. Partijen zijn op 27 oktober 1995 gehuwd. Op [geboortedatum] 1996 is [het kind] geboren. In juni 1997 is verzoeker tot cassatie (de vader) met [het kind] vertrokken. Hij is toen met [het kind] bij zijn ouders ingetrokken. Naar aanleiding van een verzoek van verweerster in cassatie (de moeder) ex art. 822 Rv Pro is [het kind] bij beschikking van 7 juli 1997 bij wege van voorlopige voorziening aan de vader toevertrouwd.
1.2 Op 23 juli 1997 heeft de vader verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en hem met uitsluiting van de moeder met het gezag over [het kind] te belasten. In een zelfstandig verzoek heeft ook de moeder verzocht alleen met het gezag belast te worden. Op 8 oktober 1997 is de echtscheiding uitgesproken.
1.3 Op 20 april 1998 is [het kind] onder toezicht gesteld. In een tussenbeschikking van dezelfde datum heeft de kinderrechter te Almelo bepaald dat, in afwachting van advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de gezinsvoogdij-instelling, de ouders gezamenlijk het gezag houden en dat [het kind] conform de beschikking voorlopige voorzieningen zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben.
1.4 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft de beschikking van 20 april 1998 voor wat betreft de gezagsvoorziening en de gewone verblijfplaats bekrachtigd bij beschikking van 29 september 1998.
1.5 De kinderrechter heeft de zaak bij beschikking van 9 december 1998 opnieuw aangehouden omdat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming nog niet beschikbaar was. Hij heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
1.6 In afwijking van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank bij beschikking van 22 februari 1999 bepaald dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader en dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag. Tevens heeft zij een omgangsregeling vastgesteld.
De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat uit het rapport blijkt dat de moeder iets meer capaciteiten heeft dan de vader, maar dat de verschillen marginaal zijn. Daarom acht de rechtbank het belangrijker het hechtingsproces tussen de vader en [het kind] niet te verstoren. Tevens heeft de rechtbank meegewogen dat de omgangsregeling nu min of meer redelijk verloopt en dat een omgangsregeling vader - [het kind] voor de vader bezwarender zal zijn.
Met betrekking tot de gezagsvoorziening overweegt de rechtbank dat voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding hoofdregel is en eenhoofdig gezag de uitzondering. Slechts indien het belang van het kind dat zou meebrengen, zou de ene ouder met uitsluiting van de ander met het gezag moeten worden belast. Een beslissing om één van de ouders met het gezag te belasten met uitsluiting van de ander zou (nog) meer aanleiding voor strijd geven en is om die reden niet in het belang van [het kind] te achten. In dit geval is het in het belang van het kind te achten dat de ouders in een gelijkwaardige positie ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de gezinsvoogdes blijven staan.
1.7 De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen de eindbeschikking van de rechtbank. Zij heeft het hof verzocht die beschikking wat betreft de vaststelling van de gewone verblijfplaats van [het kind] te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij haar. Het hof heeft, na een tussenbeschikking d.d. 7 september 1999 en rapportage door het PAR, bij beschikking van 15 februari 2000 de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof en heeft, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van de beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben.
Het hof overweegt daartoe, dat uit het rapport van het PAR blijkt dat de mogelijkheden van de moeder op het pedagogische, sociaal-emotionele en affectieve vlak beter aansluiten bij de huidige behoeften van [het kind] dan die van de vader (rov. 2.4). De nadelen van een overgang van de vader naar de moeder (verbreking van de continuïteit in de dagelijkse verzorging) wegen niet op tegen de voordelen, zoals die blijken uit het rapport van het PAR (rov. 2.6). Het hof overweegt voorts dat partijen gezamenlijk gezag over [het kind] blijven uitoefenen (rov. 2.7). Ten slotte stelt het hof een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vast (rov. 2.8).
1.8 De vader heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van het hof. Hij heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1
2.1.1 Middel 1 klaagt erover dat het bepalen van de gewone verblijfplaats van een kind niet behoort tot de in art. 827 Rv Pro. genoemde nevenvoorzieningen en dat de rechtbank derhalve ten onrechte de gewone verblijfplaats van [het kind] heeft bepaald. Het hof heeft ten onrechte nagelaten deze fout van de rechtbank te corrigeren. Art. 827 Rv Pro. is immers een bepaling van openbare orde is, zoals blijkt uit HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 924 m.nt. JCS.
2.1.2 Het middel faalt. Het berust op het onjuiste uitgangspunt dat de rechtbank niet had mogen beslissen over de gewone verblijfplaats van [het kind].
Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506, is hoofdregel dat het gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding doorloopt en dat eenhoofdig gezag de uitzondering is. De ouder die alleen met het gezag bekleed wenst te worden, moet een daartoe strekkend verzoek indienen. De rechter kan een dergelijke voorziening treffen als nevenvoorziening bij het echtscheidingsverzoek , zie art. 827, lid 1, sub c Rv.
In de parlementaire geschiedenis noch in de literatuur is onder ogen gezien een situatie als de onderhavige waarin de rechter in het belang van het kind het gezamenlijk gezag laat doorlopen, maar waarin partijen twisten over de vraag wie de feitelijke zorg over het kind op zich mag nemen. Men gaat er kennelijk van uit dat de rechter in gevallen waarin de ouders twisten over de verblijfplaats van het kind, het gezag aan één van hen zal opdragen, aldus beslissend over de feitelijke verblijfplaats van het kind, zie art. 1:12 lid 1 BW Pro. Het ligt echter voor de hand dat de rechter niet alleen impliciet - door het gezag aan één van beide ouders op te dragen - maar ook expliciet - indien hij in het belang van het kind het gezamenlijk gezag laat doorlopen - over de verblijfplaats van het kind een beslissing kan nemen. Een dergelijke beslissing valt niet buiten het kader van de nevenvoorzieningen, nu het een met de gezagsvoorziening samenhangende voorziening betreft.
2.1.3 Ook aan art. 1:253a BW zou naar het mij voorkomt een argument kunnen worden ontleend, dat als er sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening en de ouders erover van mening verschillen bij wie van hen het kind gewoonlijk zal verblijven, de rechter niet genoodzaakt is de gezamenlijke gezagsuitoefening te beëindigen, maar - indien dit in het belang van het kind is - kan volstaan met te bepalen bij wie van de beide ouders het kind zijn gewone verblijfplaats zal hebben. Daarbij past dan een regeling op welke wijze de andere ouder zijn ouderlijk gezag kan uitoefenen en in het kader daarvan de aard en de frequentie van het contact van die ouder met het kind (de door het hof getroffen omgangsregeling).
2.1.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat, anders dan in het middel (nr. 6f) wordt verdedigd, uit HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 924, niet meer kan worden afgeleid dan dat van openbare orde is de regel dat een huwelijk uitsluitend kan worden ontbonden door een uitspraak van de Nederlandse rechter gevolgd door inschrijving van die uitspraak in de registers van de burgerlijke stand.
2.2 Middel 2
2.2.1 Middel 2 bevat de klacht dat het hof de beschikking van de rechtbank ambtshalve had moeten vernietigen voor zover die de gezagsvoorziening betrof. Immers, aldus het middel, indien beide ouders eenhoofdig gezag claimen, kan het gezag niet aan beide ouders gezamenlijk worden opgedragen. Dit is een regel van openbare orde, zodat het hof, ook al had de vader zulks niet aangevoerd in zijn verweerschrift, de beschikking op die grond moeten vernietigen.
2.2.2 Het middel faalt. Het berust op het onjuiste uitgangspunt dat indien beide ouders met uitsluiting van de ander met het gezag belast wensen te worden, het de rechter niet meer vrijstaat hen gezamenlijk met het gezag te belasten. Beiden hebben een verzoek gedaan om alleen met het gezag bekleed te worden; de rechtbank heeft beide verzoeken afge-wezen op grond van haar oordeel dat geen van beiden heeft kunnen aantonen, zoals ingevolge art. 1:251 lid 2 vereist Pro, dat het belang van het kind gediend wordt met eenhoofdig gezag, zie Personen- en familierecht, losbl., (J. E. Doek), aant. 3 bij art. 251 en Pro Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 12:
“De omdraaiing van de bestaande regel betekent in feite dat, tenzij de ouders het eens zijn dat een van beiden het gezag krijgt, de ouder die alleen met het gezag wil worden belast het antwoord moet geven op de vraag waarom het belang van het kind beter gediend is met toedeling van het gezag aan deze ouder alleen.”
De rechtbank heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.2.3 Met het bovenstaande is het lot van middel 2 al bezegeld. Ten overvloede merk ik er nog het volgende over op. Indien de vader de door de rechtbank getroffen gezagsvoorziening had willen bestrijden, was het niet voldoende geweest zulks in zijn verweerschrift te doen. Hij had dan incidenteel appèl moeten instellen nu de gezagsvoorziening buiten het door de grieven van de moeder ontsloten gebied viel, zie rov. 2.1 van de beschikking van 7 september 1999.
2.3 Middel 3
2.3.1 Onderdeel 3A
2.3.1.1 Middel 3 is verdeeld in twee onderdelen. Onderdeel 3A bevat een klacht over ’s hofs oordeel dat het zich voldoende voorgelicht achtte om een beslissing te kunnen nemen en, subsidiair, een klacht over ‘s hofs waardering van de deskundigenrapporten.
2.3.1.2 Voor zover in het onderdeel geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het zich voldoende voorgelicht achtte om een beslissing te nemen, faalt de klacht. Het is in aan het inzicht van het hof als rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of het behoefte had aan nadere deskundige voorlichting, HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597.
Ik vermeld nog dat de vader ingevolge art. 810a, lid 1 Rv. het hof kunnen verzoeken hem in de gelegenheid te stellen een contra-expertise te doen uitvoeren, indien hij van mening was dat de door het hof geraadpleegde rapporten tekort schoten.
2.3.1.3 Wat betreft de subsidiaire klacht het volgende. Vooropgesteld moet worden dat de waardering van de door de deskundigen uitgebrachte rapporten en de door hen ter zitting gegeven toelichtingen is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Die waardering is ook niet onbegrijpelijk nu alle uitgebrachte rapporten in dezelfde richting wijzen.
Overigens merk ik op dat het hof het aan het slot van nr. 8c van het cassatieverzoekschrift genoemde commentaar op het PAR-rapport buiten beschouwing heeft gelaten op grond van zijn oordeel dat het pas daags voor de mondelinge behandeling aan het hof is verzonden en dat het bovendien niet in afschrift aan de advocaat van de moeder is verzonden (rov. 1.4 beschikking van 15 februari 2000).
2.3.2 Onderdeel 3B
2.3.2.1 Onderdeel 3B klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn overwegingen de gezinsvoogd buiten beschouwing heeft gelaten. Indien het hof rekening had gehouden met de door een gezinsvoogd te bieden hulp, was de balans wellicht in het voordeel van de vader doorgeslagen, zo begrijp ik het middel.
2.3.2.2 Ook deze klacht faalt. Het betreft hier een oordeel dat zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.