Conclusie
Nr. R 99/215 HR
Mr. Mok
(inschrijving handelsregister)
Parket, 29 augustus 2000
Conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
1. SQUAMISH CORPORATION N.V.
2. HOTEL MAATSCHAPPIJ LEIDEN N.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN
1.1. [Verzoeker], verzoeker van cassatie, heeft, naar de rechtbank in haar bestreden vonnis heeft vastgesteld, op 20 mei 1998(1) in het Handelsregister van de Kamer van koophandel en fabrieken voor Amsterdam (kantoor Haarlem) laten inschrijven(2) dat hij met ingang van 11 mei 1998 in de functie is getreden van (enig) bestuurder van Hotel Maatschappij Leiden (HML - verweerster in cassatie sub 2).
Zulks zou conform zijn aan een door hem op 7 mei 1998 ondertekend inschrijfformulier(3).
1.2. Nadien heeft [verzoeker] in het Handelsregister laten inschrijven dat hij met ingang van 2 juli 1999 de functie van bestuurder van HML heeft beëindigd.
1.3. Squamish, verweerster in cassatie sub 1, is 100 % aandeelhoudster van HML.
1.4. De achtergrond van deze zaak is kennelijk een geschil rond de verkoop van onroerend goed van I.C.B.S. B.V. (een dochtervennootschap van HML) en "reputatieschade" die [verzoeker] in dit verband geleden zou hebben(4).
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Bij inleidend verzoekschrift van 16 oktober 1998 hebben Squamish en HML aan de kantonrechter in Haarlem doorhaling verzocht van de inschrijving van [verzoeker] per 11 mei 1998 als bestuurder van HML. Dit verzoek was gebaseerd op art. 23 van Pro de Handelsregisterwet(5).
Zij hebben aangevoerd dat de inschrijving onjuist was omdat de (enig) aandeelhoudster van HML geen besluit tot benoeming van [verzoeker] had genomen.
2.2. Bij beschikking van 30 maart 1999 heeft de kantonrechter doorhaling gelast van de inschrijving dat [verzoeker] per 11 mei 1998 als bestuurder van HML in functie was getreden.
2.3. Van deze beschikking is [verzoeker] in beroep gekomen bij de rechtbank in Haarlem. De rechtbank heeft, bij uitspraak van 3 november 1999, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.
2.4. Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. In ro. 5.3. van haar beschikking heeft de rechtbank gememoreerd dat bestuurders op grond van de statuten van HML bij besluit van de a.v.a. worden benoemd. Voorts heeft zij aldaar vermeld dat HML betoogd heeft dat een besluit tot benoeming van [verzoeker] tot bestuurder niet is genomen.
Weliswaar heeft [verzoeker] deze stelling bij gebrek aan wetenschap betwist, maar de rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
3.1.2. Het cassatierekest gaat onder het kopje "toelichting" uitgebreid in op de praktijk van benoeming van bestuurders van HML, op de betekenis van een door [verzoeker] aangevoerde "proxy"(6) en op de feitelijke gang van zaken rond de (ongeldige) benoeming van [verzoeker] tot bestuurder van HML.
De toelichting lijkt ten dele een herhaling van hetgeen de raadsman van [verzoeker] in feitelijke aanleg heeft gesteld. Zij mondt echter, voor zover ik begrijp, niet uit in een klacht tegen het door de rechtbank in ro. 5.3. gegeven oordeel(7).
3.1.3. De stelling in het cassatierekest (p. ) dat de rechtbank zou hebben miskend dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [verzoeker]s inschrijving als bestuurder niet rechtsgeldig zou zijn, wekt ook de indruk dat het middel niet opkomt tegen de feitelijke beslissing van de rechtbank in ro. 5.3., inhoudend dat vaststaat dat geen rechtsgeldig benoemingsbesluit (nl. tot benoeming van [verzoeker] tot bestuurder) is genomen.
3.2.1. Ik houd het er dan ook voor dat het middel slechts klaagt over de in de roo. 5.4. en 5.5. gegeven beslissingen. Deze houden in:
- dat, gelet op de aard van de rechtshandeling niet kan worden aanvaard dat de benoeming van een bestuurder kan worden gerealiseerd door een beroep op de vertrouwensleer, met terzijdestelling van art. 2:242 BW Pro (ro. 5.4);
- dat het betoog van [verzoeker], als zouden verweersters, omdat zij via hun raadsman [verzoeker] als directeur van HML hebben aangeschreven, het recht hebben verwerkt zich te beroepen op het ontbreken van een vastlegging van de benoeming van [verzoeker], faalt (ro. 5.5.).
3.2.2. De eigenlijke klacht van het middel is het beroep op redelijkheid en billijkheid, dat hiervóór (§ 3.1.3.) al is weergegeven, althans dat de rechtbank, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, gemotiveerd had moeten aangeven waarom de benoeming van [verzoeker] tot bestuurder niet kon worden aanvaard met een beroep op de vertrouwensleer (of rechtsverwerking)(8).
Art. 2:272 (behorend bij de bijzondere regeling van de structuur-b.v.) bepaalt dat de raad van commissarissen de bestuurders van een besloten vennootschap benoemt. Zoals reeds naar voren kwam (§ 3.1.1.) benoemde bij HML de a.v.a. de bestuurders(9). Dat de vennootschap onder de bijzondere regeling zou vallen, is niet gebleken.
3.2.4. Het cassatierekest (p. 4, 3e al.) bevat in dit verband de gedachte dat de vertrouwensleer geen terzijdestelling is van art. 2:242 BW Pro, doch een aanvulling op dit artikel.
Dat lijkt mij echter een woordenspel. Ook een aanvulling (door ongeschreven recht) van een wettelijk voorschrift houdt een afwijking daarvan in.
3.2.5. De rechtbank heeft, anders dan het middel verdedigt, haar beslissing wel gemotiveerd, nl. met een beroep op de aard van de rechtshandeling (benoeming van een bestuurder van een besloten vennootschap).
In de literatuur wordt aangenomen dat de regeling van art. 2:242 van Pro dwingend recht is(10). Ook die omstandigheid zal samenhangen met de aard van de rechtshandeling.
3.2.6. De Hoge Raad heeft een aantal jaren geleden m.b.t. een secretaris-penningmeester van een coöperatie beslist dat voor (rechtsgeldige) inschrijving in het handelsregister een geldig benoemingsbesluit van de ledenvergadering vereist is(11). De gedachte van de toenmalige advocaat-generaal Berger, dat de bevoegdheid van de rechtspersoon om zich hierop te beroepen, door rechtsverwerking te niet gegaan kan zijn, volgde de Hoge Raad niet.
Maeijer concludeerde in zijn NJ-noot:
"(..) het gaat te ver om binnen het in eerste instantie door statuten en wet bepaalde kader van de rechtspersoon te aanvaarden dat zonder enigerlei hiertoe, door de statuten aangewezen besluitvorming een feitelijke situatie onder invloed van de goede trouw zou kunnen uitgroeien tot een door het interne recht van de rechtspersoon geschraagde situatie."
3.2.7. Ik zou menen dat wat in dit verband voor een secretaris-penningmeester van een coöperatie geldt, ook moet gelden voor de bestuurder van een besloten vennootschap.
Sinds 1977 is zowel het rechtspersonenrecht als het handelsregisterrecht ingrijpend gemoderniseerd, maar ik zie in de wijzigingen van de wetgeving geen grond om in de onderhavige materie een andere lijn te kiezen dan in 1977. De uitzondering die art. 2:16, lid 2, tweede zin, BW maakt op de hoofdregel van dat artikel(12) (een verbijzondering van art. 3:35) wijst er veeleer op dat de in 1977 door de Hoge Raad gegeven beslissing past in de gedachtengang van de latere wetgever.
3.2.8. Oordeelt men dat [verzoeker] geen bestuurder van HML is geweest, dan is het juist dat de inschrijving van dit bestuurderschap in het handelsregister is doorgehaald. Zoals ook verweerders in hun verweerschrift in cassatie hebben doen stellen, moet het handelsregister, ook met betrekking tot een afgesloten periode, de werkelijke situatie weergeven.
3.3. Het middel is dan ook vruchteloos voorgesteld.
4. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. De kantonrechter (beschikking van 30 maart 1999, p. 1) noemt als datum waarop [verzoeker] opgave heeft gedaan 7 mei 1998, d.i. de datum waarop [verzoeker] het inschrijvingsformulier heeft ondertekend. Volgens de verklaring van [getuige], nr. 7, p. 2. (prod. VI bij pleitnota van advocaat van Squamish en HML in feitelijke instanties d.d. 4 december 1998) is de inschrijving gedaan op 19 mei 1998. Uit het door de KvK ingevulde inschrijfformulier zelf (overgelegd door de KvK bij haar brief van 11 november 1998), blijkt dat de inschrijving is ontvangen op 19 mei 1998. Uit de brieven van de KvK van 2 december 1998 (prod. E bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift d.d. 3 december 1998) en van 11 november 1998 blijkt dat [verzoeker] op 20 mei bij het handelsregister is ingeschreven als bestuurder. Het is aannemelijk dat [verzoeker] op 19 mei 1998 opgave heeft gedaan en dat de KvK deze opgave op 20 mei 1998 heeft verwerkt. Overigens doet het er voor het geschil in cassatie niet toe of [verzoeker] opgave heeft gedaan op 19 dan wel op 20 mei 1998.
2. Onder dossiernummer 34096733.
3. O.a. overgelegd als prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift, als bijlage bij de brief van de KvK van 2 december 1998 (prod. E bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift) en als bijlage bij de brief van de KvK aan de kantonrechter van 11 november 1998. Opmerkelijk is dat dit alle verschillende versies lijken te zijn. Wel zijn alle versies op 7 mei 1998 door [verzoeker] ondertekend, terwijl hij volgens de opgave eerst per 11 mei 1998 directeur zou zijn..
4. Vgl. pleitnota advocaat Squamish en HML d.d. 6 juli 1999, nr. 21, p. 6. Over dit geschil is (of was) een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank in Amsterdam, tussen [verzoeker], Nobis Laren B.V. en [verzoeker] Bedrijfsonroerend goed B.V. tegen B.V. International Consultancy and Business Services "I.C.B.S." (rolnummer 98/3216).
5. Het inleidend verzoekschrift beroept zich op art. 28 Handelsregisterwet Pro, daarmee kennelijk doelend op het oude art. 28 Handelsregisterwet Pro (vergelijkbaar met het huidige art. 23 Handelsregisterwet Pro, in werking getreden op 1 oktober 1997).
6. O.a. overgelegd als prod. V bij de pleitnota van de raadsman van Squamish en HML d.d. 4 december 1998 (het originele, niet ingevulde exemplaar) en als prod. A1 bij de exceptie van onbevoegdheid tevens verweerschrift d.d. 3 december 1998 (het ingevulde exemplaar).
7. Zie ook het verweerschrift in cassatie, nr. 4, p. 3.
8. Het cassatierekest (p. 4) noemt alleen de vertrouwensleer expliciet. Uit de overige tekst van het cassatierekest en m.n. uit het feit dat het middel zich mede tegen ro. 5.5 richt, is op te maken dat het cassatierekest mede het oog heeft op rechtsverwerking.
9. "Volgens het gewone model", aldus Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, 1992, 247, p. 438.
10. Van der Heijden/Van der Grinten, t.a.p.; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 255, p. 326
11. HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238 (Recourt), m.nt. J.M.M. Maeijer.
12. Vgl. Asser-Maeijer, 2-II, 1997, nr. 149, p. 159-161.