ECLI:NL:PHR:2010:BM5125 - Parket bij de Hoge Raad - Beëindiging bestuurderschap en aansprakelijkheid voor bel...

Conclusie

Nr. 09/01555

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Aansprakelijkstelling omzetbelasting

Conclusie van 21 april 2010 inzake:

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 09/01555 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, LJN BI4188, NTFR 2009/1132.

1.2 Het gaat in casu om de aansprakelijkstelling van belanghebbende door de Ontvanger op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet), wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is de tweede cassatieprocedure over de onderhavige aansprakelijkstelling. In zijn arrest in de eerste cassatieprocedure heeft de Hoge Raad met het oog op de verdere behandeling na verwijzing in r.o. 3.2 overwogen: 'Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Wet is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.'(1)

1.3 Thans gaat het om de vraag of belanghebbendes bestuurderschap van D B.V. (hierna: D B.V.) is beëindigd door opzegging door belanghebbende per brief van 29 februari 2000 en zo ja, welk gevolg dat heeft voor de aansprakelijkstelling. Tevens zal ik bezien of belanghebbende rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder.

1.4 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven; voorts wordt in onderdeel 2 het verwijzingsarrest van de Hoge Raad besproken waarbij de eerdere uitspraak in de onderhavige zaak van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: Hof Arnhem)(2) is vernietigd en de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Onderdeel 3 omvat het procesverloop in deze (tweede) cassatieprocedure. In onderdeel 4 wordt geconstateerd dat het Hof niet heeft vastgesteld, in verband met het in geschil zijnde bestuurderschap van belanghebbende van D B.V., wie de aandeelhouders van die B.V. zijn en waren, hetgeen van belang kan zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de benoeming tot bestuurder van D B.V. en de beëindiging van het bestuurderschap. In onderdeel 5 wordt ingegaan op de benoeming tot bestuurder van een B.V. volgens boek 2 BW en op de beëindiging van het bestuurderschap, in het bijzonder door opzegging van de kant van de bestuurder; een en ander met vermelding van jurisprudentie en literatuur(3) ter zake. In onderdeel 6 wordt ingegaan op de verlening door belanghebbende van een volmacht. Daarop worden in onderdeel 7 de cassatiemiddelen besproken en beoordeeld. Ten slotte volgt in onderdeel 8 de conclusie.

De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 Belanghebbende heeft, naar blijkt uit de Hofuitspraak, tot 1998 een makelaarskantoor geëxploiteerd. Vervolgens heeft hij zich zelfstandig gevestigd onder de naam A o.g. Hij verrichtte sindsdien met name taxaties en hield zich bezig met grondverwerving voor projectontwikkelaars.

2.2 In het voorjaar van 1998 heeft B (hierna: B), directeur en aandeelhouder van de besloten vennootschap C B.V. (hierna: C B.V.), belanghebbende benaderd met de vraag of hij bestuurder wilde worden van een op dat moment lege vennootschap D B.V. C B.V. was bezig met een project in R en in het kader van dat project was zij in de gelegenheid om een perceel grond aan de a-straat te R te verwerven. C B.V. had er belang bij om gedurende enige tijd niet naar buiten toe kenbaar te maken dat zij belangen had bij dit perceel, reden waarom zij de grond wilde onderbrengen in D B.V. Belanghebbende heeft ingestemd met het verzoek om bestuurder te worden van D B.V.

2.3 Belanghebbende heeft op 27 november 1998 de volgende verklaring getekend:

(...) verklaart:

1. dat hij akkoord gaat met zijn benoeming als directeur van de besloten vennootschap D B.V. feitelijk gevestigd te S aan de b-straat 1;

2. dat hij door de aandeelhouders van de vennootschap is gewezen op de eventuele risico's die een directeur van een vennootschap loopt in het maatschappelijk verkeer en dat hij hiermee niet alleen volledig bekend is maar deze risico's eveneens accepteert;

3. dat hij tegen zijn ontslag als directeur van de vennootschap onder geen enkele omstandigheid een bezwaar zal maken en dat hij derhalve na een dergelijk verzoek onmiddellijk zal aftreden;

4. dat hij volmacht geeft aan C B.V., gevestigd te S om D B.V. te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden.

(...)

Ik merk op dat deze verklaring alleen door belanghebbende is getekend.

2.4 E van G notarissen (hierna: E) heeft ervoor zorggedragen dat belanghebbende met ingang van 30 november 1998 als bestuurder van D B.V. is ingeschreven in het handelsregister. Uit het op 18 december 1998 gedateerde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] van D B.V. blijkt dat belanghebbende 'alleen/zelfstandig bevoegd' is.

2.5 In zijn brief van 30 november 1998 aan belanghebbende heeft E onder meer vermeld dat hij van B heeft begrepen dat laatstgenoemde belanghebbende op de hoogte heeft gesteld van de eventuele risico's die een directeur van een besloten vennootschap als zodanig loopt.

2.6 Belanghebbende trad ter zake van de aankoop door D B.V. van het terrein bestaande uit percelen grond aan de a-straat te R, blijkens de akte van levering van 30 november 1998, op als directeur van D B.V.(4) Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden inzake D B.V. bestonden na het verlenen van de hiervoor in onderdeel 2.3 vermelde bestuursvolmacht aan C B.V. en het vertegenwoordigen van D B.V. ter zake van de aankoop van het terrein te R, voor zover ik heb kunnen nagaan, slechts uit het door belanghebbende na ontvangst doorzenden aan B van poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap.

2.7 D B.V. en G B.V. hebben op 24 december 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. opgericht. D B.V. werd daarbij op grond van de in onderdeel 2.3 van deze conclusie aangehaalde volmacht vertegenwoordigd door C B.V. Belanghebbende was hiervan niet op de hoogte.(5) C B.V. werd bij de oprichting van H B.V. vertegenwoordigd door B. D B.V. nam voor 51% deel in het aandelenkapitaal van H B.V., G B.V. nam voor 49% deel in het aandelenkapitaal van H B.V. D B.V. en G B.V. zijn bij de oprichting tot bestuurders van H B.V. benoemd. Enig bestuurder van G B.V. was J (hierna: J).

2.8 Bij brief gedagtekend 29 februari 2000 heeft belanghebbende aan B het volgende medegedeeld:

Geachte B,

Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan.

Ik heb begrepen dat binnen D BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van D BV is veranderd.

Het project a-straat in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.

Met vriendelijke groet,

makelaar/register taxateur o.g.

2.9 Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U geleverd aan K B.V. voor ƒ 2.957.122,90 exclusief omzetbelasting. H B.V. werd bij deze levering vertegenwoordigd door G B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door J. Ter zake van de levering van dit perceel was ingevolge artikel 11, lid 1, onderdeel a, sub 1°, juncto artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 ƒ 517.496,50 aan omzetbelasting verschuldigd. H B.V. heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.

2.10 In een proces-verbaal van verhoor van B is vermeld:(6)

(Wij vragen gehoorde door wie de onderhandelingen zijn gevoerd over de verkoop van het onroerend goed U door H B.V.)

"Wij, J en ik, hebben ons allebei bemoeid met de verkoop van de grond. (...)

J en ik bepaalden de condities waaronder wij het onroerend goed wilden verkopen. Hierbij moet u denken aan prijs, betalingswijze, aantal vierkante meters uitgeefbaar. (...)"

2.11 In mei 2000 heeft belanghebbende de bij hem in bezit zijnde bescheiden van D B.V. overgedragen aan B.

2.12 Op 3 november 2000 heeft belanghebbende opnieuw een brief aan B geschreven. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

(...)

4. Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D? Ik weet niet wat er in deze BV gebeurt. Het zou alleen maar tijdelijk gaan over een stukje grond in R.

2.13 Op 11 december 2000 heeft belanghebbende zich bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van D B.V. In een fax van 11 december 2000 schrijft belanghebbende aan B onder meer het volgende:

Vanmorgen ben ik via T naar W gereden om bij de Kamer van Koophandel mij uit te laten schrijven als bestuurder van D BV. Ik heb je reeds eerder aangegeven mij als bestuurder niet meer gelukkig te voelen nu er in deze BV zaken zijn gedaan waarvan ik geen weet heb of heb gehad.

2.14 Vanaf 16 juli 2001 treedt B op als bestuurder van D B.V.(7)

2.15 In een brief van 29 november 2001 heeft J aan de Belastingdienst gemeld dat er sprake was van betalingsonmacht bij H B.V. In reactie daarop heeft de Ontvanger(8) op 4 december 2001 de ontvangst van de melding schriftelijk aan J bevestigd en hem medegedeeld dat zijn melding nog niet in behandeling kon worden genomen, omdat op dat ogenblik nog geen geformaliseerde schuld in zijn administratie aanwezig was. De Ontvanger heeft J geadviseerd om direct na ontvangst van de nog op te leggen naheffingsaanslag opnieuw een melding in te sturen.

2.16 Met dagtekening 26 april 2002 heeft de Inspecteur(9) aan H B.V. over het tijdvak maart 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 517.496 aan enkelvoudige belasting. Voorts is ƒ 28.207 aan heffingsrente in rekening gebracht. In de naheffingsaanslag is geen boete begrepen. H B.V. heeft deze naheffingsaanslag onbetaald gelaten. Na 26 april 2002 heeft geen melding betalingsonmacht meer plaatsgevonden.

2.17 J heeft bezwaar gemaakt tegen de aan H B.V. opgelegde naheffingsaanslag. Bij uitspraak van 16 september 2003 heeft de Inspecteur dat bezwaar afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

2.18 De Ontvanger heeft belanghebbende op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet bij beschikking van 10 februari 2003 hoofdelijk aansprakelijk gesteld wegens door H B.V. niet betaalde omzetbelasting over de maand maart 2000 tot een bedrag van € 261.101. Dit bedrag bestaat uit de voormelde naheffingsaanslag, invorderingsrente en kosten. Belanghebbende heeft hiertegen bij brief van 21 maart 2003, ontvangen door de Ontvanger op 24 maart 2003, bezwaar gemaakt.

2.19 Op 10 februari 2003 zijn ook B en J aansprakelijk gesteld voor de onderhavige omzetbelastingschuld. Bij uitspraken op bezwaar van 20 juli 2004 zijn deze aansprakelijkstellingen gehandhaafd. Tegen deze uitspraken is volgens belanghebbende geen beroep ingesteld.(10)

2.20 In het door zijn gemachtigde ingediende bezwaarschrift van belanghebbende, als bijlage gevoegd bij het beroepschrift, wordt op blz. 2, zevende alinea, en blz. 3, derde alinea gesteld:

(...) in de periode daarna ontving X nog wel eens een nota van de Kamer van Koophandel of een nota van het Waterschap wat betreft de eigenaarsbelastingen (nota's OZB ontving X niet). De ontvangen nota's werden doorgestuurd naar mevrouw C die deze vervolgens voldeed.

(...)

X verkeerde op dat moment(11) in de veronderstelling dat er een eind was gekomen aan zijn bestuurderschap (indirect leidde hij dat uit de door hem destijds afgelegde verklaring af dat hij niet alleen op eerste verzoek zelf afscheid zou nemen als hem dat gevraagd was, maar ook zelf afscheid zou kunnen nemen als hij dat zelf zou willen).

2.21 Belanghebbende is op 22 april 2003 door de Ontvanger gehoord. In het hoorverslag is het volgende vermeld:(12)

(...) Hij(13) wilde niet in loondienst voor haar(14) werken en daarom is in december 1998 een contract afgesloten waarin is vastgelegd dat bepaalde werkzaamheden tegen vergoeding verricht zouden worden (...) Dit betroffen dus werkzaamheden buiten D BV om en hij was er gemiddeld drie dagen per week mee bezig. (...)

Een keer per jaar kreeg hij(15) een nota van het Waterschap, welke hij aan B stuurde. De OZB-aanslagen kreeg hij niet, deze gingen gelijk naar het correspondentieadres, te weten het adres van B te S. (...)

In februari 2000 kreeg X van een zekere M te horen dat hij betrokken zou zijn bij een grondtransactie in QQ.

Door een grondtransactie in QQ waar collega M namens D BV in opdracht van C bij betrokken was (waar X niets van af wist en ook niets te maken zou willen hebben) werd X door M geattendeerd op de andere dan de afgesproken activiteiten van D BV.

X heeft toen direct een brief gestuurd naar B waarin hij schreef niet langer bestuurder van D BV te willen zijn en aangegeven dat hij zich zou willen uitschrijven als bestuurder van D BV. Later vernam X van M dat B ook nog een dochter BV van D BV had opgericht. M had dat van J vernomen.

X wist hier niets van en heeft op 29 februari 2000 per brief aan B aangegeven dat hij niets meer met D BV te maken wilde hebben.

Hij begreep toen dat hij met de volmacht van 27 november 1998 aan B een uitgebreide volmacht had gegeven, waarmee B meerdere zaken kon doen in D BV namens hem als directeur.

X heeft B nog verschillende keren ontmoet op hun gezamenlijke reizen door het land en dan stelde hij iedere keer weer aan de orde dat hij niet langer directeur van D BV wilde zijn. Ook heeft X dit nog meerdere keren per brief en per fax gemeld. (...)

X realiseert zich nu dat de door hem ondertekende verklaring van 27 november 1998 heeft geleid tot zijn aansprakelijkstelling. Hij benadrukt nogmaals dat hij alleen als bestuurder voor D BV wilde optreden voor zover het ging om het stuk grond in R. Nadat hij hiervoor getekend had, hebben ze nooit meer over D BV gesproken totdat X er begin 2000 op geattendeerd werd door M.

2.22 Het bezwaar van belanghebbende is door de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2004 afgewezen, waarbij de aansprakelijkstelling is gehandhaafd.

Gerechtshof te Arnhem

2.23 Belanghebbende is bij Hof Arnhem in beroep gegaan tegen de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger. Belanghebbende stelt in het aanvullend beroepschrift (blz. 5, zesde alinea):

X wist niet beter (tot februari 2000) dan dat D weinig tot geen activiteiten verrichtte. Zodra hij erachter kwam dat er toch meer speelde trof hij maatregelen. Wij hebben het dan over februari 2000. De bewuste (achteraf BTW-plichtige) transactie dateert van maart 2000 oftewel na de (interne) terugtred van X. Het voert dan naar zijn mening bijzonder ver om hem dan toch nog aansprakelijk te kunnen stellen. Het is ook uitdrukkelijk bij de misbruikwetgeving te bedoeling van de wetgever geweest om niet de "bonafide" bestuurder te treffen.

2.24 In zijn pleitnota stelt belanghebbende (blz. 7, tweede alinea):

Als we het hebben over gradaties in deze zaak, dan is er qua betrokkenheid in het geval van B sprake van een situatie van 100%, bij J van een situatie van 90% tot 100% en van mijn cliënt X van 0%, maar alle drie worden in gelijke mate hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de totale schuld, terwijl met J inmiddels afspraken zijn gemaakt.

2.25 In het proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2007 is het volgende opgenomen:

Er zijn door de Ontvanger drie personen aansprakelijk gesteld, te weten J, B (...) en belanghebbende. Met J is inderdaad een regeling getroffen. Het gaat te ver om alle ins en outs van die regeling te vermelden, maar de regeling komt erop neer dat J € 25.000 dient te betalen. Het bedrag van € 25.000 heeft uitsluitend betrekking op deze aansprakelijkstelling. De vaststelling van dit bedrag heeft niets te maken gehad met de mate van schuld van J, maar is tot stand gekomen na een onderzoek naar zijn persoonlijke en financiële situatie.

2.26 Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is in beroep door Hof Arnhem overeenkomstig het nader standpunt ter zitting van de Ontvanger verminderd tot € 234.829. Dat bedrag ziet alleen op de nageheven omzetbelasting (ƒ 517.495). Hof Arnhem heeft het geschil als volgt omschreven:(16)

3.1. Het geschil betreft de vraag of belanghebbende ingevolge artikel 36 van Pro de Inv.wet aansprakelijk is voor de door H bv verschuldigde omzetbelasting over de maand maart 2000.

2.27 Hof Arnhem heeft omtrent het geschil overwogen:

4.1. Belanghebbende was van 30 november 1998 tot 11 december 2000 bestuurder van D bv, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H bv Belanghebbende was derhalve van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de Inv.wet). Ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag was belanghebbende geen (middellijk) bestuurder meer van H bv. Het ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag zijn van gewezen bestuurder, laat echter onverlet dat belanghebbende als bestuurder als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Inv.wet wordt beschouwd. De materiële belastingschuld is in dezen immers ontstaan in maart 2000 en dus in de periode waarin belanghebbende wél (middellijk) bestuurder was van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de Inv.wet).

4.2. (...) Belanghebbende is op grond van het eerste lid van artikel 36 van Pro de Inv.wet in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige omzetbelastingschuld.

4.3. Indien, zoals belanghebbende stelt en het Hof hier veronderstellenderwijs aanneemt, de vennootschap tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld dan wel het niet melden van de betalingsonmacht niet aan belanghebbende is te wijten of niet aan hem kan worden tegengeworpen (artikel 36, zesde lid, van de Inv.wet), leidt dat op grond van het hierna overwogene niet tot de conclusie dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

4.4. De enkele omstandigheid dat belanghebbende een andere persoon heeft gemachtigd om D bv met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden te vertegenwoordigen (...), terwijl hij op geen enkele wijze toezicht heeft gehouden op die persoon of op degene die (in opdracht van de gevolmachtigde) de administratie voerde, de financiën regelde e.d., levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Door alle stukken en rekeningen ten name van D bv door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen D bv bepaalden. Hierdoor is aan de gevolmachtigde vrij spel gegeven om te bewerkstelligen dat D bv belangen zou verkrijgen in andere vennootschappen, waaronder een meerderheidsbelang in H bv, en dat D bv tot (mede)bestuurder van H bv werd benoemd. Belanghebbende is daardoor middellijk bestuurder geworden van H bv. Door geen toezicht te houden heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H bv niet zou voldoen aan haar (administratieve) verplichtingen. Dat de transactie te U voor omzetbelastingdoeleinden niet op een juiste wijze werd afgewikkeld c.q. H bv de verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige belastingschuld.

4.5. Dat anderen die de feitelijke gang van zaken binnen de vennootschap hebben bepaald, (mogelijk) ook aansprakelijk zijn, doet hieraan niet af. Evenmin doet aan de aansprakelijkheid van belanghebbende af, dat hij al in februari 2000 aan B heeft laten weten dat hij niet meer als directeur van D bv in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd wil staan. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt het Hof evenmin tot een andere conclusie.

(...)

Hoge Raad (eerste cassatieprocedure)

2.28 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Hof Arnhem. Het eerste middel stelt; zie aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 1, zesde alinea en blz. 2, eerste tot en met derde alinea:

(...) Basis van de uitspraak van het gerechtshof is de overweging onder 4.4. waarin gesteld wordt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat belanghebbende een volmacht heeft afgegeven zonder op enigerlei wijze toezicht te houden. Het gerechtshof gaat hierbij echter volledig voorbij aan het vaststaande feit dat deze volmacht al in februari 2000 is ingetrokken en dat gebeurde op een moment dat de betreffende onroerend goed transactie U nog niet eens was gepasseerd.

De uitschrijving uit de Kamer van Koophandel is weliswaar een formeel extern werkende rechtshandeling, doch de betreffende partijen (C/B) waren wel degelijk op de hoogte van het feit dat geen sprake meer van een volmacht was en X feitelijk intern niet meer als bestuurder functioneerde.

Het gerechtshof heeft het begrip volmacht slechts op haar externe uiting getoetst (want uitschrijving Kamer van Koophandel had formeel nog niet plaatsgevonden) en gaat voorbij aan het gegeven dat ten tijde van de onroerend goed transactie U intern geen sprake meer was van een volmacht c.q. bestuurderschap op grond waarvan dan ook geen onbehoorlijk bestuur kan worden geconstateerd wegens geen toezicht en alleen al op grond daarvan de uitspraak onbegrijpelijk is c.q. onvoldoende gemotiveerd en dit zal moeten leiden tot cassatie.

2.29 De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen:(17)

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ingevolge artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk is voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000. Het Hof heeft belanghebbende dienaangaande aansprakelijk geoordeeld. Het Hof heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat belanghebbende bestuurder van D B.V. is geweest van 30 november 1998 tot 11 december 2000 - de dag waarop belanghebbende uit het handelsregister is uitgeschreven als bestuurder -, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H B.V., zodat belanghebbende van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder was van H B.V. Het Hof heeft belanghebbende aangemerkt als gewezen bestuurder als bedoeld in artikel 36, lid 5, letter a, van de Wet omdat tijdens zijn bestuur de belastingschuld is ontstaan. Middel I richt zich tegen dit oordeel met onder meer het betoog dat belanghebbende in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

3.2. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat de ontvanger in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door artikel 18 van Pro de Handelsregisterwet 1996 beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop genoemd artikel 18 ziet Pro, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 95). Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Wet is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.

3.3. Indien het Hof belanghebbende als bestuurder heeft aangemerkt op grond van het feit dat belanghebbende tot 11 december 2000 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van D B.V. ongeacht of belanghebbende werkelijk bestuurder van genoemde vennootschap was, geeft dit oordeel - gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene - blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde 's Hofs vaststelling in onderdeel 2.6 van zijn uitspraak dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V. meer motivering, zulks in het licht van de in onderdeel 2.8 van 's Hofs uitspraak geciteerde brief gedagtekend 29 februari 2000 van belanghebbende aan B, waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan. Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. In zoverre slaagt het middel.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven verder geen behandeling.

Hof

2.30 De zaak is na verwijzing behandeld door het Hof. In zijn conclusie na verwijzing stelt belanghebbende; zie blz. 3, derde alinea:

(...) Nu onomstotelijk vaststaat dat aan het bestuurderschap een einde is gekomen op 29 februari 2000 en belanghebbende ook nadien geen bestuurshandelingen heeft verricht is naar de mening van belanghebbende de grondslag voor de aansprakelijkstelling voor de belastingschuld komen te vervallen (...)

2.31 In zijn conclusie na verwijzing stelt de Ontvanger; zie blz. 2, derde alinea:

Het feit dat belanghebbende na februari 2000 geen bestuurshandelingen meer heeft verricht zegt in deze situatie niets omdat uit het dossier blijkt dat belanghebbende vóór die tijd ook geen uitdrukkelijke bestuurshandelingen heeft verricht. Uit het verslag van het hoorgesprek komt naar voren dat belanghebbende fungeerde als brievenbus als het gaat om nota's van het Waterschap en dat verdere correspondentie rechtstreeks naar het correspondentieadres ging van H B.V.(18)

2.32 In zijn pleitnota in de verwijzingsprocedure bij het Hof stelt belanghebbende (blz. 3, vierde alinea, blz. 5 vijfde alinea, blz. 6, vierde alinea, tot en met blz. 7, eerste alinea, en blz. 8, derde alinea):

Voor mijn cliënt geldt dat hij zijn functie heeft opgezegd en wel met onmiddellijke ingang. Hij heeft dat misschien wat ongelukkig geformuleerd, maar ik denk dat de strekking van de brief van 29 februari 2000 toch niet anders uitgelegd kan worden dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang. Het ging in dit geval om een louter vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap. Van een arbeidsovereenkomst was geen sprake. In de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke literatuur en jurisprudentie is aangenomen dat de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke relatie met de onderneming te allen tijde eenzijdig kan verbreken. Hij kan zijn functie dus eenzijdig neerleggen. Van belang is om daarbij op te merken dat aanvaarding van de ontslagneming door de algemene vergadering van aandeelhouders geen vereiste is voor de effectuering daarvan (...), mits de ontslagneming de vennootschap maar bereikt heeft en daar is in dit geval ook sprake van geweest. Dat heeft ook in deze zaak nimmer ter discussie gestaan. (...)

In deze zaak erkent de Belastingdienst in de conclusie na verwijzing dat cliënt na februari 2000 geen bestuurshandelingen meer heeft verricht en dus zou ik niet goed weten op basis waarvan er dan alsnog wel sprake zou moeten zijn van bestuurderschap van mijn cliënt. (...)

Zoals ook uit het hoorverslag blijkt, dat is opgemaakt naar aanleiding van de hoorzitting op 22 april 2003, heeft cliënt na 29 februari 2000 B meerdere keren verzocht om de uitschrijving in orde te maken. B heeft naar hem toe ook meerdere keren mondeling bevestigd dat in orde te zullen maken, maar liet dit op haar beloop. Ook de fax van cliënt, die door de Belastingdienst wordt aangehaald van 3 november 2000 moet in dat licht worden bezien. Dat geldt ook voor de opmerking daarin: "Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D?". Cliënt zat slechts te wachten op een formele bevestiging van uitschrijving uit het handelsregister. Toen die nadien niet volgde is hij vervolgens zelf contact gaan opnemen met het handelsregister en bleek hem dat hij zichzelf ook kon uitschrijven. Dat heeft hij vervolgens dan ook gedaan. (...)

In de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap, (...) wordt ook met zoveel woorden aangegeven dat cliënt te allen tijde op eerste verzoek afstand zal doen van zijn bestuurderschap, zodat cliënt er ook omgekeerd vanuit mocht gaan (de wet biedt bovendien ook die mogelijkheid) dat hij per omgaande en per direct zijn ontslag zou kunnen indienen.

Cliënt verkeerde echter (ten onrechte) in de veronderstelling dat van de kant van de vennootschap/de notaris nog handelingen zouden moeten worden verricht om het ontslag te effectueren.

In tegenstelling tot hetgeen de Belastingdienst stelt in haar conclusie betekende de ontslagname natuurlijk ook intrekking van de in de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap vermelde volmacht, die immers ook in diezelfde verklaring gekoppeld was aan de benoeming als directeur.

2.33 In het proces-verbaal van de zitting voor het Hof van 22 januari 2009 staat vermeld:

Ontvanger: De gemachtigde geeft in zijn pleitnota aan dat belanghebbende na 29 februari 2000 geen werkzaamheden zou hebben verricht, maar de situatie na 29 februari 2000 was niet anders dan voor die datum. Belanghebbende paste zowel voor als na die datum alleen maar op de winkel.

Belanghebbende: Na 29 februari 2000 heb ik geen aanslagen meer ontvangen, vandaar dat ik deze ook niet heb kunnen terugsturen. Tot 29 februari 2000 heb ik alle post doorgezonden, maar na 29 februari 2000 heb ik in die zin niets meer gedaan. (...)

Hof: In de periode rond de datum 29 februari 2000 wordt toch ook de factuur van de Kamer van Koophandel ontvangen? Wat is er met die factuur gebeurd?

Gemachtigde: Die factuur komt altijd eerder, in januari of februari. (...)

Ontvanger: Wij vinden het geval van belanghebbende anders dan het geval van J. Wij rekenen belanghebbende zwaar aan dat hij een dergelijke volmacht heeft afgegeven. Daarnaast heeft belanghebbende ook zelf nog zaken gedaan met B, terwijl B al een bepaalde reputatie had. (...)

Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders. (...)

Gemachtigde: (...) Ik weet niet of belanghebbende in de statuten is benoemd tot bestuurder, ik kon het stuk waaruit die benoeming blijkt ook niet vinden.

Ontvanger: H BV, de BV die het perceel grond heeft gekocht, bestond al voor de overdracht van het perceel. Via de volmacht is belanghebbende middellijk bestuurder van die BV geworden.

Hof: Er moet een benoeming zijn tot bestuurder, en dat kan volgens de Ontvanger niet in statuten staan, omdat de BV al bestond. Maar waar is dat stuk?

Ontvanger: Wat ik weet is dat belanghebbende via de door hem afgegeven volmacht tot bestuurder is benoemd.

Hof: het enige stuk waaruit die benoeming blijkt is dus de verklaring van 27 november 1998, waarin belanghebbende verklaart dat hij bestuurder zal zijn?

Partijen: Dat klopt.

2.34 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:(19)

3.1. Het geschil betreft na verwijzing het antwoord op de vraag of belanghebbende moet worden aangemerkt als bestuurder als bedoeld in artikel 36 van Pro de Invorderingswet en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000.

2.35 Het Hof heeft overwogen:

2.6. Vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 is belanghebbende statutair bestuurder geweest van D B.V. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar B.

(...)

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende bestuurder is.

4.1. Ingevolge artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet is ieder van de bestuurders van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzetbelasting.

4.2. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.

4.3. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D B.V. Zo heeft belanghebbende poststukken gericht aan D B.V. doorgezonden aan B en, tot de overdracht ervan aan B in mei 2000, bescheiden van D B.V. onder zich gehouden. Hieraan doet niet af dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig.

4.4. Daarbij neemt het Hof in overweging dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken, belanghebbende als bestuurder ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden. Door de brief van 29 februari 2000 is geen wijziging in deze activiteiten gekomen.

4.5. Dat belanghebbende niet is opgehouden bestuurder te zijn op 29 februari 2000 vindt ook bevestiging in de brief van 3 november 2000. Uit deze brief volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beëindigd.

4.6. Nu vaststaat dat na de brief van 29 februari 2000 sprake was van het tot in de loop van de maand mei 2000 voortduren van de zeer geringe activiteiten die belanghebbende als bestuurder van D B.V. verrichtte, belanghebbende niet ondubbelzinnig tegenover B kenbaar heeft gemaakt dat zijn bestuurderschap van D B.V. is beëindigd, welke situatie nog tot 11 december 2000 bleef bestaan, in combinatie met de inschrijving van belanghebbende als bestuurder in het handelsregister tot 11 december 2000, is belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, tot 11 december 2000 aan te merken als bestuurder (als bedoeld in artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a in samenhang met artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel c van de Invorderingswet).

Ten aanzien van de aansprakelijkheid.

4.7. Vaststaat dat H B.V. het perceel grond te U heeft geleverd. H B.V. is over deze levering op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1°, in samenhang met artikel 11, vierde lid, van de Wet OB 1968 omzetbelasting verschuldigd, maar heeft die niet op aangifte voldaan.

4.8. Belanghebbende heeft als bestuurder C B.V., waarvan B bestuurder was, gemachtigd met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. Hij heeft geen enkele vorm van toezicht gehouden op de handelingen van B en op de administratie en financiële positie van D B.V. Door alle ten name van D B.V. staande stukken en rekeningen door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen D B.V. bepaalden. Door bovenbeschreven handelwijze heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H B.V. niet zou voldoen aan haar verplichtingen, zoals het doen van een juiste aangifte omzetbelasting over maart 2000. Dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschuld.

4.9. De vraag of namens H B.V. tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan kan onbehandeld blijven.

Slot

4.10. Voor een door belanghebbende bepleite vermindering van de aansprakelijkheid is geen grond. Artikel 36 van Pro de Invorderingswet voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, ongeacht de mate van betrokkenheid van de bestuurder.

4.11. Alle overige grieven van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven.

4.12. Ter zitting heeft de Ontvanger het standpunt ingenomen dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan de enkelvoudige belasting ten bedrage van € 234.829. In zoverre is het beroep gegrond.

Het (tweede) geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft het beroep in cassatie schriftelijk doen toelichten.

3.2 Belanghebbende heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste en het derde middel luiden; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 2, vierde alinea tot en met blz. 3 en blz. 4, tweede alinea tot en met blz. 5, tweede alinea:

Middel I

Omvang verwijzingsopdracht (r.o. 3.1 en r.o. 4.2)

Tussen belanghebbende en de ontvanger was niet in geschil de vraag of belanghebbende tot 29 maart 2000(20) kon worden aangemerkt als bestuurder van D B.V. In de eerdere procedure bij uw Hoge Raad is aan de orde geweest het betoog van belanghebbende dat hij in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

Het hof Arnhem gaf onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang met de vaststelling dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V., zulks in het licht van de brief gedagtekend 29 februari 2000 waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan.

Het hof Den Bosch heeft uw uitspraak aldus verstaan dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende, maar naar de mening van belanghebbende was dat niet de vraag die na verwijzing moest worden beantwoord. De vraag die moest worden beantwoord was of belanghebbende na 29 februari 2000 nog kon worden aangemerkt als bestuurder van de vennootschap. In de uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 4 juli 2007 werd het bestuurderschap van belanghebbende louter opgehangen aan inschrijving in het handelsregister op 11 december 2000. Naar de mening van belanghebbende diende het verwijzingshof derhalve te onderzoeken of belanghebbende in de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 als bestuurder is opgetreden. Niet in geschil was immers het feit dat belanghebbende tot 29 februari 2000 kon worden aangemerkt als bestuurder.

In die zin is ook de vaststelling van het hof onder de feiten onder rechtsoverweging 2.6 niet juist. Het hof stelt dat vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 belanghebbende statutair bestuurder is geweest van D B.V. Dat klopt niet met de stukken uit het dossier. Belanghebbende leest die passage als ware er bedoeld te stellen dat belanghebbende in die periode ingeschreven stond bij het Handelsregister als bestuurder van de vennootschap.

Ook is niet juist dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende uit hoofde van zijn bestuurderschap hoofdzakelijk bestonden uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van ondermeer de Kamer van Koophandel en het Waterschap. Uit het dossier blijkt immers voldoende dat zeker in de aanvangsperiode van het bestuurderschap belanghebbende ook daadwerkelijk rechtshandelingen namens de vennootschap verrichtte, waaronder de aanschaf van een stuk grond aan de a-straat in R.

De verwijzingsopdracht diende dan ook te worden verstaan in de zin als hierboven aangegeven en zoals ook in de conclusie na verwijzing aan de kant van belanghebbende aangegeven, namelijk dat het

a. aan de Belastingdienst was om aan te tonen dat ook na 29 februari 2000 sprake was van bestuurderschap. Daartoe diende het hof na verwijzing allereerst te onderzoeken of met de brief van 29 februari 2000 een einde was gekomen aan het bestuurderschap én

b. dat ondanks die brief kon worden vastgesteld dat na de datum van 29 februari 2000 sprake was van daadwerkelijk handelen als bestuurder.

Door de verwijzingsopdracht uit te leggen als het hof Den Bosch thans heeft gedaan, heeft het hof blijk gegeven enerzijds van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het hof anderszins zijn uitspraak onvoldoende danwel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Middel III

Einde bestuurderschap door middel van de brief van 29 februari 2000 (r.o. 4.4)

Bij de gedingstukken bevindt zich de pleitnota van ondergetekende zoals overhandigd aan het hof Den Bosch d.d. 22 januari 2009. Uw raad heeft in de uitspraak van 27 juni 2008 aangegeven veel belang te hechten aan de inhoud van deze brief. Zoals in de pleitnotitie gesteld is met het schrijven van die brief een einde gekomen aan de vennootschapsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en de vennootschap. De stellingname in de brief die luidt: "Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur van D B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan." kan toch niet anders worden uitgelegd dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang?

Naar de mening van belanghebbende past het hof in dit opzicht een doelredenering toe. In combinatie met het gegeven dat belanghebbende nog enkele bescheiden van de vennootschap onder zich had tot mei 2000 lijkt het hof de inhoud van de brief van 29 februari 2000 te willen negeren door te stellen dat belanghebbende alleen te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig. In het licht van alle omstandigheden van het geval is dit een onbegrijpelijke redenering en heeft het hof daarmee zijn uitspraak onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd.

Daar komt ook bij dat de stellingname van het hof onder de tweede rechtsoverweging 4.4 (per abuis is overigens twee keer een r.o. 4.4 opgenomen; deze zullen in het vervolg gemakshalve worden aangeduid als 4.4.1 en 4.4.2) evenmin begrijpelijk is. Bij de verklaring van de aanvaarding van de benoeming d.d. 27 november 1998 is belanghebbende akkoord gegaan met zijn benoeming als directeur. Vanuit die hoedanigheid is vervolgens in punt 4 van die verklaring ook een volmacht gegeven aan C B.V. Met het beëindigen van het bestuurderschap kwam daarmee dus ook automatisch een einde aan de volmacht die immers gekoppeld was aan het bestuurderschap. Bij verlies van de hoedanigheid als bestuurder kwam daarmee automatisch de volmacht te vervallen en behoefde deze niet nog eens nadrukkelijk te worden ingetrokken, zoals het hof ten onrechte overweegt in rechtsoverweging 4.4.2.

Het hof noch de Belastingdienst heeft kunnen aantonen dat na 29 februari 2000 sprake is geweest van feitelijke bestuurshandelingen van de kant van belanghebbende. Hij heeft gedurende de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 ingeschreven gestaan in het handelsregister, maar meer of anderszins is er in die periode niet voorgevallen. Het hof had al moeten concluderen dat er een einde was gekomen aan het bestuurderschap (eerste deel verwijzingsopdracht) en is vervolgens ook nog niet toegekomen aan het tweede onderdeel van de verwijzingsopdracht, te weten aantonen dat er ook na 29 februari 2000 sprake is geweest van handelen als bestuurder van D B.V.

3.3 Het tweede en het vierde middel luiden; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 4, eerste alinea en blz. 5, derde en vierde alinea:

Middel II

Daadwerkelijk bestuurderschap (r.o. 4.3)

De conclusie/vaststelling in deze rechtsoverweging dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor de periode tot 29 februari 2000 klopt deze conclusie/vaststelling overigens wel en strookt deze ook met de vastgestelde feiten. Belanghebbende heeft ook niet ontkend in de periode voordien werkzaamheden te hebben verricht. Het gaat echter om de vraag (zie middel I) of belanghebbende ook na 29 februari 2000 werkzaamheden heeft verricht en dat is door de Belastingdienst niet aangetoond en kon in ieder geval niet door het hof als vaststaand worden aangenomen zonder dit deugdelijk te motiveren.

Middel IV

Bestuurderschap op basis van het onder zich hebben van enkele gegevens van de BV r.o. 4.3 en r.o. 4.6)

Het hof redeneert dat het onder zich houden van een map met enkele administratieve gegevens van de BV door deze in mei 2000 af te geven aan de aandeelhouder moet worden aangemerkt als bestuurshandelen en dat kennelijk dus tot mei 2000 wel sprake is geweest van bestuurderschap. Daarmee valt ook de maand maart 2000 (waarin het gewraakte handelen dat heeft geleid tot een afdrachtplicht van omzetbelasting heeft plaatsgevonden) onder het bestuurderschap te brengen en zou daarmee aansprakelijkheid kunnen ontstaan.

Deze redenering is zonder nadere toelichting en in het licht van de feiten zoals die uit het dossier blijken onbegrijpelijk, zodat ook op basis hiervan cassatie zal moeten plaatsvinden. Het gebeurt immers regelmatig dat iemand enige tijd na einde dienstverband of contract nog gegevens/bezittingen van zijn voormalige werkgever of opdrachtgever alsnog inlevert of nazendt en dergelijk handelen constitueert dan niet alsnog een dienstverband of overeenkomst. In dit geval ging het om een map met wat kadastrale gegevens, niet meer en niet minder. Alle voor de vennootschap D bestemde post was immers al aan de aandeelhouder doorgezonden. Het ging dus om een handeling die voortvloeide uit postcontractuele verplichtingen van belanghebbende.

3.4 Het vijfde middel luidt; zie het aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 5, vijfde alinea tot en met blz. 6, derde alinea:

Middel V

Kennelijk onbehoorlijk bestuur r.o. 4.8

In rechtsoverweging 4.8 geeft het hof aan "dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor onderhavige belastingschuld."

Deze redenering is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Op basis van eerdere jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat het niet voeren van bestuur onbehoorlijk is, maar uit de feiten blijkt, zoals het hof ook aangeeft, dat belanghebbende zich wel degelijk bewust is geworden van de activiteiten van de (onderliggende) vennootschap(pen), reden waarom hij op 29 februari 2000 heeft ingegrepen en de bewuste brief heeft geschreven waarin hij verklaarde zijn bestuurderschap te (willen) beëindigen. Zie in dit verband ook de volgende passage in Redactie Fiscale Encyclopedie de Vakstudie. Artikelsgewijs commentaar Invorderingswet 1990, artikel 36, aantekening 2.1.10 naar aanleiding van uw eerdere arrest in deze zaak: "De beoordeelde casus wijkt overigens af van de situatie waarin de (statutaire) bestuurder volstrekt lijdelijk is en zich in het geheel niet bemoeit met de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Die houding leidt volgens vaste jurisprudentie tot de conclusie dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het beoordeelde geval had de bestuurder echter voor de aanvang van het tijdvak waarvoor hij aansprakelijk is gesteld aangegeven zijn functie als bestuurder te willen neerleggen."

Nog afgezien van de eerdere rechtsoverwegingen van het hof waarom dit bestuurderschap toen niet zou zijn beëindigd had het Hof dan ook nader dienen te onderzoeken in hoeverre belanghebbende vanaf 29 februari 2000 nog feitelijk verantwoordelijk was voor het besturen en vervolgens of dit bestuur kennelijk onbehoorlijk is. De kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende wordt slechts onderbouwd door te verwijzen naar handelen van vóór 29 februari 2000, terwijl het naar de mening van belanghebbende voor de beoordeling van de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur toch echt zou moeten gaan om bestuurlijk handelen van na die datum (gedurende in ieder geval het tijdvak waarin het bewuste omzetbelastingplichtige handelen (de transactie U) plaatsvond).

Door de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende op deze wijze aan te nemen heeft het Hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het in ieder geval de uitspraak onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Wie zijn en waren de aandeelhouders van D B.V.?

4.1 Bestuurders van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een B.V. als waarvan hier sprake is, worden afgezien van de eerste benoeming van bestuurders bij akte van oprichting, benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Opzegging en beëindiging van het bestuurderschap spelen zich eveneens af binnen die verhouding.

4.2 B heeft belanghebbende benaderd om bestuurder te worden van D B.V. Belanghebbende heeft zijn brief van 29 februari 2000 gericht aan B. Ook uit andere omstandigheden, zoals de verlening van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. waarvan zij bestuurder was, blijkt dat zij de centrale persoon was. Het ligt daarom in de rede dat B direct of indirect (via C B.V. of wellicht L Holding B.V.) aandeelhouder zal zijn geweest in D B.V. Het Hof heeft echter niet vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip. Er is dus niet ordelijk vastgesteld of belanghebbende ooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd en het procesdossier biedt evenmin uitsluitsel.(21)

4.3 Aan het procesdossier kan omtrent het aandeelhouderschap van D B.V. slechts het volgende worden ontleend.

4.4 J heeft tegenover de FIOD-ECD verklaard:(22)

D B.V. valt vermoedelijk onder de rechtspersoon L Holding B.V. G B.V. heeft 49% van de aandelen in D en D B.V. heeft 51% van de aandelen in haar bezit. Dit is op verzoek van B zo beslist. Zij wilde geen fiftyfifty verdeling. Zij wilde de macht behouden over de vennootschap.

4.5 B merkt op in haar aantekeningen bij het horen:(23)

Behoudens een mogelijke verwijzing van een opmerking van J tijdens één van zijn verhoren wordt uit alle op de zaak betrekking hebbende stukken niet duidelijk hoe aansprakelijkgestelde de macht kon behouden in H BV. Uit de stukken blijkt niet dat aansprakelijkgestelde een zodanige relatie met D BV had dat zij toentertijd direct dan wel indirect de macht kon uitoefenen in H BV.

4.6 In de uitspraak op bezwaar betreffende de aansprakelijkstelling van J op grond van artikel 33 Invorderingswet Pro inzake een belastingschuld van de VOF L Holding B.V. en G B.V. h/o H B.V.i.o. schrijft de Ontvanger:(24)

Op 24 december 1999 is H B.V. definitief opgericht. De aandeelhouders zijn L Holding B.V. en N Holding B.V.

4.7 In de conclusie van repliek bij de eerste cassatieprocedure stelt belanghebbende (blz. 2, eerste alinea):

Hij was zo netjes om zijn ontslag op die manier te melden en verkeerde in de veronderstelling dat een en ander door de aandeelhouder-eigenaar van de vennootschap, zonodig met tussenkomst van de notaris, die ook bij de benoeming en de volmacht betrokken was (notaris E te V) verder zou worden afgewikkeld, omdat zij beiden de benoeming en inschrijving ook hadden gerealiseerd.

4.8 In het proces-verbaal van de zitting voor het Hof van 22 januari 2009 staat vermeld:

Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders.

4.9 Ik merk volledigheidshalve op dat de statuten van D B.V., die wellicht relevante informatie zouden kunnen bevatten over de benoemings- en ontslagregelingen van bestuurders, niet tot de processtukken behoren.

4.10 Geconstateerd moet worden dat noch de Hofuitspraak noch het procesdossier uitsluitsel bieden over de vraag wie de aandeelhouders van D BV zijn geweest ten tijde van de benoeming van belanghebbende tot bestuurder of nadien, met name ten tijde van de 'opzeggingsbrief' van 29 februari 2000.

De benoeming tot bestuurder van een B.V. volgens boek 2 BW; beëindiging daarvan door opzegging van de kant van de bestuurder

5.1 Artikel 2:244, lid 1, BW luidt:

1. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming.

Jurisprudentie

Hoge Raad

5.2 De Hoge Raad heeft in HR NJ 1941, 542 overwogen:(25)

O. daaromtrent

(...)

dat toch dit onderdeel naar zijn bewoordingen en naar de mondelinge toelichting, uitsluitend berust op de stelling, dat het besluit van de algemeene vergadering van aandeelhouders tot ontslag niet is gelijk te stellen met het ontslag zelf, daar zoodanig besluit om het ontslag te bewerkstelligen nog moet worden uitgevoerd door eenig ander orgaan van de N. V. of door den voorzitter van de algemeene vergadering; dat deze stelling echter in geen van de bij het middel als geschonden of verkeerd toegepaste wetsartikelen eenigen steun hoegenaamd vindt;

5.3 De Hoge Raad heeft HR NJ 1985, 375 overwogen:(26)

3.2. Voorop moet worden gesteld dat, naar het middel terecht aanvoert, de opvatting dat een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, nimmer vernietiging van het ontslagbesluit op grond van strijd met de goede trouw, bedoeld in art. 2:11 lid 1 aanhef Pro en onder c BW zou kunnen vorderen, onjuist is. Naast de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient immers getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw. (...)

Maeijer annoteerde:

(...) 2. Uit dit arrest blijkt dat bij het ontslag van een bestuurder van een kapitaalvennootschap (in dit geval een BV maar hetzelfde geldt voor een NV) moeten worden onderscheiden: het vennootschapsrechtelijke (c.q. rechtspersoonsachtige) aspect tot uitdrukking komend in de vorming van het besluit tot ontslag, en het arbeidsrechtelijke aspect van het -in de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting gebrachte -ontslag zelf. Dit onderscheid wordt m.i. benadrukt juist omdat het besluit tot ontslag zgn. direct externe werking heeft, dat wil zeggen dat het besluit mede de rechtshandeling of wilsverklaring ten aanzien van een derde is. Bij een besluit met indirect externe werking is het bedoelde onderscheid vanzelf gegeven; er zijn dan immers twee elkaar in tijd opvolgende rechtshandelingen: eerst het interne besluit en vervolgens de hierdoor beoogde externe rechtshandeling. (...)

De HR laat zich in dit arrest weliswaar niet expliciet uit over de vraag of het besluit tot ontslag direct externe werking heeft. Maar zeer aannemelijk is dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte "wil" van de vennootschap wordt gevormd, maar ook de tot dit ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht. (...)

5.4 De Hoge Raad heeft in HR NJ 1990, 452 overwogen:(27)

3.1. Uit de eerste r.o. van het hof, die in cassatie niet wordt bestreden, volgt dat onder meer de volgende door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten vaststaan:

Moesquit was op 26 febr. 1986 de directeur van Kenmus;

Moesquit heeft notulen gedateerd 26 febr. 1986 opgemaakt van een als algemene vergadering van aandeelhouders van Kenmus aangeduide vergadering;

in die notulen is vermeld dat besloten is tot aanvaarding van het onmiddellijk aftreden van Moesquit als directeur;

Moesquit heeft aan het handelsregister opgave gedaan van zijn aftreden als directeur, welke opgave door het secretariaat van dat register is gedateerd op 4 maart 1986.

3.2. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden overwegingen geoordeeld dat een bestuurder van een naamloze vennootschap eenzijdig zijn functie kan neerleggen en dat aanvaarding van zijn ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan. Dit oordeel is juist.

Wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Maar een en ander heeft het hof niet miskend. Het hof - dat overweegt dat 'zonder meer duidelijk is' dat Moesquit op 26 febr. 1986 ontslag als bestuurder heeft genomen - heeft klaarblijkelijk op grond van de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden aangenomen dat de ontslagneming Kenmus heeft bereikt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

5.5 De Hoge Raad heeft in HR NJ 2001, 109 overwogen:(28)

3.2.2 De aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen (art. 2:132 en Pro 2:242 BW), brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen verzetten zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. Hierop stuiten de in het middel vervatte rechtsklachten af.

5.6 De Hoge Raad heeft in NJ 2005, 483 overwogen:(29)

3.5.4 De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, rek. nr. 7405, NJ 1990, 452).

5.7 In HR NJ 2002, 95 is overwogen:(30)

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat dit oordeel in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. De klacht slaagt. Het Hof heeft in zijn vermelde overweging kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Handelsregisterwet. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn. (HR 28 juni 1996, nr. 15 932, 1997, 58).

5.8 In HR NJ 1953, 530 is overwogen:(31)

O. omtrent de subsidiaire grief van den Ontvanger;

dat het Handelsregister is ingesteld ten einde het handelsverkeer te dienen door het openbaar maken van gegevens betreffende zaken, als bedoeld bij art. 2 van Pro de Handelsregisterwet 1918, waarvan de kennisneming met het oog op te verrichten of verrichte rechtshandelingen van betekenis kan zijn;

dat de bepalingen van art. 22, eerste en tweede lid, der genoemde wet de strekking hebben te voorkomen, dat derden te goeder trouw in hun rechten zouden worden benadeeld, doordat zij bij het verrichten van rechtshandelingen tengevolge van onbekendheid met zekere feiten zich geen juist beeld van den werkelijken toestand met betrekking tot een zaak als voormeld hebben gevormd en hun de mogelijkheid om door raadpleging van het handelsregister van die feiten op de hoogte te komen heeft ontbroken, omdat degenen, die wettelijk tot het doen van opgave van die feiten waren verplicht, de opgave hebben nagelaten of wel die opgave onjuist of onvolledig hebben gedaan;

dat hieruit volgt, dat aan art. 22 voorzover Pro hier van belang geen verdere strekking toekomt dan deze, dat feiten, waarvan de inschrijving in het handelsregister is verzuimd, aan derden te goeder trouw niet kunnen worden tegengeworpen ter bestrijding van rechten, welke zij willen geldend maken op grond van rechtsbetrekkingen, op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden in het algemeen van invloed kan zijn;

dat de door den Inspecteur opgelegde aanslagen niet strekken tot het geldend maken van rechten, welke hun grond vinden in rechtsbetrekkingen als bovenbedoeld, immers de daarbij geldend gemaakte vorderingen haar grondslag vinden in de wet;

Centrale Raad van Beroep

5.9 De Centrale Raad van Beroep heeft overwogen:(32)

Appellant heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij niet als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV te beschouwen is, omdat hij niet conform artikel 2:242 van Pro het Burgerlijk Wetboek als bestuurder is benoemd, dat wil zeggen, hetzij benoemd bij de akte van oprichting, hetzij door de algemene vergadering van aandeelhouders, hetzij door de raad van commissarissen.

De Raad overweegt omtrent deze grief het volgende.

De Raad stelt vast dat appellant zich zelf bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken heeft doen inschrijven in het handelsregister als directeur, met de kwalificatie 'alleen bevoegd'. Hieruit kan geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat blijkens de in het handelsregister neergelegde gegevens appellant als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV aangemerkt kan worden. De Raad wijst in dit verband ook op het bepaalde in artikel 31, derde lid, van de Handelsregisterwet.

Uitgaande van dit gegeven, ligt het op de weg van appellant om aannemelijk te maken dat hij, in weerwil van hetgeen in het handelsregister is vastgelegd, niet als bestuurder van P. BV kon worden aangemerkt. De Raad stelt vast dat appellant daarin niet geslaagd is. De Raad merkt daarbij nog op dat uit de door appellant gegeven omschrijving van zijn activiteiten evenmin blijkt dat hij niet als bestuurder zou kunnen worden aangemerkt.

Literatuur

5.10 Vetter, Wattel en Van Oers schrijven over de vraag wie bestuurder in de zin van het BW is en diens ontslagname als zodanig:

Voor de vraag wie formeel bestuurder is, is de inschrijving als bestuurder in het handelsregister een zeer belangrijke aanwijzing doch niet beslissend. Als de bestuurder aan kan tonen op een bepaalde datum ontslag te hebben genomen, is de datum van de ontslagname en niet de latere datum van het uitschrijven als bestuurder in het handelsregister beslissend.(33)

5.11 Van Solinge en Nieuwe Weme schrijven:(34)

Het bestuur kan eenhoofdig of meerhoofdig zijn. (...) Indien het aantal bestuurders zakt beneden het voorgeschreven (minimum)aantal, moet het bevoegde orgaan van de vennootschap zo spoedig mogelijk tot aanvullende benoeming overgaan.

En:(35)

(...) De bestuurder staat in een contractuele verhouding tot de vennootschap. De overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap kan veelal als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De bestuurder bekleedt tevens een functie binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie, waarbij hij is onderworpen aan de geschreven en ongeschreven regels van vennootschapsrecht.

(...) Tussen de vennootschap en de bestuurder die geen loon of bezoldiging geniet, bestaat geen arbeidsovereenkomst. Zie HR 18 september 1985, NJ 1986, 177. (...)(36)

En:(37)

De benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering; (...) Zie art.2:132 (...) lid 1 BW.

De eerste zinsnede van deze bepaling correspondeert met art. 48 WvK Pro (oud). (...)

De vennootschap moet vanaf haar oprichting aanstonds kunnen worden bestuurd. Vandaar de bepaling dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting geschiedt. (...)

Na de oprichting worden de bestuurders benoemd door de algemene vergadering. (...)

De benoeming kan geschieden voor bepaalde of onbepaalde tijd. (...)

Het besluit tot benoeming heeft zgn. direct externe werking; het is tegelijkertijd een rechtshandeling van de rechtspersoon gericht tot de bestuurder als wederpartij. Er is de op de benoeming gerichte wil van de vennootschap, zoals deze in haar tot de benoeming strekkende wilsverklaring jegens de te benoemen persoon tot uiting wordt gebracht. (...) Die persoon moet de benoeming uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaarden; eerst dan komt deze persoon als bestuurder in een rechtsverhouding te staan tot de vennootschap. (...)

De aard van de regel dat een bestuurder door de algemene vergadering (dan wel, in het volledige structuurregime, door de raad van commissarissen) wordt benoemd, brengt mee dat iemand die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap meent als bestuurder te zijn benoemd, terwijl een benoemingsbesluit ontbreekt, niet als bestuurder dient te worden aangemerkt: aldus HR 15 december 2000, JOR 2001/1 (Ekelenburg/Squamish).(38)

En:(39)

Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming.

En:(40)

(...) Wij maken nu nog enige opmerkingen over het (vennootschapsrechtelijk) besluit tot ontslag. Ook dit besluit heeft zgn. directe externe werking. Vgl. HR 20 maart 1941, NJ 1941, 542(41) en in onze opvatting ook HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin)(42), waaraan wij de terminologie ontlenen: dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte wil van de vennootschap wordt gevormd 'maar ook de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht'. Het ontslag is aldus tevens een eenzijdige rechtshandeling tegenover de bestuurder. (...) Om haar werking te hebben, moet de tot het ontslag strekkende, tot de bestuurder gerichte verklaring die bestuurder ook hebben bereikt. Zie art. 3:37 lid 3 BW Pro.

En:(43)

Een bestuurder kan eenzijdig zijn functie van bestuurder neerleggen, met andere woorden hij kan ontslag nemen.

Ongeacht of de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst of niet, kan de bestuurder van een vennootschap zijn functie neerleggen: ontslag nemen. Zie HR 8 december 1989, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus)(44) en HR 15 april 2005, NJ 2005, 483; JOR 2005/144 (Bartelink/Ciris).(45) De Hoge Raad overwoog in laatstgenoemde uitspraak dat de aanvaarding van de ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan. Aanvaarding door de vennootschap zou overigens wel nodig zijn, indien er sprake zou zijn van een ontslagaanvrage die dan in geval van aanvaarding leidt tot ontslag met wederzijds goedvinden. (...) De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 1989 nog dat bij eenzijdige ontslagneming wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Zie art. 3:37 lid 3 BW Pro. De verklaring heeft de vennootschap bereikt indien deze haar heeft vernomen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had kunnen vernemen. (...) In de regel komt de bestuurder als het bij uitstek vertegenwoordigend orgaan in aanmerking om de verklaring namens de vennootschap in ontvangst te nemen; zie verder Maeijer, NJ 1990, 452, sub 3 en 4.

5.12 Booij schrijft:(46)

Een formele bestuurder, of statutair bestuurder, is diegene die door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders als zodanig is benoemd volgens de regels van de statuten. De bestuurder moet als zodanig bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel worden ingeschreven. Of een bestuurder al dan niet bij het Handelsregister staat ingeschreven, doet naar mijn mening overigens niet ter zake voor de vraag of de bestuurder een formele bestuurder is of niet.

Andersom, kan het zo zijn dat een bestuurder ontslag heeft genomen, doch dit (nog) niet bij het Handelsregister is gewijzigd. In dat geval is de bestuurder geen statutaire bestuurder meer.

5.13 J.H.P.M. Raaijmaakers schrijft:(47)

Onder formele bestuurder wordt de statutaire bestuurder bedoeld. Dit is diegene die als zodanig door de algemene vergadering van aandeelhouders volgens de regels van de statuten van het lichaam wordt benoemd als bestuurder. Veelal is dit ook degene die bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken als bestuurder is vermeld.

(...)

Hoewel de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een curator niet mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister om te bepalen of iemand statutair bestuurder is, zijn de CRvB alsmede enkele civiele rechters toch van mening dat het UWV en de Belastingdienst mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister als bestuurder van een vennootschap. Naar mijn mening ten onrechte. Immers, nu ook de vordering van de ontvanger en het UWV uit de wet voortvloeit, ben ik van mening dat de ontvanger en het UWV om iemand als formele bestuurder aan te merken moeten vaststellen, dat die persoon op de voorgeschreven wijze door de algemene vergadering van aandeelhouders als statutair bestuurder is benoemd. Is dit niet het geval en wordt uitsluitend afgegaan op de inschrijving in het handelsregister dan hebben de ontvanger en het UWV niet aan hun verplichtingen voldaan. Dit betekent dat die persoon dan niet aansprakelijk is op grond van het feit dat hij een formele bestuurder van de rechtspersoon zou zijn.

Ook in de gevallen dat de statutair bestuurder de vennootschap niet bestuurt, blijft de statutair bestuurder hoofdelijk aansprakelijk.

(...)

Het feit dat een formele bestuurder zich afzijdig houdt en de feitelijke leiding overlaat aan een ander laat onverlet dat hij bestuurder in de zin van de bestuursaansprakelijkheid blijft. Ook indien de formele bestuurder een bedrijfsleider benoemt, laat dit onverlet dat hij verantwoordelijk blijft voor het beleid van de onderneming.

Volmachtverlening

6.1 Artikel 3:72 BW Pro luidt voor zover hier van belang:

Een volmacht eindigt:

(...)

c. door herroeping door de volmachtgever;

d. door opzegging door de gevolmachtigde.

6.2 Kortmann schrijft:(48)

De opsomming is ontleend aan art. 1850 (oud), dat handelt over het einde van de lastgeving. De bepaling over het einde van de lastgeving in art. 7:422 komt Pro materieel hiermede overeen. (...)

Volledig is bovenstaande opsomming niet. Volmacht kan voor een bepaalde tijd zijn verleend; met het verstrijken van de tijd eindigt dan de volmacht. De volmacht kan deel uitmaken van of verbonden zijn met een andere rechtsverhouding; de volmacht zal dan gewoonlijk eindigen met het einde van de rechtsverhouding. Het meest sprekende voorbeeld is de volmacht die verbonden is aan de arbeidsovereenkomst. Het einde van de arbeidsovereenkomst, het einde van de functie, zal meebrengen dat de volmacht eindigt. De volmacht eindigt ook doordat de ontbindende voorwaarde waaronder zij is verleend, in vervulling gaat.

Herroeping van de volmacht moet geschieden door een op de beëindiging gerichte verklaring van de volmachtgever aan de gevolmachtigde. (...)

Beëindiging van de volmacht door de volmachtgever zal normaliter geschieden door een daarop gerichte verklaring aan de gevolmachtigde. De verklaring moet voldoende duidelijk zijn: de gevolmachtigde moet hebben begrepen of althans in redelijkheid hebben kunnen begrijpen dat de volmachtgever de volmacht wilde intrekken. (...)

6.3 Van Solinge en Nieuwe Weme schrijven:(49)

Stemvolmacht en stemovereenkomst. In de regel is ongeoorloofd een blanco stemvolmacht aan een derde en een overeenkomst met een derde waarbij een bestuurder zich verbindt om op een bepaalde manier zijn stem uit te brengen. De bestuurder is slechts bevoegd een stemvolmacht aan te geven of een stemovereenkomst aan te gaan met een medebestuurder ten aanzien van een concrete en overzienbare situatie.

(...) De bestuurder heeft een taak en oefent bevoegdheden uit die aan zijn persoon zijn verbonden. Het persoonlijk karakter van het bestuurderschap komt ook tot uitdrukking in artikel 2:11 BW Pro, voor het geval een rechtspersoon bestuurder is. (...) De bestuurstaak en -bevoegdheden zijn niet overdraagbaar. (...) Voorts weegt bij een meerhoofdig bestuur zwaar dat een besluit in het belang van de vennootschap tot stand moet kunnen komen als vrucht van onderling overleg; zie HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101 (Wijsmuller). Daarmee verdraagt zich niet dat de bestuurder zich bij voorbaat bindt ten aanzien van de uitoefening van zijn stem. Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat het stemrecht van de bestuurder in de regel geen voorwerp van contractuele binding kan zijn en dat een stemovereenkomst van een bestuurder in de regel ongeoorloofd is, ook al acht de bestuurder zulk een overeenkomst in het belang van de vennootschap. Aldus ook: Van der Grinten, NV 1976, p. 75; Brenninkmeijer, diss. (1973), nr. 130 en 131. Westbroek, NV 1982, p. 17 trekt de grens van geoorloofdheid iets ruimer en stelt dat de binding niet mag worden aangegaan uit eigen belang en voorts niet indien zij tot gevolg zou hebben dat de besluitvorming niet verloopt zoals volgens de wettelijke en statutaire organisatieregels van de vennootschap moet worden verwacht. (...)

Een ongeoorloofde stemovereenkomst is in strijd met de (vennootschappelijke) openbare orde, en derhalve nietig; zie art. 3:40 lid 1 BW Pro. Vgl. Van der Grinten, NV 1976, p. 75.

6.4 Slagter schrijft:(50)

Ook aan niet-bestuurders kan vertegenwoordigingsbevoegdheid worden toegekend. De verhouding tussen zo'n procuratiehouder en de rechtspersoon wordt bepaald door art. 3:60-79, mede gelet op de beide schakelbepalingen van art. 3:78 en Pro 79. Dit brengt mede, dat het zgn. 'richtlijn-stelsel' niet toepasselijk is en dat gepubliceerde beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de procuratiehouder steeds aan de derde kunnen worden tegengeworpen, behoudens bekrachtiging, zaakwaarneming en jegens een derde te goeder trouw door de pseudo-volmachtgever opgewekte schijn. De rechtspersoon kan geen beroep doen op onbevoegde vertegenwoordiging - met als gevolg, dat die rechtshandeling voor de rechtspersoon niet bindend is -, indien de vertegenwoordigde (bijv. de bevoegde bestuurder) jegens de derde de schijn heeft gewekt, dat die procuratiehouder (of bedrijfsleider) vertegenwoordigingsbevoegd was.

En:(51)

Een bestuurder mag niet een algemene volmacht geven aan een derde om alle bestuurshandelingen te verrichten, tenzij de statuten daartoe een mogelijkheid openen; immers, in dat laatste geval hebben de aandeelhouders van te voren het risico verdisconteerd, dat het bestuur niet zou worden uitgeoefend door de bestuurder, in wie zij vertrouwen hebben gesteld, maar door een derde, op wiens aanstelling (als gevolmachtigde) zij geen enkele invloed hebben kunnen uitoefenen. Indien iemand de hem verleende volmacht overschrijdt of in het geheel geen volmacht heeft, is de (pseudo-)volmachtgever niet gebonden. Op de regel, dat een (pseudo-)volmachtgever niet wordt gebonden wanneer er geen eigenlijke volmacht is, bestaan enige uitzonderingen: bekrachtiging, (art. 3:69). Zaakwaarneming (art. 6:198 e.v.) en toerekenbare schijn (art. 3:61). In het laatste geval heeft de (pseudo-)volmachtgever de schijn opgewekt, dat een toereikende volmacht is verleend.

6.5 Booij schrijft over de feitelijke medebeleidsbepaler:(52)

Een quasi-bestuurder is iemand die het beleid van het lichaam heeft (mede)bepaald als ware hij bestuurder. Ook de quasi-bestuurder, of feitelijke bestuurder, kan op grond van de regels van de WBA aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap (art. 36 vijfde Pro lid, letter b, IW 1990).

Ook in de WBF is een dergelijke bepaling opgenomen. In art. 138/248 Boek 2 BW wordt bepaald dat de WBF van toepassing is op degene die het beleid van de vennootschap bepaalt als ware hij bestuurder (zevende lid). (...) Essentieel in beide bepalingen zijn de woorden 'als ware hij bestuurder'. De omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald is onvoldoende grond voor aansprakelijkheid. Indien de aansprakelijke persoon zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, dat wil zeggen dat hij handelingen heeft verricht die normaliter tot de bestuurstaak worden gerekend, wordt hij in ieder geval als medebeleidsbepaler in de zin van art. 36, vijfde lid, IW beschouwd.

(...)

Iemand die namens een vennootschap afspraken maakt over onderaanneming en loonafspraken met werknemers maakt kan volgens Hof 's-Hertogenbosch als medebeleidsbepaler worden gezien. Ook iemand die onderhandelingen met (potentiële) opdrachtgevers van de vennootschap voerde, de offertes, voorzien van zijn handtekening, aan die opdrachtgevers deed toekomen: personeel in dienst nam; bescheiden ten behoeve van leveranciers, de fiscus, de bank e.d. ondertekende en de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde, is volgens hetzelfde hof ook als mede beleidsbepaler te zien. Het hof achtte voorts in die zaak van belang dat de betrokken persoon over een volledige volmacht beschikte.

Beschouwing

7.1 In onderdeel 4 van deze conclusie ben ik ingegaan op de voorvraag of belanghebbende rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van D B.V. In onderdeel 4.2 wordt dienaangaande opgemerkt dat het Hof niet heeft vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip. Er is dus niet ordelijk in rechte vastgesteld of belanghebbende rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd. Het procesdossier biedt evenmin uitsluitsel.

7.2 Belanghebbende heeft over zijn benoeming tot bestuurder van D B.V. contact onderhouden met B en de door haar ingeschakelde notaris. B heeft belanghebbende benaderd om bestuurder te worden van D B.V. Ook uit andere omstandigheden, zoals de verlening van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. waarvan zij bestuurder was, blijkt dat zij de centrale persoon was. Het ligt daarom in de rede dat B direct of indirect aandeelhouder zal zijn geweest in D B.V. Het Hof heeft echter niet vastgesteld wie de aandeelhouders zijn of waren in D B.V., noch ten tijde van de voorziene benoeming van belanghebbende tot bestuurder noch op enig later tijdstip.

7.3 Tussen partijen is niet in geschil dat B de brief van 29 februari 2000 heeft ontvangen. Voorts zou ik er thans in cassatie veronderstellenderwijs vanuit willen gaan dat belanghebbende inderdaad op rechtsgeldige wijze is benoemd tot bestuurder van D B.V. door tussenkomst van B, die daarbij kennelijk direct of indirect fungeerde als aandeelhouder van D B.V. Dienovereenkomstig wil ik thans in cassatie overgaan tot de beoordeling van de vraag of de brief van 29 februari 2000 moet worden beschouwd als een opzegging van dat bestuurderschap door belanghebbende. Indien echter zou moeten worden geconcludeerd dat die brief geen opzegging van het bestuurderschap inhoudt, herleeft de vraag en dient mijns inziens alsnog te worden vastgesteld of belanghebbende ooit ordelijk tot bestuurder van D B.V. benoemd is.(53)

7.4 B, althans C B.V., was in 1998 in de gelegenheid een perceel grond te R te verwerven. B wilde zich echter niet als bij de koop betrokkene naar buiten kenbaar maken. Belanghebbende heeft zich in verband daarmee laten benoemen tot bestuurder van D B.V. welke vennootschap op 30 november 1998 de percelen grond heeft verworven. Per die datum is belanghebbende door het betrokken notariskantoor bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van D B.V. Enkele dagen eerder, op 27 november 1998, heeft belanghebbende schriftelijk verklaard zijn benoeming te aanvaarden en heeft hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van D B.V. aan C B.V. een algehele bestuursvolmacht gegeven om D B.V. 'te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden'. Na de grondtransactie van 30 november 1998 hebben de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende voor D B.V.(54) slechts bestaan uit het door belanghebbende na ontvangst doorzenden aan B van poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap.(55)

7.5 Met gebruikmaking van de door belanghebbende als bestuurder van D B.V. afgegeven algehele bestuursvolmacht is C B.V., vertegenwoordigd door B, op 24 december 1999, tezamen met G B.V. overgegaan tot oprichting van H B.V. D B.V. nam voor 51% deel in het aandelenkapitaal van H B.V., G B.V. voor 49%. D B.V. en G B.V., zijn bij de oprichting tot bestuurders van H B.V. benoemd. Reden van oprichting was dat B en G B.V. in H B.V. wilden samenwerken bij, kort gezegd, de aankoop, exploitatie en verkoop van onroerend goed. Belanghebbende was van de oprichting van H B.V. aanvankelijk niet op de hoogte. Volgens zijn verklaring was belanghebbende niet op de hoogte van (voorgenomen) grondtransacties waarbij D B.V. of H B.V. betrokken waren, totdat een collega makelaar hem daarop begin 2000 wees.(56) In verband daarmee heeft belanghebbende per brief van 29 februari 2000 aan B bericht niet langer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd te willen staan.

7.6 Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U verkocht. Ter zake is ten onrechte geen omzetbelasting voldaan, waarop aan H B.V. een naheffingsaanslag is opgelegd welke onbetaald is gebleven. Belanghebbende is vervolgens op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschuld tot een bedrag van € 261.161 wegens, kort gezegd, onbehoorlijk bestuur als bestuurder van D B.V. en daarmee indirect als bestuurder van H B.V.

7.7 Dat belanghebbendes taakvervulling als bestuurder van D B.V. gedurende zijn bestuurderschap ontoereikend en daarmee onbehoorlijk is geweest, lijkt duidelijk. Belanghebbende heeft aan een derde, C B.V., een algehele bestuursvolmacht afgegeven en heeft zich, in strijd met zijn verplichtingen als bestuurder, verder afzijdig gehouden zonder enig administratief, financieel of ander toezicht uit te oefenen op de gang van zaken binnen D B.V.(57)

7.8 De onderhavige aansprakelijkstelling is erop gebaseerd dat belanghebbende ten tijde van de grondtransactie op 15 maart 2000 nog bestuurder was van D B.V. In zijn eerste arrest in deze procedure heeft de Hoge Raad overwogen(58) dat voor de datum van beëindiging van belanghebbendes bestuurderschap niet beslissend is 'het feit dat belanghebbende tot 11 december 2000 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van D B.V., ongeacht of belanghebbende werkelijk bestuurder van genoemde vennootschap was'. Vervolgens is overwogen: 'Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde 's Hofs vaststelling (...) dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V. meer motivering, zulks in het licht van de (...) brief gedagtekend 29 februari 2000 van belanghebbende aan B, waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan. Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven.'(59)

7.9 Die verwijzingsopdracht is door het Hof in r.o. 4.2 als volgt opgevat: 'Het Hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.' Ik kan mij met die opvatting van de verwijzingsopdracht niet verenigen. Het gaat hier om de vraag tot wanneer belanghebbende statutair bestuurder van D B.V. is geweest. Aan de aansprakelijkstelling is niet ten grondslag gelegd dat belanghebbende feitelijk beleidsbepaler zou zijn geweest als bedoeld in artikel 36, lid 5, onderdeel b van de Invorderingswet(60), hetgeen overigens begrijpelijk is in het licht van de geringe activiteiten van belanghebbende als bestuurder.(61) De vraag tot wanneer belanghebbende bestuurder van D B.V. was, dient mijns inziens naar burgerlijk recht te worden beantwoord. In dat kader is de mate van activiteit van een benoemde statutair bestuurder niet maatgevend voor het voortduren van die hoedanigheid. Daarom acht ik het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat het Hof in r.o. 4.4 heeft overwogen: 'dat belanghebbende (...) ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden'.

7.10 Het gaat dus om de vennootschapsrechtelijke vraag wanneer aan het bestuurderschap van belanghebbende een einde is gekomen in het licht van voornoemde brief van 29 februari 2000. Ik merk op dat die vraag hier geen arbeidsrechtelijke kant heeft, omdat er tussen D B.V. en belanghebbende geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste looncomponent, nu belanghebbende onbezoldigd bestuurder was.(62)

7.11 Een statutaire bestuurder kan eenzijdig zijn functie neerleggen, aanvaarding van zijn ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders is geen vereiste voor de effectuering van het ontslag; opzegging is dus effectief als eenzijdige rechtshandeling.(63) Om werking te hebben moet de verklaring omtrent de ontslagneming de vennootschap hebben bereikt, zoals in casu moet worden aangenomen.(64) Daarmee verkrijgt het ontslag direct externe werking jegens derden en is een feit geworden.(65)

7.12 Belanghebbende is zijn in onderdeel 2.8 van deze conclusie geciteerde brief aan B van 29 februari 2000 inhoudelijk begonnen met de woorden: 'Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur van D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan.'

7.13 In r.o. 4.4 heeft het Hof de volgende uitleg van die brief gegeven: 'Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig'.

7.14 Ik ben het met die uitleg niet eens. Er is immers een bepaald causaal verband, dat inhoudt dat iemand pas als bestuurder mag worden uitgeschreven bij het handelsregister, nadat zijn bestuurderschap is beëindigd. Daarmee ligt het mijns inziens voor de hand dat belanghebbende heeft beoogd zijn bestuurderschap te beëindigen en wel: 'Per heden'.

7.15 Ook de in het vervolg van de brief genoemde omstandigheden wijzen daarop. Belanghebbende vermeldt te hebben begrepen dat er binnen D B.V. 'op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb'. Kennelijk wilde belanghebbende wel bestuurder van een vrijwel lege vennootschap zijn, maar niet van een actieve.

7.16 Belanghebbende verwoordt zijn besluit als definitief en eenzijdig beslissend: 'Het project (...) in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing'. Ik kan hier weinig anders dan een opzegging in zien. Belanghebbende heeft niet gevraagd om uitleg omtrent lopende zaken, maar heeft dadelijk de beslissing genomen te vertrekken.

7.17 Dat belanghebbende in zijn bewoordingen aansluit bij zijn registratie als bestuurder in het handelsregister, lijkt te kunnen worden begrepen uit de totstandkoming van zijn bestuurderschap. Gezien zijn afgifte van een algehele bestuursvolmacht aan C B.V. werd van belanghebbende als bestuurder verder nauwelijks iets verwacht. Hij had de verklaring van 27 november 1998 getekend en was middels een door B ingeschakeld notariskantoor als bestuurder ingeschreven. Kennelijk veronderstelde belanghebbende dat zijn beëindiging van het bestuurderschap op gelijke wijze tot uitschrijving zou leiden.(66) Een en ander moet ook B zo hebben kunnen begrijpen. B wist dat belanghebbende op haar verzoek slechts formeel bestuurder was en heeft het verzoek om niet meer als directeur geregistreerd te staan dan ook slechts kunnen opvatten als een verklaring dat belanghebbende niet meer als bestuurder betrokken wilde zijn bij D B.V.

7.18 In r.o. 4.4 heeft het Hof onder meer overwogen: 'dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken (...)'. Als men er echter van uitgaat dat die brief een opzegging als bestuurder inhoudt, impliceert dat mijns inziens intrekking van de volmacht. Voorts meen ik dat een door een bestuurder aan een derde gegeven volmacht houdende algehele overdracht van zijn bestuursbevoegdheden voor onbepaalde tijd, in principe van rechtswege eindigt zodra de volmachtgever zijn positie als bestuurder verliest.(67) Overigens lijkt het mogelijk dat deze volmacht als nietig moet worden beschouwd.(68)

7.19 Naar mijn mening is aan de positie van belanghebbende als bestuurder van D B.V. een einde gekomen door zijn opzegging per brief van 29 februari 2000. Door die brief is aan zijn bestuurderschap naar moet worden aangenomen op of kort na 29 februari 2000, althans voor 15 maart 2000, een einde gekomen.

7.20 Het Hof heeft geen na 29 februari 2000 opgekomen omstandigheden vastgesteld die dat anders zouden maken. Met name is als zodanig niet te zien de in r.o. 4.5(69) genoemde brief van belanghebbende aan B van 3 november 2000.(70) Mijns inziens dient de door belanghebbende daarin geuite wens 'Wanneer kunnen wij een einde maken aan mijn directeurschap van D?' te worden geplaatst in het kader van zijn voornoemde veronderstelling dat B zorg zou dragen voor zijn uitschrijving uit het handelsregister. Toen bleek dat dit weer uitbleef, heeft belanghebbende dat uiteindelijk op 11 december 2000 zelf gedaan.(71) Overigens merk ik op dat die brief hoe dan ook niet is aan te merken als een tweezijdige rechtshandeling, als vereist ware voor een herleving van het bestuurderschap.

7.21 Dat betekent dat belanghebbende ten onrechte als bestuurder van D B.V. aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelastingschuld ontstaan door de levering van een perceel bouwgrond op 15 maart 2000, als omschreven in onderdeel 2.9 van deze conclusie, derhalve na de beëindiging van zijn bestuurderschap.

7.22 In het eerste en derde middel liggen klachten besloten die op het voorgaande betrekking hebben, zodat deze middelen slagen. In verband daarmee behoeven de overige middelen geen verdere bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

2 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/283.

3 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder de daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

4 Zie bijlage 7 bij het bezwaarschrift van belanghebbende gevoegd bij het beroepschrift van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem.

5 Zie r.o. 2.7 van de Hofuitspraak.

6 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 31 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 4, derde en vierde alinea.

7 Hofuitspraak r.o. 2.13.

8 Ontvanger van de Belastingdienst/P.

9 Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen W.

10 Zie de pleitnota van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem, pagina 6, tweede en derde alinea.

11 Belanghebbende doelt op 29 februari 2000 (noot toegevoegd, RIJ).

12 Hoorverslag ten aanzien van belanghebbende opgesteld door de Ontvanger gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift, blz. 1, zesde en zevende alinea, blz. 2, derde en vierde alinea en blz. 3, tweede alinea.

13 Bedoeld wordt belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

14 Bedoeld wordt B (noot toegevoegd, RIJ).

15 Hier wordt gedoeld op belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

16 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/239.

17 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

18 De Ontvanger doelt naar ik aanneem op het correspondentieadres van D B.V. (noot toegevoegd, RIJ).

19 Hof 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, LJN BI4188, NTFR 2009/1132.

20 Belanghebbende doelt hier op 29 februari 2000; zie de schriftelijke toelichting van belanghebbende (noot toegevoegd RIJ).

21 Er is geen schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van D B.V. waarbij belanghebbende tot bestuurder is benoemd; zie proces-verbaal Hof 22 januari 2009, blz. 3, alinea 5-8.

22 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 20 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 2, zevende alinea.

23 Aantekeningen bij het horen, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 6, vijfde alinea.

24 Beschikking aansprakelijkstelling van J op basis van artikel 33 Invorderingswet Pro 1990, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 2, eerste alinea.

25 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel).

26 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin).

27 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus).

28 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish).

29 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris).

30 Hoge Raad 23 november 2001, nr. C00/002HR, LJN AD4508, NJ 2002, 95 (Mefigro Gendt B.V./Vliemeta B.V.).

31 Hoge Raad 18 juni 1952, nr. x304, NJ 1953, 530 (Ontvanger/Kleiberda).

32 Centrale Raad van Beroep 13 mei 1996, nr. 95/1518 CSV, RSV 1996, 230.

33 J.J. Vetter, P.J. Wattel & M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Kluwer: Deventer 2009, blz. 68.

34 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Kluwer: Deventer 2009, blz. 506.

35 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 516-517.

36 Hoge Raad 18 september 1985, nr. 23184, BNB 1985/304 (noot toegevoegd, RIJ).

37 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 527-528.

38 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish) (noot toegevoegd, RIJ).

39 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 532.

40 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 537.

41 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel) (noot toegevoegd, RIJ).

42 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin) (noot toegevoegd RIJ).

43 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 539.

44 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus) (noot toegevoegd, RIJ).

45 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris) (noot toegevoegd, RIJ).

46 J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Kluwer: Deventer 2003, blz. 176.

47 J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Kluwer: Deventer 2005, blz. 27-30.

48 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, de vertegenwoordiging, bewerkt door S.C.J.J. Kortmann, Kluwer: Deventer: 2004, blz. 64 en 65.

49 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 512-513.

50 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer: 205, blz. 92-93.

51 W.J. Slagter, t.a.p., blz. 96.

52 J.A. Booij, t.a.p., blz. 178-180.

53 Zie HR NJ 2001, 109; onderdeel 5.5 van deze conclusie.

54 Zie r.o. 2.6 van de Hofuitspraak als weergegeven in onderdeel 2.35.

55 Zie voor een uitvoerigere beschrijving onderdeel 2.5, 2.6, 2.19, 2.21, 2.31 en 2.33 van deze conclusie.

56 Zie de in 2.21 opgenomen verklaring van belanghebbende.

57 In die zin Hof Arnhem r.o. 4.4 en het Hof r.o. 4.8.

58 Zie r.o. 3.2 en 3.3.

59 Zie 2.29.

60 Terecht verwijst het Hof in r.o. 4.6 naar artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a van de Invorderingswet, ziende op de gewezen bestuurder.

61 Vgl. Booij in onderdeel 6.5.

62 Zie 5.11.

63 Zie 5.2 en 5.6.

64 Zie 7.3.

65 Vgl. Maeijer in 5.3.

66 Vgl. 2.3 en 2.4.

67 Zie 6.2.

68 Zie 6.3.

69 Zie 2.35.

70 Zie 2.12.

71 Zie 2.13.

Beëindiging bestuurderschap en aansprakelijkheid voor belastingschuld na kennelijk onbehoorlijk bestuur

Conclusie