Conclusie
Mr Jörg
Nr. 943/99
Zitting 19 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker op 12 mei 1999 veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en gekwalificeerde verduistering, meermalen gepleegd.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met een andere zaak tegen verzoeker welke bij Uw Raad aanhangig is onder nummer 940/99/P. In die ontnemingszaak neem ik heden eveneens conclusie.
4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de redelijke termijn was geschonden.
5. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verzoeker aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht.
6. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij overwogen zoals (op een ondergeschikte verschrijving na) weergegeven in de toelichting op het middel.
7. Voor de beoordeling van dit en het tweede, eveneens de redelijke termijn betreffende, middel, is het volgende van belang.
8. Het hof heeft de datum 14 maart 1994, toen in de woning van verdachte huiszoeking werd verricht, genomen als aanvangstijdstip van de vraag of de redelijke termijn is geschonden. Dit oordeel lijkt mij juist. Dit brengt mij tot het volgende overzicht:
14 maart 1994: huiszoeking in de woning van verdachte;
8 augustus 1994: verzoeker aangehouden en in verzekering gesteld;
24 augustus 1995: dagvaarding voor de eerste aanleg uitgereikt;
20 september 1995: eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg;
6 december 1995: vonnis;
6 december 1995: namens verdachte hoger beroep ingesteld;
29 april 1997: dagvaarding terechtzitting in hoger beroep in persoon uitgereikt;
8 juli 1997: eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in hoger beroep;
28 oktober 1997: onderzoek ter terechtzitting geschorst waarbij de zaak naar de rechter-commissaris is verwezen;
6 januari 1999: onderzoek rechter-commissaris afgerond;
12 mei 1999: arrest;
18 mei 1999: beroep in cassatie ingesteld;
13 september 1999: stukken ingekomen ter griffie van de Hoge Raad;
18 april 2000: aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv uitgereikt;
5 september 2000: eerste behandeling ter terechtzitting van de Hoge Raad.
9. Reeds uit de termijn die is verstreken tussen het instellen van hoger beroep en het inkomen van de stukken ter griffie van het hof - die meer is dan acht maanden, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging is gegeven -, blijkt dat de redelijke termijn is overschreden, zodat het middel gegrond is (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 588 rov. 4.3). Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terecht heeft verworpen.
10. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat overschrijding van de redelijke termijn in de regel dient te leiden tot strafvermindering en er slechts bij uitzondering plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (HR 16 december 1997, NJ 1998, 811 rov. 5.4). Zo een uitzondering is bijvoorbeeld - in de woorden van Uw Raad in het aangehaalde arrest - ‘zeer grote overschrijding van die termijn.’ Dat van een dergelijke overschrijding geen sprake was, volgt naar mijn mening afdoende uit de omstandigheden die het hof uiteenzet in zijn overweging ter verwerping van het verweer.
11. Nu de raadsman slechts bepleitte dat overschrijding van de redelijke termijn moest leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, was het hof niet gehouden de overschrijding in de straftoemeting te verrekenen (HR 4 april 2000, NJ 2000, 492, rov. 3.5 en 3.6). Daarom heeft het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wat er ook zij van de gegeven motivering, terecht verworpen.
12. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
13. Het tweede middel klaagt opnieuw over schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht, maar nu voor de procedure in haar geheel.
14. Uitgaande van de datum van de huiszoeking 14 maart 1994 als beginpunt van de redelijke termijn betekent dit dat de procedure in haar geheel zes jaar en ruim vijf maanden in beslag heeft genomen tot de eerste behandeling ter terechtzitting van Uw Raad op 5 september 2000.
15. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te staan dat verzoeker niet is gedetineerd. Daar staat tegenover dat hij tot een gevangenisstraf van aanzienlijk duur is veroordeeld, zodat bij de behandeling van zijn zaak extra voortvarendheid is geboden (HR 2 februari 1993, NJB-katern 1993, blz. 159, nr. 57 rov. 6.2).
16. Het hof heeft aangegeven dat het een ingewikkelde zaak betreft, hetgeen de lange duur van de procedure in haar geheel deels kan verklaren (EHRM 22 mei 1998, NJ 1998, 809 m.nt. Kn par. 52). Dat het een ingewikkelde zaak betreft blijkt onder meer uit de tijd die in hoger beroep gemoeid is geweest met het documentenonderzoek en vergelijkend handschriftenonderzoek (zie ook HR 27 januari 1998, NJ 1998, 813 m.nt. Kn rov. 4.3). Het onderzoek werd bemoeilijkt door het ontbreken van een volledige administratie betreffende de bedrijfsvoering van de verdachte. Bovendien werden beide onderzoeken uitgevoerd op verzoek van de raadsman van verzoeker, evenals de getuigenverhoren ten overstaan van de rechter-commissaris. De lange duur van het onderzoek in hoger beroep is derhalve deels aan de opstelling van verzoeker en diens raadsman toe te schrijven. Daar komt bij dat het hof nog heeft vastgesteld dat niet kan worden gezegd dat die onderzoeken niet met de nodige voortvarendheid zijn verricht. Bovendien is in hoger beroep de behandeling van de zaak geschorst op verzoek van de raadsman van verzoeker (HR 9 maart 1993, NJ 1993, 679 rov. 5.4). De omstandigheid dat - naar de raadsman in het eerste middel heeft opgemerkt - het hof de noodzaak van de nadere onderzoeken heeft ingezien betekent geenszins dat de daardoor opgelopen vertraging niet meer aan de verdediging zou kunnen worden toegerekend. De wet staat nu eenmaal niet toe nader onderzoek te doen verrichten en daardoor de voortgang van een strafzaak te vertragen wanneer zulk onderzoek niet nodig is (art. 316, eerste lid, Sv). Wellicht verwart de raadsman hier `noodzaak’ met `ambtshalve.’
17. Niet lang geleden heeft Uw Raad geen schending van de redelijke termijn aangenomen in een zaak waarvan de procedure in haar geheel, tot aan de eerste terechtzitting van Uw Raad, (netto) vijf jaar en drie maanden had geduurd (HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 143 rov. 3.3.). Nu dat een zaak van eenvoudige aard betrof, komt het verloop van een jaar méér in een ingewikkelde zaak als de onderhavige, mij niet onredelijk voor.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op een verweer volgens welke zich een zogenoemde Meer- en Vaartsituatie zou voordoen.
20. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker aangevoerd dat de gelden die op de rekening van verzoeker zijn overgemaakt nadien zijn geherinvesteerd in een van de andere fondsen. Door niet op dit verweer te responderen is de mogelijkheid opengebleven dat de gelden niet aan verzoeker ten goede zijn gekomen maar zijn geherinvesteerd.
21. Voor de beoordeling van dit middel is van belang dat van wederrechtelijk toe-eigenen sprake is zodra als heer en meester over de betreffende roerende zaken wordt beschikt (HR 4 januari 2000, nr. 111.549, rov. 4.4; HR 22 mei 1990, NJ 1990, 784 rov. 5.2.1).
22. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen opmaken dat verzoeker de gelden op andere wijzen heeft beheerd dan vooraf met beleggers was afgesproken. Verzoeker heeft bijvoorbeeld een kleiner deel van het ingelegde geld dan vooraf was afgesproken, belegd in een fonds in Luxemburg en een deel van het resterende geld contant opgenomen (bewijsmiddelen 22, 23 en 24). Daarmee is gegeven dat verzoeker de gelden tegen de afspraken in heeft beheerd (HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695 rov. 6.2.-6.3; T&C Sr (Van den Hout/Cleiren), aant. 7 bij art. 321 Sr Pro). Reeds daaruit blijkt dat verzoeker zich de gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend. Wat hij vervolgens met dat geld heeft gedaan, is voor de strafbaarheid van verzoeker in dezen niet relevant. In zoverre is het gestelde niet in strijd met de bewezenverklaarde feiten.
23. Overigens blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat verzoeker tenminste een deel van de gelden die op zijn bankrekeningen zijn overgemaakt, in strijd met de afspraken die hij met beleggers had gemaakt, in het geheel niet heeft geïnvesteerd. Deze gelden zijn derhalve sowieso niet geherinvesteerd zodat de verwerping van het verweer in zoverre in de bewijsmiddelen ligt besloten.
24. Het middel faalt.
25. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring.
26. Het hof zou ten onrechte hebben aangenomen dat verzoeker de gelden ‘anders dan door misdrijf’ onder zich had omdat hij niet beschikte over de noodzakelijke vergunning om de betreffende gelden onder zich te hebben. Door gelden ter belegging aan te nemen zou verzoeker zonder vergunning zijn opgetreden als vermogensbeheerder, hetgeen destijds was verboden krachtens art. 1 sub c in Pro verband met art. 10, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer.
27. Niet is bewezenverklaard dat verzoeker de gelden anders dan door misdrijf onder zich had. Dit in art. 321 Sr Pro opgenomen delictsbestanddeel vindt men niet in art. 322 Sr Pro terug, maar wel het bestanddeel dat de verduisteraar (o.a.) het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft. Ook uit de verhoogde strafmaat blijkt dat de achterliggende gedachte is: het schenden van het bijzonder vertrouwen dat in het uitoefenen van een (bepaald) beroep moet kunnen worden gesteld (Smidt, 1881, II, blz. 509).
28. De formele basis van het uitoefenen van dat beroep is niet doorslaggevend (HR 7 mei 1934, NJ 1934, blz. 1033 m.nt. WP; HR 30 november 1931, NJ 1931, blz. 865 m.nt. WP). Niet het uitoefenen van het beroep, maar het schenden van het vertrouwen dat in verzoeker als beleggingsadviseur is gesteld, vormt de kern van het strafrechtelijk verwijt dat krachtens art. 322 Sr Pro wordt gemaakt. Of van een dergelijke vertrouwenspositie sprake is, beoordeelt de strafrechter zelfstandig (Van Bemmelen/Van Hattum II (1954), blz. 312 en de hierna te noemen rechtspraak). Daarbij is de feitelijke (en niet de formele) voor de buitenwereld waarneembare werkelijkheid doorslaggevend (H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, 1985, blz. 272).
29. Het hof heeft verzoeker in de bewezenverklaring als beleggingsadviseur aangemerkt. Bij het bepalen van de op te leggen straf overwoog het hof dat verzoeker geldsommen, die aan hem als beleggingsadviseur waren toevertrouwd, heeft toegeëigend. Verscheidene personen hebben aan verzoeker geldsommen ter belegging toevertrouwd omdat hij zich aan hen als beleggingsadviseur presenteerde. Of verzoeker al dan niet als vermogensbeheerder de vereiste vergunning had, is voor de strafbaarheid krachtens art. 322 Sr Pro van geen belang. Bepalend is in dezen of verzoeker als beleggingsadviseur aan het maatschappelijk verkeer heeft deelgenomen en of dit de grond is waarop anderen hun geld aan hem hebben toevertrouwd. Met andere woorden: niet het ontbreken van de vergunning is de ‘wezenlijke oorzaak’ dat verzoeker de gelden onder zich had (NLR, aant. 5 bij art. 321, suppl. 76), maar zijn optreden als beleggingsadviseur. Dat de wetgever juist beleggingsadviseurs zonder vergunning zou willen vrijwaren van strafvervolging wegens verduistering in hun beroep komt mij - zacht gezegd - niet aannemelijk voor, terwijl dit wel de consequentie is van de opvatting van de schrijver van het middel.
30. Het middel faalt.
31. Het vijfde middel klaagt eveneens over de bewezenverklaring.
32. De onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten zouden tegenstrijdig zijn. Daaruit zou namelijk blijken dat verzoeker het geld dat hij volgens het onder 2 bewezenverklaarde feit heeft verduisterd, onder zich heeft gekregen door middel van vervalste cheques zoals zou blijken uit het onder 1 bewezenverklaarde feit.
33. Het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest. Onder 1 is `slechts’ bewezenverklaard dat verzoeker cheques valselijk heeft opgemaakt (nl. de handtekening van de rechthebbende valselijk nagemaakt). Onder 2 is de verduistering van de gelden die die cheques belichaamden bewezenverklaard: verzoeker beschikte daarover als heer en meester, nl. anders dan was afgesproken (bewijsmiddelen 44, 46, 49, 50). Opnieuw doet het er niet toe dat verzoeker die gelden door misdrijf zou hebben verkregen, omdat hij - het zij herhaald - die gelden in zijn beroep als beleggingsadviseur onder zich had, en als zodanig misbruik van die positie en het in hem gestelde vertrouwen heeft gemaakt.
34. Het middel faalt.
35. Het zesde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een verweer.
36. Ter terechtzitting van het hof heeft verzoeker het verweer gevoerd dat [betrokkene A] op alle transacties zeven procent commissie heeft ingehouden.
37. In de toelichting op het middel wordt nog gewezen op hetgeen hierover in de ontnemingszaak tegen verzoeker is opgemerkt. Daarop kan evenwel geen acht worden geslagen nu hier slechts de hoofdzaak aan de orde is. Overigens maakt hetgeen in de ontnemingszaak is aangevoerd, en waarop in de toelichting van het middel wordt gewezen, geen verschil voor de beoordeling van het middel.
38. In de mededeling dat [betrokkene A] voor elke transactie zeven procent commissie heeft ingehouden, kan ik geen verweer als bedoeld in de art. 358 of Pro 359 Sv ontwaren. Voor zover deze mededeling een voorzichtig begin zou vormen van een draagkrachtverweer, had het hof ook daar niet op behoeven te reageren omdat het in de hoofdzaak geen geldboete heeft opgelegd.
39. Het middel is ondeugdelijk.
40. De middelen falen. Het derde, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering.
41. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG