Conclusie
Rolnr. C99/029HR
Mr Strikwerda
Zt. 22 sept. 2000
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. Colonia Versicherung AG
3. Sun Insurance Company of New York
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 29 lid 1 van Pro het op 19 mei 1956 te Genève tot stand gekomen Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR), Trb. 1957, 84, in samenhang met art. 8:1108 lid 1 BW Pro. In de authentieke Engelse tekst luidt het art. 29 lid 1 CMR Pro:
"The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this chapter which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if the damage was caused by his wilful conduct or by such default on his part as, in accordance with the law of the court or tribunal seized of the case, is considered as equivalent to wilful misconduct."
In de authentieke Franse tekst luidt het artikellid:
"Le transporteur n'a pas le droit de se prévaloir des dispositions du présent chapitre qui excluent ou limitent sa responsabilité ou qui reversent le fardeau de la preuve, si le dommage provient de son dol ou d'une faute qui lui est imputable et qui, d'après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme équivalente au dol."
Ingevolge het tweede lid van art. 29 CMR Pro geldt hetzelfde bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Het in art. 29 CMR Pro bedoelde recht van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, derhalve in casu Nederlands recht, is te vinden in art. 8:1108 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat de vervoerder zich niet kan beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handeling, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien". Partijen houdt verdeeld wat in de context van art. 29 CMR Pro onder deze zinsnede moet worden verstaan.
2. De feiten komen op het volgende neer (zie r.o. 4.1.1 t/m 4.1.3 van het arrest van het Hof).
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) vervoert reeds langere tijd in opdracht van verweerster in cassatie sub 1 (hierna: [verweerster 1]) partijen sigaretten naar Italië.
(ii) Op 15 oktober 1991 zijn aldus ook twee trekker-/opleggercombinaties beladen met 1800 pakken sigaretten, bestemd voor een geadresseerde in Milaan.
(iii) De twee combinaties waren bemand met drie chauffeurs. In Frankrijk heeft de bestuurder van een derde vrachtauto van [eiseres], met een andere lading, zich bij de twee genoemde combinaties aangesloten.
(iv) In de avond van 16 oktober 1991 hebben de chauffeurs de vrachtauto's geparkeerd op een parkeerterrein in Santhia in Italië, omdat zij de geadresseerde in Milaan die avond niet tijdig meer konden bereiken. Alle vier de chauffeurs zijn gelijktijdig gaan eten. Na afloop daarvan bleken de twee combinaties, beladen met sigaretten, gestolen te zijn. De combinaties zijn op 18 oktober 1991 leeg aangetroffen. De dieven zijn niet achterhaald, evenmin als de sigaretten.
(v) Na terugkeer in Nederland zijn de drie chauffeurs door [eiseres] op staande voet ontslagen. Een daartegen door een van hen aanhangig gemaakte procedure is door [eiseres] gewonnen.
3. [Verweerster 1] en thans verweersters in cassatie sub 2 en 3 (de gedeeltelijk gesubrogeerde verzekeraars van [verweerster 1]) hebben bij exploit van 23 juli 1992 [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tot - kort gezegd - vergoeding van de volledige schade. Zij stellen zich op het standpunt dat art. 29 CMR Pro jo. art. 8:1108 lid 1 BW Pro eraan in de weg staat [eiseres] zich kan beroepen op de in art. 23 lid 3 CMR Pro voorziene limitering van de door de vervoerder te betalen schadevergoeding, aangezien de bedoelde chauffeurs roekeloos, en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, hebben gehandeld.
4. [Eiseres] betwist dat er sprake is van schuld die volgens Nederlands recht met opzet gelijkgesteld wordt en heeft zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking volgens de CMR.
5. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn [verweerster] c.s. in het gelijk gesteld.
6. In zijn arrest van 1 oktober 1998 kwam het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op grond van de in r.o. 4.5.1 t/m 4.10 gereleveerde feiten en omstandigheden tot de volgende slotsom (r.o. 4.11):
"De chauffeurs hadden de vrachtauto's, niet voorzien van anti-diefstal voorzieningen of een alarminstallatie, beladen met een zeer kostbare lading, in een diefstal gevoelig land, geparkeerd op een onbewaakte parkeerplaats. Zij hebben daarna de vrachtauto's minimaal anderhalf uur onbewaakt gelaten en zijn gezamenlijk gaan eten in een restaurant van waaruit zij geen zicht hadden op de vrachtauto's. Zij hebben bij aankomst aan de grens met Italië, kunnen inzien dat zij niet tijdig meer het afleveradres in Italië zouden halen, doch niet de beslissing genomen aan de grens te overnachten. Dit alles in strijd met de algemene richtlijnen voor vervoer naar Italië en hun specifieke instructies."
Op grond hiervan oordeelde het Hof dat de chauffeurs roekeloos hebben gehandeld en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien (r.o. 4.12).
7. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat [verweerster] c.s. hebben bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
8. Onderdeel 1 van het middel komt met een aantal klachten op tegen 's Hofs oordeel neergelegd in r.o. 4.12 van het bestreden arrest en stelt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het in art. 8:1108 lid 1 BW Pro vervatte criterium, althans dat 's Hofs toepassing van dit criterium ontoereikend is gemotiveerd.
9. Als eerste klacht voert het onderdeel aan dat het Hof heeft miskend dat enkel roekeloos
gedrag van de chauffeurs niet voldoende is om aan te nemen dat aan het in art. 8:1108 BW Pro
vervatte criterium is voldaan; tevens is vereist dat bij hen de wetenschap bestond dat de
schade waarschijnlijk uit hun gedrag zou voortvloeien.
10. Bij de beoordeling van deze klacht dient voorop gesteld te worden dat art. 29 CMR Pro, niettegenstaande de verwijzing naar nationaal recht (in dit geval art. 8:1108 BW Pro), een verdragsautonome uitleg verlangt, d.w.z. een uitleg die recht doet aan de doelstelling van het verdrag om tot rechtseenheid te komen. Zie met name H. Jenner, TranspR. 1997, blz. 169 e.v. De verwijzing in art. 29 CMR Pro naar nationaal recht berust blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het CMR niet op het denkbeeld dat de vaststelling van de gevallen waarin doorbreking van de beperking van de aansprakelijk gerechtvaardigd is maar beter kan worden overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten, maar op onmacht om een passende formulering te vinden voor de schuldgraad die vereist is voor doorbraak van de aansprakelijkheidslimitering. De oorzaak van die onmacht was gelegen in de omstandigheid dat in de rechtsstelsels van diverse verdragsluitende staten het begrip grove schuld onbekend was. Als verlegenheidsoplossing - en op het gevaar af dat de rechtspraak van de verdragsluitende staten op dit punt uiteen zou kunnen gaan lopen - is gekozen voor de oplossing als geformuleerd in art. 29 CMR Pro. Model voor deze oplossing heeft gestaan de oorspronkelijk versie van art. 25 van Pro het op 12 oktober 1929 te Warschau tot stand gekomen Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer (Verdrag van Warschau). Zie R. Loewe, EVR 1976, blz. 383; K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 275 e.v.; K.-H. Thume, Kommentar zur CMR, 1994, Art. 29, Rdn. 8 en 9; Hill & Messent, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2nd ed. 1995, blz. 210; Jenner, a.w., blz. 170. Opmerkelijk is dat art. 25 van Pro het Verdrag van Warschau ten tijde van de totstandkoming van de CMR reeds was gewijzigd bij het Protocol van 's-Gravenhage van 28 september 1955, Trb. 1956, 26. De verwijzing naar nationaal recht werd vervangen door een omschrijving in de verdragstekst van de schuldgraad die de aansprakelijkheidsbeperking kan doorbreken ("... an act or ommission ... done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result ..."). De wijziging was bedoeld om het gebrek aan rechtseenheid dat de verwijzing naar nationaal recht had teweeggebracht, te verhelpen. Zie over de oorspronkelijk tekst van art. 25 van Pro het Verdrag van Warschau en de moeilijkheden waarop de rechtspraak bij de uitleg van deze tekst is gestoten H. Drion, Limitation of Liabilities in International Air Law, 1954, blz. 195 e.v. Zie over de motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de wijziging van art. 25 bij Pro het Haagse Protocol E. Giemulla/R. Schmid, Warsaw Convention, losbl., Art. 25, aant. 1-4 en 10 e.v. (Giemulla); G. Miller, Liability in International Air Transport, 1977, blz. 193 e.v.; I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, An Introduction tot Air Law, 6th ed. 1997, blz. 88 e.v.
11. In de kring van lidstaten van het CMR kan van een heersende opvatting over de door art. 29 CMR Pro vereiste schuldgraad niet gesproken worden. Evenals onder de oorspronkelijke versie van art. 25 van Pro het Verdrag van Warschau, kruipt het bloed waar het niet gaan kan. Hoewel in de literatuur in het algemeen de opvatting wordt beleden dat art. 29 CMR Pro, ondanks de verwijzing naar nationaal recht, met het oog op de door het Verdrag nagestreefde rechtseenheid zoveel mogelijk verdragsautonoom uitgelegd dient te worden, pleegt de rechtspraak houvast te zoeken in het nationaalrechtelijke begrippenstelsel inzake schuldgraden. Zo wordt in de Belgische rechtspraak, nu het Belgische recht alleen het begrip opzet kent en geen daarmee op een lijn te stellen schuldvorm, alleen in geval van opzet de aansprakelijkheidsbeperking op de voet van art. 29 CMR Pro doorbroken. Hetzelfde geldt voor de Spaanse rechtspraak. De Italiaanse rechtspraak daarentegen schijnt streng te zijn voor de vervoerder via een ruime opvatting van "colpa grave". In Frankrijk besluit de rechter ook snel tot doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking op grond van het "faute lourde"-begrip. De Duitse en Oostenrijkse rechter neemt onbeperkte aansprakelijkheid aan bij "grosse Fahrlässigkeit". De Engelse rechter vaart via het begrip "wilful misconduct", dat zowel opzet als bewuste roekeloosheid omvat, een middenkoers. Zie voor een overzicht van de rechtspraak in de verschillende verdragsstaten R. Wijffels, Artikel 29, 1 CMR, Belgisch roet in de uniformiteit, in: Liber amicorum Jacques Putzeys, 1996, blz. 215 e.v.
12. In Nederland werd onder oud recht algemeen aangenomen dat met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR Pro een objectief begrip is en dat daaronder is te verstaan grove schuld, welke in laakbaarheid voor opzet niet onder doet. De formulering komt uit de pen van R.P. Cleveringa, Zeerecht, 4e dr. 1961, blz. 202/203, en is overgenomen door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 maart 1954, NJ 1955, 386 (Codam-Merwede). Zie daarover G.J. Rijken, Exoneratieclausules, 1983, blz. 175 e.v. Het in art. 8:1108 BW Pro gehanteerde begrip bewuste roekeloosheid ("roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien") introduceert een subjectief element in de met opzet gelijk te stellen schuld en is ontleend aan de moderne verdragen op het terrein van het vervoerrecht, waaronder het gewijzigde art. 25 van Pro het Verdrag van Warschau. De Hoge Raad heeft zich over de betekenis van het begrip bewuste roekeloosheid in de context van het vervoerrecht nog niet uitgelaten. Wel heeft de Hoge Raad zich in ander verband, met name in verband met art. (7A:)1638x (oud) BW, thans art. 7:658 BW Pro, uitgesproken over het begrip bewuste roekeloosheid en daarbij een sterk accent gelegd op het subjectieve element. Zie HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 nt. PAS, HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 nt. PAS en HR 12 december 1998, NJ 1998, 208. Deze rechtspraak, waaruit blijkt dat de Hoge Raad van een objectivering van het begrip bewuste roekeloosheid niet wil weten, kan naar mijn oordeel echter niet zonder meer toepasselijk worden geacht in de vervoerrechtelijke context. De bescherming van de werknemer tegen letsel door bedrijfsongevallen kan immers niet op een lijn gesteld worden met de bescherming van de vervoerder tegen onbeperkte aansprakelijkheid voor vermogensschade. Een helder uitgangspunt voor het begrip bewuste roekeloosheid in de vervoerrechtelijke context biedt naar mijn oordeel de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596. Onderstreept wordt dat het verschil tussen grove schuld en bewuste roekeloosheid schuilt in het toegevoegde subjectieve element. Van bewuste roekeloosheid is sprake "wanneer de dader de gevaren die zijn handelen oproept niet afweegt tegen datgene wat hij met dat handelen wil bereiken. Hij gaat niet over tot een verkeerde, of zelfs evident verkeerde afweging (dat kan grove schuld opleveren), maar hij verdisconteert de risico's eenvoudigweg niet in zijn oordeel. Bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader dat willens en wetens doet, dat wil zeggen wanneer hij, die risico's kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan. Deze (subjectieve) wetenschap is een afzonderlijk bestanddeel van de bewuste roekeloosheid", aldus Koopmans.
13. De lagere rechtspraak vertoont in de uitleg van art. 29 CMR Pro in samenhang met art. 8:1108 BW Pro geen eenduidig beeld. In sommige uitspraken wordt kennelijk vastgehouden aan de objectiverende benadering van het Codam/Merwede-arrest (zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 14 januari 1998, NJ 1998, 924, S&S 1998, 95 en Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 1998, S&S 1999, 22), terwijl in andere uitspraken aan het subjectieve element als zelfstandig bestanddeel van de bewuste roekeloosheid betekenis lijkt te worden toegekend (zie bijv. Hof 's-Gravenhage 29 september 1998, S&S 1999, 31 en Rb Rotterdam 23 april 1998, S&S 2000, 10).
14. Waar het in art. 8:1108 BW Pro neergelegde criterium is ontleend aan de jongste ontwikkelingen op het terrein van het vervoerrecht, verdient het aanbeveling bij de toepassing van dat criterium in het kader van art. 29 CMR Pro, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die ontwikkelingen. Het criterium vindt zijn oorsprong, zoals gezegd, in het bij het Haagse Protocol van 28 september 1955 gewijzigde art. 25 van Pro het Verdrag van Warschau, dat uitdrukkelijk het waarschijnlijkheidsbewustzijn als zelfstandig element naast roekeloosheid postuleert om aan te geven dat doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder, die zijn diensten doorgaans verricht voor een vergoeding die in geen verhouding staat tot de waarde van de door hem vervoerde goederen, alleen in uiterste gevallen plaats mag vinden. Zie F. de Vries, Wettelijke limitering van aansprakelijkheid, 1990, blz. 165 e.v. Zie ook Haak, a.w., blz. 283/284. Met de objectiverende benadering van het "grove schuld"-begrip van het Codam/Merwede-arrest kan naar mijn mening dus niet meer worden volstaan. Aan het subjectieve element in het doorbraakcriterium ("roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien") zal zelfstandige betekenis moeten worden toegekend. Dit sluit overigens niet uit dat een handeling zo volstrekt roekeloos kan zijn, dat daaruit het vermoeden van wetenschap van de kans op schade mag worden afgeleid. Vgl. De Vries, a.w., blz. 172. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgverplichtingen met voeten treedt, niet baten.
15. In het onderhavige geval heeft het Hof zich tot taak gesteld de vraag te onderzoeken "of de bedoelde chauffeurs roekeloos, en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, hebben gehandeld" (r.o. 4.5). Daaruit blijkt dat het Hof het juiste criterium voor ogen heeft gehad. Op basis van de in r.o. 4.5.1 t/m 4.10 gereleveerde omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden komt het Hof in r.o. 4.12 tot het oordeel dat de in r.o. 4.5 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord; het Hof is van oordeel dat de chauffeurs niet alleen roekeloos hebben gehandeld maar ook met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Waar het Hof niet afzonderlijk aangeeft op grond van welke omstandigheden moet worden aangenomen dat de chauffeurs met de wetenschap dat de schade waarschijnlijk uit hun gedrag zou voortvloeien hebben gehandeld, moet aangenomen worden dat het Hof hetzij heeft geoordeeld dat het gedrag van de chauffeurs in de gegeven omstandigheden zo extreem roekeloos was, dat uit hun gedrag reeds voortvloeit dat zij de vereiste wetenschap gehad moeten hebben, hetzij heeft geoordeeld dat uit de vaststaande feiten en omstandigheden blijkt dat die wetenschap bij de chauffeurs feitelijk aanwezig was. Kan noch het één, noch het ander worden afgeleid uit de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, dan kan het Hof het verwijt dat slechts "lippendienst" is bewezen aan het criterium van art. 29 CMR Pro jo. art. 8:1108 BW Pro niet ontlopen en zal, met het middel, moet worden geconcludeerd dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
16. Bij de beoordeling van de vraag of dat zo is, moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de chauffeurs roekeloos hebben gehandeld en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, in hoge mate feitelijk is. Slechts indien het Hof op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet heeft kúnnen komen tot de beslissing dat er sprake is geweest van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 29 CMR Pro jo. art. 8:1108 BW Pro, staat zijn beslissing bloot aan cassatie. Onder dit uitgangspunt meen ik dat het oordeel van het Hof stand kan houden. Uit de door het Hof genoemde omstandigheden blijkt dat de chauffeurs hun instructies en de algemene richtlijnen voor vervoer naar Italië aan hun laars hebben gelapt (r.o. 4.5.2 en 4.5.3), terwijl zij wisten dat het om een kostbare, diefstal-gevoelige lading ging (r.o. 4.5.1), de vrachtauto's niet voorzien waren van antidiefstalapparatuur of een alarminstallatie (r.o. 4.5.6) en zij gemakkelijk maatregelen hadden kunnen nemen om de kans op diefstal te verkleinen, door bij de grens te wachten (r.o. 4.5.4) of door niet gelijktijdig te gaan eten (r.o. 4.5.5). Het gaat wellicht te ver om te stellen dat de chauffeurs de vrachtauto's en hun lading op een presenteerblaadje aan potentiële dieven aangeboden, maar het komt daarbij wel dicht in de buurt. In ieder geval zou ik menen dat het Hof op grond van de genoemde omstandigheden heeft kunnen oordelen dat de chauffeurs hebben moeten weten dat de schade (diefstal) waarschijnlijk uit hun gedrag zou voortvloeien. De eerste klacht van onderdeel 1 acht ik daarom ongegrond.
17. In de tweede plaats houdt onderdeel 1 de klacht in dat het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van "waarschijnlijkheidsbewustzijn" in de zin van art. 29 CMR Pro jo. art. 8:1108 BW Pro, anders dan bij "mogelijkheidsbewustzijn", niet volstaat de enkele wetenschap van de chauffeurs dat door hun gedrag het diefstalrisico werd vergroot. Vereist is dat zij de wetenschap hadden dat door hun gedrag de kans op diefstal groter, althans bijna even groot was als de kans dat diefstal uit zou blijven.
18. De klacht acht ik ongegrond. Nog daargelaten dat het Hof heeft geoordeeld dat de chauffeurs hebben gehandeld met de wetenschap dat uit hun gedrag diefstal waarschijnlijk zou voortvloeien, en dus "waarschijnlijkheidsbewustzijn" bij de chauffeurs heeft aangenomen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist, zie ik weinig heil in de door het middel voorgestane percentuele benadering (een kans van 50% of meer) van het subjectieve bestanddeel van het begrip bewuste roekeloosheid. Ik citeer Drion, a.w., blz. 233/234: "The difficulty of qualifying the chance required for the occurence of the dammage is that such qualification purports to fix one and the same degree of probability, whatever the seriousness of the consequences involved. It is believed that de degree of probability should depend upon the gravity of the harm to be feared. (...). The less serious the consequences, the smaller the probability which should have been realized in order to evidence the cold indifference which is essential to 'wilful misconduct', if no malice is involved". Zie ook De Vries, a.w., blz. 173/174.
19. De derde klacht van onderdeel 1, te weten dat het Hof artt. 176 en 177 Rv heeft geschonden, door waarschijnlijkheidsbewustzijn aan te nemen, terwijl door [verweerster] c.s. niet is gesteld dat de kans op diefstal groter, althans bijna even groot was als op het uitblijven daarvan, bouwt voort op de tweede klacht en moet het lot daarvan delen.
20. Onderdeel 2 van het middel behelst twee klachten. De eerste klacht (eerste alinea van onderdeel 2) bouwt voort op onderdeel 1 en moet falen, als onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden. Voor zover de tweede klacht (tweede alinea van onderdeel 2) al feitelijke grondslag vindt in het bestreden arrest, strandt het op gebrek aan belang, indien de verwerping door het Hof van het beroep van [eiseres] op beperking van haar aansprakelijkheid in cassatie stand kan houden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,