Conclusie
Nr. C99/313HR
Mr Huydecoper
Zitting van 21 december 2001
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
COMPAGNIE GENERALE MARITIME FRENCH LINE
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) De hieronder weergegeven feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het vonnis van 13 maart 1997 van de rechtbank te Rotterdam en aan rov. 12 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 29 juni 1999.
Eiseres tot cassatie ([eiseres]) heeft op 16 april 1992 van CGM Benelux N.V. (CGM Benelux) opdracht gekregen en aanvaard om bij ECT Delta Terminal te Rotterdam een container, geladen met 815 dozen sigaretten, af te halen voor vervoer over de weg naar Antwerpen. Met betrekking tot deze vervoerovereenkomst is een CMR-vrachtbrief opgemaakt, waarin als afzender staat vermeld "Box 4027". Deze aanduiding is de code waaronder CGM Benelux bij de Nederlandse douane bekend is. De voor het vervoer van de container sigaretten door [eiseres] ingeschakelde chauffeur kon de container in Antwerpen vierentwintig uur per etmaal afleveren, maar had niet de opdracht gekregen deze zonder oponthoud naar Antwerpen te transporteren.
De chauffeur van [eiseres] is, na de container in Rotterdam voor vervoer in ontvangst te hebben genomen, eerst met de beladen vrachtauto naar zijn woonplaats Stellendam gereden. Hij heeft de vrachtauto daar op een niet afgesloten en onbewaakte parkeerplaats voor vrachtwagens geparkeerd om de nacht over te staan, terwijl hij zelf thuis de nacht ging doorbrengen. De chauffeur wist dat de container diefstalgevoelige goederen bevatte. De volgende ochtend bleek een deel van de lading, te weten 531 dozen sigaretten, uit de container te zijn gestolen.
Op 17 april 1992 heeft CGM Benelux [eiseres] namens haar principalen aansprakelijk gesteld voor de schade, die uit de diefstal mocht voortvloeien. CGM Benelux is door haar opdrachtgever, Brown & Williamson Tobacco Corporation te Louisville (Verenigde Staten), aansprakelijk gesteld voor de schade, bestaande uit de waarde van de sigaretten.
2) De rechtbank heeft in rov. 2.3 van haar vonnis van 13 maart 1997 als vaststaand aangenomen dat de chauffeur van [eiseres] de vrachtauto op de parkeerplaats voor vrachtwagens te Stellendam met de achterzijde tegen een boom heeft geparkeerd. Hiertegen richtte zich grief 1 in het principaal appel, die strekte ten betoge dat de chauffeur van [eiseres] - naar eigen zeggen - de vrachtwagen op de parkeerplaats met de achterzijde tegen wat bomen en struiken had aangezet. Het hof heeft in rov. 13 van het bestreden arrest de eerste grief in het principaal appel als niet terzake doend gepasseerd, en in het midden gelaten of de chauffeur de vrachtwagen op de parkeerplaats met de achterzijde tegen een boom had geparkeerd dan wel tegen wat bomen en struiken. In cassatie moet er dus van uit worden gegaan, dat beide feiten - afzonderlijk bezien - juist kunnen zijn.(1)
3) Zoals wel vaker het geval is, is van de omvangrijke conflictstof die in de feitelijke instanties is behandeld, nog maar een beperkt deel in cassatie aan de orde - namelijk, kort samengevat, a) de vraag of de vastgestelde feiten het oordeel kunnen dragen en rechtvaardigen, dat de diefstalschade moet worden toegerekend aan gedrag van de chauffeur van [eiseres] dat beantwoordt aan de norm "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien" van art. 8:1108 BW Pro; en b) de vraag of het hof op te rechtvaardigen gronden voorbij is gegaan aan door [eiseres] aangevoerde bezwaren met betrekking tot de omvang van de door CGM gevorderde schade.
4) Anders dan de rechtbank in eerste aanleg, heeft het hof in zijn arrest van 29 juni 1999 - dat dus gewezen is vóór de beide in al. 6 e.v. hierna te bespreken arresten -, de vraag m.b.t. de norm van art. 8:1108 BW Pro in het nadeel van [eiseres] beantwoord.
Het (tijdig ingestelde) cassatieberoep bestrijdt, zoals al aangegeven, in de eerste plaats dit oordeel, en vervolgens de wijze waarop het hof de stellingen van [eiseres] m.b.t. de schadeomvang heeft behandeld. Het cassatieberoep is, voorzover het aanvankelijk mede tegen de verzekeraar The West of England was gericht, ter rolle van 25 februari 2000 ingetrokken. CGM is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk door haar cassatie-advocaat doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel I van het middel heeft betrekking op de eerste in al. 3 hiervóór kort weergegeven vraag, dus de vraag betreffende de norm van art. 8:1108 BW Pro.
Zoals in het bestreden arrest met recht is vastgesteld, bevat dit wetsartikel (voor gevallen waarin grensoverschrijdend transport aan de orde is) de voor Nederland geldende regel, waarnaar art. 29 van Pro het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR)(2) verwijst. Dit verdragsartikel houdt in dat de vervoerder zich niet kan beroepen op de bepalingen uit hoofdstuk IV van het verdrag die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit opzet of daarmee - volgens de wet van de rechter waar de zaak aanhangig is - gelijk te stellen schuld van hem zelf of zijn ondergeschikten van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt.
6) De juiste uitleg van art. 29 CMR Pro, en in het kielzog daarvan van de nationale rechtsregels waarnaar die bepaling verwijst, is in internationaal verband omstreden, en vormde ook in Nederland een bron van verhitte discussie. Die discussie is echter in belangrijke mate beslecht door de twee arresten die de Hoge Raad op 5 januari 2001 - zoals al opgemerkt: ná het in deze zaak bestreden arrest van het hof - over de uitleg van art. 8:1108 BW Pro in verband met art. 29 CMR Pro heeft gewezen(3). Die arresten geven antwoord op de eerste vraag die het onderhavige cassatieberoep aan de orde stelt - begrijpelijkerwijs is daarop van de kant van [eiseres] dan ook de nadruk gelegd.
7) In beide arresten ging het om de vraag of aan gedupeerde ladingbelanghebbenden een beroep toekwam op de in art. 29 CMR Pro/art. 8:1108 BW Pro omschreven uitzondering, in gevallen waarin vervoerde lading door diefstal verloren was gegaan, onder omstandigheden die een meer of minder ernstig verwijt aan het adres van de verantwoordelijke chauffeurs konden rechtvaardigen. In beide gevallen had het hof doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking zoals in de onderhavige bepalingen bedoeld, gerechtvaardigd geoordeeld; en in beide gevallen oordeelde de Hoge Raad dat die beslissing niet houdbaar was.
8) De door de Hoge Raad aanvaarde uitleg komt duidelijk tot uitdrukking in rov. 3.4.2 van het in NJ 2001, 391 gepubliceerde arrest (overigens nagenoeg identiek aan rov. 3.3 van het in NJ 2001, 392 gepubliceerde arrest):
"Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden."
9) Het arrest waarin deze overweging werd gegeven betrof een geval dat veel gelijkenis vertoont met het geval van de onderhavige zaak: het ging om diefstal, gedurende het weekeinde, van een container goederen, die de chauffeur, na die op vrijdag bij de ECT-terminal in Rotterdam te hebben opgehaald, (slechts) afgesloten met portiersloten, met de vrachtauto waarmee de container en de inhoud vervoerd werden, had geparkeerd (en verder achtergelaten) aan de openbare weg op een verlaten industrieterrein in Gouda, op ongeveer twee kilometer afstand van zijn huis.
Het oordeel dat het hof over het toen te beoordelen gedrag had gegeven, hield o.m. in dat dat gedrag als roekeloos moest worden aangemerkt, en dat de chauffeur moet hebben geweten althans hebben behoren te begrijpen dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk was; waarmee volgens het hof aan de maatstaf voor doorbreking waar de art. 29 CMR Pro/art. 8:1108 BW Pro op doelen, was voldaan. Daarmee gaf het hof, in het licht van de zojuist aangehaalde maatstaf zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad, in verschillende opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting (nl., kort gezegd, in die zin dat wetenschap dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk is op zichzelf niet voldoende is, én in die zin dat "hebben moeten weten of behoren te begrijpen" niet mag worden gelijkgesteld met "zich bewust zijn dat").
10) Wat betreft de vastgestelde feiten is er een aanzienlijke mate van gelijkenis tussen de thans te beoordelen zaak en de destijds door de Hoge Raad beoordeelde; en hetzelfde geldt voor de door het hof in beide zaken toegepaste beoordelingsmaatstaf. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof (in rov. 12) aangenomen dat het gedrag van de chauffeur, bestaand in het onbeheerd en zonder deugdelijke beveiliging tegen diefstal laten overstaan van de vrachtwagen met container op een niet afgesloten en niet bewaakte parkeerplaats in zijn woonplaats, als roekeloos moet worden aangemerkt, en dat de chauffeur moet hebben geweten althans heeft behoren te begrijpen dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk en mitsdien te verwachten was.
11) Daarbij heeft het hof (in rov. 13) nog aangenomen dat een andere kwalificatie niet gerechtvaardigd was, niettegenstaande een aantal omstandigheden waarop [eiseres] een beroep had gedaan(4), en die aan de laakbaarheid van het aan [eiseres]' chauffeur verweten handelen geredelijk konden afdoen.
In de zaak die in NJ 2001, 392 is gepubliceerd was een beroep op andere, maar overigens vergelijkbare omstandigheden gedaan. In die zaak oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.4.2, dat met het oog op die omstandigheden onvoldoende begrijpelijk was dat het hof - zonder nadere op die omstandigheden betrekking hebbende motivering - had geoordeeld dat (kort gezegd) het gedrag van de chauffeurs aan de in art. 29 CMR Pro/art. 8:1108 BW Pro neergelegde maatstaf beantwoordde.
12) Dat zo zijnde, lijkt mij duidelijk dat het middel met recht klaagt over de uit het bestreden arrest blijkende rechtsopvatting én over de voor het onderhavige oordeel gegeven motivering. In beide opzichten zijn de overeenkomsten tussen het thans te beoordelen (hof)arrest en de gevallen waarop de twee arresten van 5 januari jl. betrekking hadden zodanig, dat die uitkomst zich als onontkoombaar opdringt.
13) De beide beslissingen van de Hoge Raad die voor de zojuist getrokken conclusie bepalend zijn, worden met enige reserve besproken door Haak in zijn annotatie bij NJ 2001, 392 (zie m.n. de noot onder 3)(5). Haak wijst erop dat de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf afwijkt van die die in de meeste bij het CMR aangesloten landen wordt toegepast(6). Ook de tot dan toe in de lagere Nederlandse rechtspraak toegepaste norm viel meestal ruimer uit dan de door de Hoge Raad gevonden norm(7).
14) Als de hiervóór besproken rechtspraak van de Hoge Raad zich nog niet zou hebben gevormd, zou ik zelf (ook) geneigd zijn geweest de grens voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van een (weg)vervoerder ruimer te trekken, dan dat in deze rechtspraak is gedaan. In het licht van wat in ander verband in Nederland met betrekking tot de geoorloofdheid van beperkingen van de eigen aansprakelijkheid pleegt te worden aangenomen(8), treft het als enigszins uitzonderlijk dat een vervoerder zich wél op beperking van zijn aansprakelijkheid zou mogen beroepen, (ook) als er sprake is van hoogst ernstig plichtsverzuim van de bij het vervoer betrokkenen, met als gevolg een (door de betrokkenen niet te miskennen) aanmerkelijke verhoging van de kans op schade(9). Daarbij lijkt mij mede van belang dat een ruimere norm ook een minder uitzonderlijke plaats zou innemen ten opzichte van wat in de meeste andere bij het CMR aangesloten landen wordt aanvaard. Nu de Hoge Raad echter in recente en principieel gemotiveerde arresten voor een (t.o.v. de ladingbelanghebbenden) strengere norm heeft gekozen, moet daaraan ook in het onderhavige geval de hand worden gehouden(10).
15) Ik meen daarom dat onderdeel I van het middel gegrond is.
16) Onderdeel II van het middel verdedigt de eerder in al. 3 onder b) kort weergegeven klacht: het hof zou ten onrechte zijn voorbijgegaan aan [eiseres]' verweer m.b.t. de omvang van de gevorderde schade.
In rov. 6.10 van het in eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiseres] de omvang van de gevorderde schade heeft betwist, en heeft zij CGM in de gelegenheid gesteld een aan de hand van het bepaalde in art. 23 CMR Pro opgestelde schadeberekening in het geding te brengen (waarop [eiseres] dan nog zou mogen reageren). Door het tegen dit tussenvonnis ingestelde appel is het niet meer tot het overleggen van deze schadeberekening gekomen.
17) In hoger beroep heeft [eiseres] in de Memorie van Antwoord(11) en bij pleidooi(12) herhaald dat CGM de afzendwaarde van de sigaretten (dit is het gegeven dat in art. 23 lid 1 CMR Pro als maatstaf voor de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt aangewezen) niet met bewijsmiddelen heeft gestaafd, en dat zij daarom de hoogte van de gevorderde schade betwistte. (Wat betreft de schadeomvang had CGM zich beperkt tot het (in eerste aanleg) overleggen van een summiere berekening(13).)
18) Het hof heeft desondanks geoordeeld dat [eiseres] de schadeomvang niet gemotiveerd heeft bestreden. Op het eerste gezicht lijkt dit onverenigbaar met de zoeven kort weergegeven processuele gang van zaken; maar bij nader inzien is dat niet het geval. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de hier aan de orde zijnde stellingen van [eiseres] betrekking hadden op de specifieke schadeberekening waarin art. 23 CMR Pro voorziet (en waarbij de zoëven aangehaalde overweging van de rechtbank ook aansluiting zocht). Bij de door het hof aan art. 8:1108 BW Pro gegeven uitleg was de regel van art. 23 CMR Pro - waarin de belangrijkste beperkingen van de aansprakelijkheid van de vervoerder zijn uitgewerkt - niet meer van toepassing; en kon dus ook aan de op die bepaling toegesneden argumenten van [eiseres] voorbij worden gegaan.
Ofschoon de stellingen van [eiseres] ook ruimer hadden kunnen worden uitgelegd dan het hof (in mijn zojuist geopperde veronderstelling) heeft gedaan, is de engere uitleg niet ongerijmd. Zulke uitleg is overigens voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties, en kan dus in cassatie niet opnieuw worden beoordeeld.
19) Omdat ik meen dat het hof van een onjuiste uitleg van art. 8:1108 BW Pro is uitgegaan, acht ik ook de op die onjuiste uitleg voortbouwende beslissing m.b.t. de schadeomvang onhoudbaar. Inzoverre zou middelonderdeel II gegrond zijn (voorzover [eiseres] daarbij nog belang zouden hebben. Ik meen overigens dat bij gegrondbevinding van middelonderdeel I, tevens de grond aan de "voortbouwende" overwegingen van het hof ontvalt, zodat middelonderdeel II dan niet nader beoordeeld hoeft te worden). Wanneer middelonderdeel I echter ongegrond zou worden bevonden, en de door het hof aan art. 8:1108 BW Pro gegeven uitleg dus niet onjuist wordt geoordeeld, brengen de hiervóór weergegeven beschouwingen mee dat middelonderdeel II niet opgaat.
20) Mr Meijer heeft in de schriftelijke toelichting geopperd dat de Hoge Raad bij gegrondbevinding van onderdeel I van het middel, de zaak zelf zou kunnen afdoen. Ik meen dat die ruimte er niet is. In deze zaak is er aanleiding om, verondersteld dat onderdeel I gegrond zou worden bevonden, partijen na verwijzing in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de hiervóór besproken arresten van de Hoge Raad van 5 januari 2001 aan te passen. Zij hebben immers in de feitelijke instanties nog geen rekening kunnen houden met de daarin door de Hoge Raad aan art. 8:1108 BW Pro gegeven uitleg(14). Bovendien heeft CGM in de Memorie van Grieven bij Grief 4 bewijs aangeboden van de omstandigheden die "grove schuld" aan de kant van [eiseres] zouden aantonen. Ook dat aspect van de zaak kan niet in cassatie worden beoordeeld. Er kan m.i. niet van worden uitgegaan dat de bedoelde omstandigheden nooit aan de maatstaf uit de arresten van 5 januari 2001 kunnen voldoen - al is in de doctrine opgemerkt dat bewijs van feiten die aan die maatstaf beantwoorden, moeilijk zal zijn(15).
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 161.
2 Genève, 19 mei 1956, Trb. 1957, 84.
3 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392, beide m.nt. Haak.
4 O.a. de in al. 2 hiervóór besproken omstandigheid.
5 Zie voor andere, maar m.i. niet kritische beschouwingen Smeele, European Transport Law 2001, p. 37 e.v. en Hillebrand, NTBR 2001, p. 340 e.v..
6 Een uitgebreid overzicht is te vinden in al. 10 en 11van de conclusie van A-G Strikwerda voor het in NJ 2001, 392 gepubliceerde arrest. Aan de daar aangehaalde vindplaatsen kunnen inmiddels worden toegevoegd Koller, Transportrecht (München 2000), aant. 4 - 4j bij art. 29 CMR Pro; Starck in "Transport- und Vertriebsrecht 2000" (feestbundel voor Prof. Herber), p. 128 e.v.; Hellenic Supreme Court 12 maart 1998, European Transport Law 1999, p. 100 e.v. m.nt. Murray; Basedow, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (deel 7, 1997), aant. 8 t/m 25 bij art. 29 CMR Pro; zie ook, van deze auteur, a.w. deel 7a (2000), § 435 (N.B.: de kwalificatie van het Spaanse recht bij deze schrijver stemt niet overeen met die uit de aangehaalde conclusie van A-G Strikwerda); Jesser, Transportrecht (Hamburg) 1997, p. 169 e.v.; Clarke, International Carriage of Goods by Road: CMR, 1997, nrs. 101 en 101c; Tuma, "Variations on the Theme: "Wilful misconduct" and "grobe Fahrlässigkeit"" in "Road Carriers Liability in Europe" (red. Haak en Swart), 1995, p. 1 -18; Pesce, Transportrecht 1994, p. 227 e.v.; Zapp, Transportrecht 1994, p. 142 e.v. Zie nader voor het Belgische recht De Wit, Tijdschrift voor Vervoer en Recht 2001, p. 53 e.v.. Ik merk nog op dat sedert de (recente) invoering van het Duitse § 435 HGB de voorheen in Duitsland aanvaarde maatstaf niet meer onverkort opgeld doet, en dat er nog geen "leading cases" onder het nieuwe recht zijn gepubliceerd. De in de literatuur verdedigde uitleg van het nieuwe wetsartikel (dat inhoudelijk overeenkomt met art. 8:1108 BW Pro) is echter ruimer, dan de uitleg die de Hoge Raad aan de Nederlandse bepaling heeft gegeven, zie bijv. Koller, a.w., aant. 16 bij § 435.
7 Zie al. 12 van de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie van A-G Strikwerda.
8 Ik verwijs voor een (goed) overzicht naar de Vries, Wettelijke limitering van aansprakelijkheid (1990), p. 161 - 176, maar bijvoorbeeld ook naar de (recente) rechtspraak over geoorloofdheid van een beroep op contractuele exoneratie, met als exponenten HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4 en HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242, rov. 3.3.
9 In die zin ook de conclusie van A-G Strikwerda, aangehaald in voetnoot 6; zie ook de conclusie van A-G Koopmans bij NJ 1991, 596, waarnaar A-G Strikwerda onder nr. 12 verwijst.
10 Overigens lijkt mij alleszins verdedigbaar dat het gedrag dat in de onderhavige zaak ter beoordeling staat ook bij een ruimere maatstaf voor de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking, niet mag worden gekwalificeerd als "roekeloos" in de in art. 8:1108 BW Pro nader aangeduide zin. Zo bezien, maken de hier ten beste gegeven beschouwingen dus voor de beoordeling van deze zaak geen verschil.
11 Zie p. 8 - 10.
12 Zie nr. 2.3 van de pleitnota.
13 Prod. 5 bij conclusie van antwoord in oppositie.
14 Zie voor vergelijkbare gevallen HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV, rov. 3.4; HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, rov. 3.8; HR 28 april 2000, NJ 2000, 582 m.nt. PAS, rov. 3.4; HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268, rov. 3.8; HR 17 november 2000, NJ 2001, 289 m.nt. PCEvW en WMK, rov. 3.9. Zie voor verwijzingen naar oudere rechtspraak nr. 7 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV; Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w. nr. 174; Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. (1992), p. 193 e.v..
15 O.a. in de noot van Haak onder NJ 2001, 392, sub 4.