Conclusie
mr Spier
Reknr. R00/121HR
Parket d.d. 27 oktober 2000
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
(hierna: gezamenlijk ook [eiser] c.s.)
tegen
de Provincie Fryslân
(hierna: de Provincie)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 4 van de arresten d.d. 30 augustus 2000 welke rechtsoverweging in cassatie niet is bestreden.(1)
1.2 In een op 6 juni 2000 gedateerd besluit heeft de Provincie aan [eiseres 1] en [eiser 2] meegedeeld dat zij heeft besloten bestuursdwang toe te passen. Tevens wordt daarin meegedeeld dat vanaf 7 juni 2000 moet worden begonnen met de afvoer van heterogeen restafval.
1.3 De Provincie heeft zich genoodzaakt gezien om zelf het hiervoor genoemde afval te verwijderen. Zij heeft daarmee een aanvang gemaakt één week na 7 juni 2000.
1.4 [Eiser 2] is enig bestuurder van [..] Holding BV. Die holding is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1], die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de [..] Sorteerinrichting (hierna: (de) Sorteerinrichting) is. De Sorteerinrichting drijft de inrichting tot wier werkzaamheden de feitelijke afvoer van het in het besluit van de Provincie bedoelde afval behoort. De grond waarop de inrichting is gevestigd, is eigendom van [eiseres 1] en [eiser 2] in privé.
1.5 Op 28 juli 2000 heeft de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, naar aanleiding van een verzoek van (onder meer) [eiseres 1] en [eiser 2], om met betrekking tot voornoemd besluit van de Provincie een voorlopige voorziening te treffen, een uitspraak gegeven. Daarin is - voor zover hier van belang - onder meer overwogen dat is gebleken dat de opgedragen werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd in het tempo zoals voorgeschreven in het besluit, althans niet gedurende de eerste week. In zoverre is - aldus de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak - het besluit niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid voorbereid zodat het besluit op dit punt in strijd is met art. 3.2 Algemene wet bestuursrecht.
1.6 Bij brief d.d. 9 juni 2000 heeft mr Van der Zee, op verzoek van de directie van de Sorteerinrichting, aan de Provincie bericht dat de directie gehoor wil geven aan de bestuursdwangaanschrijving maar dat daarvoor de benodigde financiële middelen ontbreken, alsmede dat [eiser 2] ten alle tijde bereid is om constructief mee te werken aan een voor alle partijen acceptabele oplossing.
2. Procesverloop
2.1 Bij verzoekschrift d.d. 24 juli 2000 heeft de Provincie de Rechtbank Leeuwarden verzocht om [eiseres 1] en [eiser 2] in staat van faillissement te verklaren.
2.2 De Provincie heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat zij van [eiseres 1] resp. [eiser 2] hoofdelijk heeft te vorderen een bedrag van f 2.711.020,19 terzake van toegepaste bestuursdwang. Deze bestuursdwang betreft de ongedaanmaking van een door [eiseres 1] en [eiser 2] in het leven geroepen illegale situatie op de afvalverwerkingslocatie aan de Newtonweg 5 te Leeuwarden. Voorts heeft de Provincie aangevoerd dat [eiseres 1] en [eiser 2] - ondanks ingebrekestelling - nalaten over te gaan tot betaling van de door de Provincie gemaakte kosten (verzoekschrift, nr. 3 en 4).
2.3 Volgens de Provincie laten [eiseres 1] en [eiser 2] meerdere schulden onbetaald zodat zij verkeren in een toestand van opgehouden hebben te betalen (nr. 4).
2.4 De Provincie heeft bij brief van 28 juli 2000 aan de faillissementsgriffie een kopie van twee brieven van Fortis Bank Bijzonder Beheer overgelegd waarin deze bank heeft meegedeeld dat zij van [eiser 2] f 650.000 en van [eiseres 1] f 1.889.569,21 heeft te vorderen.(2) Voorts heeft de Provincie een kopie van de aanzeggingen bestuursdwang overgelegd.
2.5.1 Het verzoek is behandeld in raadkamer op 1 augustus 2000. Blijkens het proces-verbaal heeft mr Klostermann namens de Provincie gesteld dat de Provincie "[eiser 2] in persoon en de besloten vennootschappen [heeft] aangesproken voor de kosten. Hierop is niet gereageerd". Hun aansprakelijkheid baseert de Provincie hierop dat zij het in hun macht hadden om "een einde te maken aan de situatie" (p.v. blz. 4)
2.5.2 De Provincie wijst er nog op dat [eiser 2], volgens informatie van Fortis, spoorloos zou zijn verdwenen (p.v. blz. 2). Volgens zijn advocaat zou [eiser 2] "met vakantie" zijn.
Blijkens een brief van de curator aan de griffie van het Hof staat [eiser 2], naar ik begrijp reeds geruime tijd, op de opsporingslijst omdat hij onvindbaar is en zich aan door de Rechtbank Leeuwarden bevolen bewaring onttrekt. De curator merkt nog op dat de aan de bank verpande machines grotendeels spoorloos zijn verdwenen.
2.6 Namens [eiseres 1] en [eiser 2] voert mr Kalmijn het verweer dat de termijn voor het doen van een verzoek op grond van de wettelijke schuldsaneringsregeling nog niet is verstreken en voorts dat de Provincie geen vorderingsrecht heeft. Immers is de bestuursdwangaanschrijving ten onrechte mede aan hen gericht.
2.7 De Rechtbank heeft op de faillissementsaanvraag tegen [eiseres 1] op 4 augustus 2000 vonnis gewezen. Op het verzoek tegen [eiser 2] heeft de Rechtbank - nadat zij [eiser 2] in de gelegenheid had gesteld een verzoek te doen tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en hij daarvan geen gebruik had gemaakt - op 9 augustus 2000 uitspraak gedaan. De Rechtbank heeft zowel [eiser 2] als [eiseres 1] in staat van faillissement verklaard.
2.8 De Rechtbank heeft overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Provincie en van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [eiseres 1] en [eiser 2] in een toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen. De Rechtbank overweegt voorts als volgt:
"De door verzoekster aan verweerster (resp. verweerder, JS) gerichte bestuursdwangaanschrijving is een besluit op grond van artikel 5:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 5:25 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd, tenzij de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel vermeldt de beschikking dat de toepassing van bestuursdwang op kosten van overtreder plaatsvindt. Blijkens het door verzoekster overgelegde afschrift van de bestuursdwangaanschrijving is dit in de beschikking vermeld."
2.9 Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat het besluit tot het toepassen van bestuursdwang op grond van de Wet milieubeheer onmiddellijk in werking treedt. Een schorsingsverzoek van [eiseres 1] en [eiser 2] is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State afgewezen. Het vorderingsrecht van de Provincie staat volgens de Rechtbank derhalve vast. De Rechtbank overweegt tot slot:
"De stelling van verweerster (resp. verweerder, JS) dat zij (hij) niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de vordering van verzoekster omdat de bestuursdwangaan- schrijving ten onrechte aan haar (hem) is gericht aangezien zij (hij) niet als overtreder kan worden aangemerkt, dient in een procedure aan de orde te worden gesteld bij de bestuursrechter en niet in de onderhavige procedure bij de burgerlijke rechter. Nu overigens niet is gebleken van redenen om het verzoek af te wijzen zal verweerster (verweerder) in staat van faillissement worden verklaard.
2.10 [Eiseres 1] en [eiser 2] zijn van de faillissementsvonnissen in hoger beroep gekomen bij het Hof te Leeuwarden. Zij hebben twee grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen de vaststelling van de Rechtbank dat de Provincie een summierlijk vaststaande vordering op [eiser 2] resp. [eiseres 1] heeft. Zij hebben aangevoerd dat de Rechtbank heeft miskend dat in de afwijzing van het schorsingsverzoek door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State(3) is overwogen dat de bestreden besluiten niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid zijn genomen, maar dat gezien het feit dat de Provincie reeds een groot gedeelte van de werkzaamheden heeft uitgevoerd er geen noodzaak bestaat een voorziening te treffen. [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat deze overweging grond biedt om "de beschikking te laten vernietigen", welke uitkomst in de bodemprocedure zeer waarschijnlijk is.
2.11 De tweede grief betoogt dat [eiseres 1] en [eiser 2] niet alleen een schorsingsverzoek hebben ingediend maar tevens bezwaar tegen de beschikkingen hebben aangetekend. Het bestaan van een vorderingsrecht op [eiseres 1] resp. [eiser 2] hangt samen met de uitkomst van de procedure bij de bestuursrechter. Het zou dan ook onbegrijpelijk zijn dat de Rechtbank summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de Provincie.
2.12 Ter zitting d.d. 24 augustus 2000 van het Hof zijn [eiseres 1] noch [eiser 2] verschenen. Mr Van Beilen heeft onder meer betoogd dat het vorderingsrecht van de Provincie niet vaststaat. Hij heeft erkend dat de besluiten tot bestuursdwang nu rechtskracht hebben. Mr Van Beilen heeft betoogd dat [eiseres 1] en [eiser 2] de bestuursdwangaanschrijvingen niet konden naleven.
2.13 Mr Klostermann heeft namens de Provincie onder meer aangevoerd dat aanschrijvingen bestuursdwang van de Provincie rechtskracht hebben totdat zij eventueel geschorst of vernietigd worden. De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de aanschrijvingen niet geschorst. De Provincie heeft bijna vijf miljoen gulden aan kosten gemaakt terzake van de verwijdering en de stort van het afval. Deze kosten zijn aan [eiser 2] en zijn bv's gefactureerd doch zijn onbetaald gebleven (pleitnota blz. 4).
2.14 De curator heeft ter zitting betoogd dat "(d)e gelden van de B.V.'s zijn omgeleid naar een privérekening. Dat is bewust gebeurd en had een doel, maar was niet goed" (p.v. blz. 3).
2.15 Het Hof heeft bij arresten van 30 augustus 2000 de vonnissen bekrachtigd. Het Hof heeft vooropgesteld dat de bestuursdwangaanschrijving onmiddellijke werking en derhalve rechtskracht heeft. Voor beantwoording van de vraag of de Provincie de kosten kan verhalen op [eiseres 1] resp. [eiser 2] is van belang of zij kunnen worden aangemerkt als overtreders in de zin van art. 5:25 Awb Pro. Dienaangaande heeft het Hof in het hoger beroep van [eiser 2] het volgende overwogen:
"De Sorteerinrichting is aan te merken als overtreder in de zin van voornoemd artikel. Uit het vorenoverwogene blijkt dat de eigendom van de aandelen van de Sorteerinrichting, via Onroerend Goed, uiteindelijk toebehoren aan de holding. Gelet daarop en op de wijze waarop het bestuur tussen de diverse besloten vennootschappen is geregeld, is naar 's hofs oordeel gebleken dat er een economische en bestuurlijke verwevenheid tussen de holding en de Sorteerinrichting bestaat.
Op grond daarvan is het aannemelijk dat de holding en daarmee haar bestuurder, zijnde [eiser 2], ermee op de hoogte was dat de Sorteerinrichting de voorschriften verbonden aan de verleende vergunning heeft overtreden en dat minst genomen niet heeft verhinderd, alsmede dat de holding en daarmee [eiser 2] daadwerkelijk opdracht heeft kunnen geven tot het (tijdig) doen afvoeren van het afval, dan wel aan het (tijdig) doen afvoeren feitelijk leiding heeft kunnen geven, maar dat heeft nagelaten, hoewel een en ander gezien de positie en functie van [eiser 2] in het geheel van de organisaties van de besloten vennootschappen, in zijn macht lag. Dat [eiser 2] genoemde bevoegdheden had kan voorts worden afgeleid uit hetgeen mr Van der Zee in voornoemde brief heeft geschreven, namelijk dat [eiser 2] bereid is mee te werken aan een oplossing."
2.16 Ten aanzien van de vraag of [eiseres 1] als overtreder in de zin van art. 5:25 Awb Pro kan worden aangemerkt heeft het Hof eveneens - kort gezegd - overwogen dat zij als overtreder ervan op de hoogte was dat Sorteerinrichting vergunningvoorschriften overtrad en dat minst genomen niet heeft verhinderd. [Eiseres 1] heeft daadwerkelijk opdracht kunnen geven aan afvoer van afval althans aan het doen afvoeren feitelijk leiding kunnen geven maar heeft dat nagelaten, hoewel een en ander gezien de positie en functie van [eiseres 1] in haar macht lag.
2.17 Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat summierlijk is gebleken dat [eiseres 1] en [eiser 2] kunnen worden aangemerkt als overtreder in de zin van art. 5:25 Awb Pro zodat de Provincie haar kosten op hen kan verhalen.
2.18 Aansluitend heeft het Hof overwogen dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan het besluit tot bestuursdwang, in het kader van de door [eiseres 1] en [eiser 2] aangespannen bezwaarschriftprocedures, niet geheel of ten dele in stand kan blijven.
2.19 Het Hof heeft tot slot overwogen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de Provincie. Nu [eiseres 1] en [eiser 2] de vordering van de Provincie onbetaald hebben gelaten en zij niet hebben bestreden het oordeel van de Rechtbank dat zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zijn de gronden voor faillietverklaring van [eiseres 1] en [eiser 2] aanwezig.
2.20 [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben tijdig een gezamenlijk verzoekschrift tot cassatie ingediend. De Provincie heeft het beroep weersproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Ik ga eerst in op onderdeel 3.3 omdat dit de kern van 's Hofs arresten probeert te bestrijden. Het strekt ten betoge dat (rechts)personen die bestuurder en/of enig aandeelhouder zijn van de onderneming die primair aansprakelijk is niet zonder meer zelfstandig en/of rechtstreeks aansprakelijk zijn omdat de omstandigheden van het geval bepalend zijn.
3.2 Op zich is juist de door het onderdeel betrokken stelling - nader uitgewerkt in de s.t. van mr Garretsen onder 3.2 - dat de door het Hof bijgebrachte gronden onvoldoende zijn voor civielrechtelijke vereenzelviging.(4) Geheel daargelaten of de situatie waarop wordt gedoeld niet veeleer een geval van doorbraak is, ziet dit betoog aan 's Hofs redenering voorbij. Het Hof heeft aangenomen dat bestuursrechtelijk sprake is van een situatie waarin eisers tot cassatie naast de Sorteerinrichting aansprakelijk zijn. Deze bestuursrechtelijke aansprakelijkheid vertaalt zich vervolgens in een privaatrechtelijke vordering.
3.3 Goed beschouwd brengt het onderdeel hier slechts tegen in:
a. dit oordeel is in strijd met stellige rechtspraak;
b. de omstandigheden van het geval zijn beslissend.
3.4 Hetgeen onder b is verwoord, is stellig juist. Miskend wordt evenwel dat het Hof diezelfde opvatting was toegedaan. Het Hof heeft immers een aantal omstandigheden genoemd die zijn oordeel (als obiter dictum kunnen) schragen. Niet wordt betoogd dat, laat staan waarom, deze omstandigheden ontoereikend zouden zijn.
3.5 Daarmee is tevens het lot bezegeld van hetgeen onder a is samengevat; dit voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Daar komt bij dat 's Hofs oordeel dat [eiser 2] en [eiseres 1] hebben te gelden als overtreder in de zin van art. 5:25 Abw Pro. niet (expliciet) wordt bestreden. Het onderdeel stuit daarop af.
3.6 Volledigheidshalve ga ik kort ten gronde op de door de steller van deze klacht geformuleerde problematiek in. Daarbij zij vooropgesteld dat de aanzegging expliciet vermeldt dat verwijdering c.a. van de afvalstoffen op kosten van de aangeschrevene zal plaatsvinden wanneer betrokkene geen gevolg geeft aan de hem/haar verstrekte last. Niet is aangevoerd - en uit de overgelegde stukken blijkt ook niet - dat tegen de kennisgeving van bestuursdwang op kosten van eisers tot cassatie bezwaar is gemaakt en nog minder dat daarvan schorsing is gevraagd.(5)
3.7.1 Uit de stukken blijkt evenmin dat bij de mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek melding is gemaakt van de enkele dagen voordien gedane faillissementsaanvraag, terwijl uit met name de brief van 28 juli 2000 van mr Klostermann kan worden afgeleid dat eisers tot cassatie daarmee bij die mondelinge behandeling op de hoogte moeten zijn geweest; dit blijkt bovendien uit de oproepingsexploiten die ik op de voet van art. 107 RO Pro bij de Rechtbank Leeuwarden heb doen opvragen en die aan het griffiedossier zijn toegevoegd.
3.7.2 Ten slotte is niet aangevoerd dat in de schorsingsprocedure te berde is gebracht dat een belang bij schorsing mede daarin was gelegen dat de gehoudenheid de kosten te betalen voorlopig van de baan was. Bij de behandeling ten Hove is door mr Van Beilen expliciet betoogd dat de thans gewraakte aanschrijvingen rechtskracht hebben.
3.8 Het Hof heeft overwogen dat de bestuursdwangaanschrijving onmiddellijke werking/rechtskracht heeft. Tegen dit oordeel komt het middel niet op. Nu eisers tot cassatie hebben nagelaten om, onder aanvoering van het belang gelegen in de faillissementsaanvrage, in het bezwaarschrift op te komen tegen of bij de bestuursrechter schorsing te vragen van de aanschrijving of ten minste de kennisgeving inzake het beoogde kostenverhaal is hiermee het lot van het middel bezegeld.
3.9 Immers is summierlijk gebleken van het bestaan der vordering, gelegen in de aanschrijving en de nadien gemaakte kosten.(6) Eisers tot cassatie hebben nagelaten om geëigende maatregelen te treffen om een oordeel te verkrijgen van de bestuursrechter inzake de vraag of de vordering terecht tegen hen is gericht.
3.10 Bij deze stand van zaken is hetgeen het Hof overweegt over de omstandigheden die in casu het oordeel wettigen dat [eiser] c.s. hebben te gelden als overtreder een obiter dictum. Het draagt 's Hofs arresten niet.
3.11 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel is bovendien (zeer wel) verdedigbaar.(7) Daarbij is in het bijzonder van belang dat [eiser] c.s. het daadwerkelijk in hun macht hadden om de door de Provincie noodzakelijk geachte maatregelen te nemen(8), zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen.(9)
3.12 Hoewel het m.i. in het algemeen minder wenselijk is dat een faillissement wordt uitgesproken louter en alleen op basis van een oordeel van de burgerlijke rechter over een vraag die behoort tot de compententie van de bestuursrechter, valt zulks m.i. te billijken wanneer:
a. degene wiens faillissement wordt aangevraagd de mogelijkheid heeft gehad om een (voorlopig) oordeel van de bestuursrechter te vragen en hij zulks heeft nagelaten;(10) daarmee valt m.i. gelijk te stellen het geval waarin wél het oordeel van de bestuursrechter wordt gevraagd maar waarin niet alle voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden worden gepresenteerd;(11)
b. het oordeel van de burgerlijke rechter steun vindt in de bestuursrechtelijke jurisprudentie of doctrine.(12)
3.13.1 Zulk een situatie doet zich ten deze voor, al valt uit de rechtspraak, als gezegd, ook steun voor een tegengestelde opvatting te putten.
3.13.2 Daar komt bij dat alleszins begrijpelijk is dat het Hof in een geval als beschreven onder 2.5.2 en 2.14 afziet van het verlenen van uitstel of het achterwege laten van faillietverklaring omdat zulks er allicht toe zal leiden dat eventueel nog traceerbare vermogensbestanddelen later niet langer vindbaar zijn. In gevallen als de onderhavige geldt wel heel sterk, in de bewoordingen van de MvT op de Faillissementswet
"Wil het faillissement den schuldeischers eenige afdoende hulp geven tegen algeheele sloping van den boedel huns schuldenaars, dan moet de mogelijkheid worden afgesneden, eene faillietverklaring, waartoe overigens alle voorwaarden aanwezig zijn, door allerlei excepties en chicanes, die zich steeds zonder moeite laten vinden, op de lange baan te schuiven. [...] Dit alles wordt voorkomen indien de schuldeischer kan volstaan met den rechter zijn vorderingsrecht aannemelijk te maken."(13)
3.13.3 Het steeds moeten afwachten van een definitieve uitspraak van de bestuursrechter heeft het in het oog springende nadeel dat alsdan een situatie als onder 3.13.2 vermeld kan zijn ingetreden. Daarom lijkt de onder 3.13.1 genoemde maatstaf een redelijke oplossing om uit deze impasse te geraken.
3.13.4 Kortom: onderdeel 3.3 faalt, ongeacht de vraag of het inhoudelijk of slechts naar de maatstaf van art. 426a lid 2 Rv. wordt beoordeeld.
3.14 Onderdeel 3.1 klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat alleen sprake is van een bestuursdwangaanschrijving en geen beschikking tot verhaal van kosten.
3.15 Deze klacht faalt reeds omdat niet wordt aangegeven wat de relevantie ervan is. Daarom voldoet zij niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
3.16 Uit de s.t. van mr Garretsen onder 2.3 en 3.1 valt af te leiden dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid zou meebrengen dat er geen vorderingsrecht van de Provincie is, te minder nu niet is aangevoerd dat nota's zijn verstuurd.
3.17 Zelfs wanneer men deze uiteenzetting in het onderdeel besloten ziet liggen, is het gedoemd te falen. Vooreerst: zoals mr Garretsen met juistheid aanvoert, is dit aspect in feitelijke aanleg niet door [eiser] c.s. aan de orde gesteld. Daartoe had bepaaldelijk grond bestaan nu de Provincie een en andermaal heeft doen betogen dat zij [eiser] c.s. rekeningen heeft verzonden die niet zijn betaald.(14) Tegen deze achtergrond bezien behoefde het Hof dan ook niet bij deze kwestie stil te staan. Al helemaal niet nu [eiser] c.s. niet hebben gesteld dat zij hadden willen betalen.
3.18 Het onderdeel ziet er bovendien aan voorbij dat de Provincie in de aanschrijvingen wel degelijk heeft vermeld dat uitvoering van de beoogde maatregelen door de Provincie zal plaatsvinden op kosten van de aangeschrevene; zie hierboven onder 3.6.
3.19 Ten slotte: ingevolge de tekst van art. 5:25 lid 1 Awb Pro is de overtreder de kosten verbonden aan de bestuursdwang verschuldigd, tenzij deze redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste komen. Wanneer de beschikking de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder conform art. 5:25 lid 2 Awb Pro vermeldt, is geen nadere handeling nodig om de overtreder deze kosten verschuldigd te doen zijn.(15) Daarop sluit aan de regeling van art. 5:26 Awb Pro op grond waarvan een bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast - zonder nadere aanzegging of tussenkomst van een rechter - de kosten bij dwangbevel kan invorderen.
3.20 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou [eiser] c.s. daarom geen soelaas brengen.
3.21 Op de onder 3.16 - 3.19 vermelde gronden faalt eveneens de voortbouwende klacht van onderdeel 3.2.
3.22 Voorzover dat onderdeel erover bedoelt te klagen dat de hoogte van de vordering van de Provincie niet is komen vast te staan wordt miskend dat de omvang ervan niet behoeft vast te staan.(16)
3.23 In het aanvullend verzoekschrift wordt het Hof, naar ik begrijp, verweten over het hoofd te hebben gezien dat eisers tot cassatie hebben betwist te hebben opgehouden te betalen.
3.24 Voorzover deze klacht al in het middel besloten ligt, voldoet zij niet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar [eiser] c.s. dit hebben betoogd. In feitelijke aanleg is deze stelling m.i. niet betrokken; het Hof behoefde er dan ook geen aandacht aan te besteden.
3.25 Als ik het goed zie dan beoogt de klacht trouwens niets toe te voegen aan de hierboven besproken klachten. Op zich is juist, zoals de klacht oppert, dat iemand niet is opgehouden te betalen wanneer hij niets schuldig is. Doch, op de hierboven aangevoerde gronden, heeft het Hof kunnen oordelen dat [eiser] c.s. wél iets schuldig zijn en dat zij dat niet willen betalen.
3.26 In de s.t. onder 3.4 wordt nog geklaagd over 's Hofs oordeel dat sprake is van steunvorderingen. Een dergelijke klacht is in het middel niet te lezen. Bovendien faalt zij. Immers heeft de Rechtbank overwogen dat van steunvorderingen is gebleken. Daartegen is geen grief gericht. Het Hof mocht mitsdien niet tot een ander oordeel komen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof heeft twee arresten gewezen; één op het hoger beroep van [eiser 2] tegen het vonnis waarbij hij in staat van faillissement is verklaard en één op het hoger beroep van [eiseres 1] tegen haar faillietverklaring. Deze arresten zijn nagenoeg aan elkaar gelijk. Wanneer verschil van belang is wordt daarop ingegaan.
2 Lezing van de brieven van Fortis maakt duidelijk dat de weergave van de advocaat van de Provincie niet geheel juist is. Voor de onderhavige zaak doet dat niet ter zake.
3 Bedoeld is de Voorzitter van die afdeling.
4 Zie recentelijk HR 13 oktober 2000, JOL 2000, 480.
5 Het bezwaarschrift is gehecht aan het appèlrekest. Het schorsingsverzoek is niet overgelegd maar de strekking ervan valt af te leiden uit de eveneens bij het appèlrekest in geding gebrachte uitspraak hierop.
6 Vgl. Polak-Wessels I nr 1204-1206.
7 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom blz. 64 en 148. De wetsgeschiedenis van de Awb biedt geen enkel concreet aanknopingspunt; opgemerkt wordt dat betrokkenen meestal zelf wel weten wie "overtreder" is: PG van de Algemene wet bestuursrecht, Derde Tranche blz. 372. Volgens Koenraad (Handboek Algemene wet bestuursrecht art. 5:25 sub Pro overtreder) wekt de jurisprudentie soms de indruk dat voor de vraag of een kostenverhaal mogelijk is een ruimer begrip overtreder geldt dan voor die of een dwangsom kan worden opgelegd; zie voorts art. 5:32 onder Pro Overtreder in fine. Michiels zet uiteen dat het begrip overtreder niet steeds geheel duidelijk is; soms is dat degene die het in zijn feitelijke en juridische macht heeft de overtreding te beëindigen, soms ook niet; zie Praktijkboek bestuursrecht Algemeen Bestuursrecht VIII.3.5.2 en 3.2.4. Tegen de in de tekst verwoorde opvatting pleit Afd. bestuursrechtspraak RvS 25 juni 1998, AB 1999, 44; de interessante noot van C.L. Knijff onder nr 45 geeft argumenten voor zowel de in de tekst verwoorde opvatting als (in het bijzonder ook) voor een daarvan afwijkende; Voorz. Afd. bestuursrechtspraak RvS 20 juni 2000, KG 2000, 176. Zie verder ook de s.t. van mr Schenck, met name noot 20.
8 Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999) blz. 486 en 488. Zie ook Knijff onder Voorz. Afd. bestuursrechtspraak RvS 31 juli 1998, AB 1999, 45 onder 7. Een "zeker mate van zeggenschap" is onvoldoende: Voorz. Afd. bestuursrechtspraak 20 juni 2000, AB 2000, 176; het middel voert hieromtrent evenwel niets aan. Vgl. HR 20 november 1984, NJ 1985, 365 GEM en HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 AHJS; ook deze beide arresten van de strafkamer bieden steun voor de in de tekst verwoorde opvatting.
9 Zie rov. 5 van de bestreden arresten.
10 Hiermee is niet gezegd dat dit steeds een noodzakelijke voorwaarde zou moeten zijn. Volgens Uw Raad kan bijvoorbeeld een niet betaalde belastingaanslag een steunvordering opleveren ook wanneer een bezwaarschrift is ingediend: HR 7 juni 1974, NJ 1974, 427.
11 Terzijde zij nog vermeld dat het bezwaarschrift allerhande vooral logistieke bezwaren aandraagt maar niet strekt ten betoge dat [eiser] c.s. buiten schot hadden moeten blijven.
12 Bedacht dient nog te worden dat niet vereist is dat de aanvrager een exucutoriale titel heeft verkregen: HR 15 november 1985, NJ 1986, 154.
13 Van der Feltz I p. 270. Het citaat is gedeeltelijk ook te vinden bij Polak/Wessels nr 1205. Mr Garretsen stort de fiolen van zijn toorn over een dergelijke gedachtegang uit, betogend dat de faillissementsprocedure in feite verstrekkende consequenties verbindt aan een summier onderzoek door de rechter (s.t. onder 3.5). Op zich is voor dat standpunt wel wat te zeggen. De keerzijde is evenwel dat de door hem voorgestane benadering de faillissementsprocedure van haar tanden zou ontdoen. Dat brengt mee dat met alle relevante gezichtspunten rekening moet worden gehouden; zie HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 EAA rov. 3.3. In het onderhavige geval is het Hof m.i. niet in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.
14 Zie het faillissementsrekest onder nr. 3, laatste zin; het proces-verbaal van de behandeling in de raadkamer van de Rechtbank op blz. 2 waar mr Klostermann aan het woord is; de weergave van het standpunt van de Provincie in de vonnissen van de Rechtbank d.d. 4 en 9 augustus 2000 op blz. 1; de pleitnota in hoger beroep mr Klostermann, blz. 4 onderaan. In de processen-verbaal van de zittingen bij Rechtbank en Hof noch in de weergave van het standpunt van [eiseres 1] en [eiser 2] in het faillissementsvonnis en het arrest van het Hof is een betwisting te vinden.
15 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom blz. 59; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 488 e.v.
16 O.m. HR 15 november 1985, NJ 1986, 154 en HR 7 december 1990, NJ 1991, 216 rov. 3.2. Zie ook HR 1 juli 1993, NJ 1993, 670.