Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C99/159HR
zitting 27 oktober 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, [eiser], was als taxichauffeur in dienst van verweerster in cassatie, [verweerster] (hierna: [verweerster]). Op 21 januari 1997 is [eiser] op staande voet ontslagen, waartoe door [verweerster] als grond is aangevoerd dat [eiser] geld heeft verduisterd dat hij had ontvangen voor taxiritten.
[Eiser] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten. [Verweerster] heeft [eiser] echter niet meer tot het werk toegelaten.
2) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 14 maart 1997 gevorderd dat de kantonrechter te Schiedam voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] op en na 21 januari 1997 is blijven voortduren en voorts om [verweerster] te veroordelen hem in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden van taxichauffeur te verrichten. Primair heeft hij zich erop beroepen dat de centralist van de taxicentrale de lijsten niet altijd correct invult en dat de taxameter niet goed is ingesteld, hetgeen het door [verweerster] aangevoerde verschil zou verklaren. Subsidiair heeft hij de mogelijkheid dat hij een aantal taxiritten niet heeft genoteerd en dat hij het ritgeld van die ritten niet heeft afgedragen, onderkend, maar heeft hij als reden daarvoor aangevoerd dat hij in 1991 een hernia-operatie heeft ondergaan en dat hij op 10 juni 1991 betrokken is geweest bij een auto-ongeval als gevolg waarvan hij whiplashletsel heeft opgelopen. In verband met het letsel gebruikt [eiser] medicijnen en als gevolg van het letsel - mogelijk in combinatie met het medicijngebruik - heeft hij last van concentratiestoornissen. Indien hij inderdaad zou hebben nagelaten ritten te noteren en ritgelden af te dragen, wijt hij dat aan deze concentratiestoornissen. Onder deze omstandigheden is volgens [eiser] geen sprake van verduistering.
[Verweerster] heeft de juistheid van de stellingen van [eiser] ontkend en erop gewezen dat [eiser] niet heeft gemeld dat hij leed aan concentratiestoornissen en vergeetachtigheid en evenmin dat hij medicijnen slikte die de rijvaardigheid ongunstig kunnen beïnvloeden. Dat [eiser] kennelijk jarenlang de taxi heeft bestuurd terwijl hij deze medicijnen gebruikte, zou volgens [verweerster] eveneens een reden voor ontslag op staande voet opleveren. Daarnaast heeft [eiser] volgens [verweerster] op 7 juli 1995 een medische keuring ondergaan waarbij lichamelijke of geestelijke afwijkingen niet zijn gebleken en waarbij [eiser] evenmin melding heeft gemaakt van zijn whiplashklachten en zijn medicijngebruik.
3) De kantonrechter heeft 9 september 1997 een tussenvonnis gewezen. Naar zijn mening moest worden vastgesteld in hoeverre de door [eiser] aangevoerde medische klachten van invloed kunnen zijn op het correct invullen van rittenstaten en het correct afdragen van ontvangen ritgelden.
Als vaststaand feit heeft de kantonrechter uit de processtukken afgeleid dat [eiser], anders dan van hem verwacht mocht worden, niet aan gedaagde heeft gemeld dat hij leed aan concentratiestoornissen en vergeetachtigheid en dat hij medicijnen gebruikt. Deze omstandigheid, samen met de omstandigheid dat het ziektebeeld waarop [eiser] zich beroept in zijn risicosfeer ligt, is voor de kantonrechter aanleiding geweest om [eiser] te belasten met het voorschot voor de kosten van de deskundige.
In zijn dictum heeft de kantonrechter partijen bevolen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een minnelijke schikking te beproeven. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.
4) [Verweerster] is van het tussenvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Zij heeft vijf grieven aangevoerd, kort gezegd inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat moet worden vastgesteld in hoeverre de door [eiser] aangevoerde medische klachten van invloed kunnen zijn op het correct invullen van de rittenstaten en het correct afdragen van ontvangen ritgelden, omdat het feit dat [eiser] niet aan [verweerster] heeft medegedeeld dat hij leed aan concentratiestoornissen en vergeetachtigheid en dat hij medicijnen gebruikte een dringende reden voor het ontslag op staande voet is, die aanwezig was op het moment dat [verweerster] dit ontslag gaf. Doordat de kantonrechter dit heeft miskend, kon hij toekomen aan de vraag of [eiser] een verwijt gemaakt kan worden van het niet afdragen van de gelden aan [verweerster], aldus de grieven.
[Eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand feit uit de processtukken heeft afgeleid dat [eiser] niet aan [verweerster] heeft gemeld dat hij leed aan concentratiestoornissen en vergeetachtigheid en dat hij medicijnen gebruikte, en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat deze omstandigheid, evenals het ziektebeeld van [eiser], in diens risicosfeer ligt en hij om die reden de kosten van het deskundigenbericht dient te dragen.
5) De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 1999 onder 4.5 overwogen dat uit het oordeel van de kantonrechter dat een deskundigenbericht noodzakelijk is, kan worden afgeleid dat naar zijn oordeel een ontslag op staande voet niet op zijn plaats is indien komt vast te staan dat de aan [eiser] verweten gedragingen rechtstreeks verband houden met (de gevolgen van) zijn whiplash en hem mitsdien geen verwijt treft. Dit oordeel van de kantonrechter werd door de rechtbank niet gedeeld. Zij overwoog dat op [eiser] de plicht rustte [verweerster] op de hoogte te brengen van zijn concentratiestoornissen en vergeetachtigheid en oordeelde op deze grond dat de grieven van [verweerster] tegen het vonnis van de kantonrechter doel troffen.
Omdat de beantwoording van de vraag of de aan [eiser] verweten gedragingen rechtstreeks verband houden met (de gevolgen van) zijn whiplash volgens de rechtbank niet langer aan de orde was, heeft zij zich in staat geacht de zaak zelf af te doen. Zij oordeelde dat het feit dat [eiser] enkele malen verzuimd heeft het ritgeld aan [verweerster] af te dragen, een dringende reden oplevert in de zin van art. 7:677 BW Pro, en wees de oorspronkelijke vorderingen van [eiser] af.
6) [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank tijdig in cassatie gekomen. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn (uit zeven onderdelen bestaande) cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 3 van het middel, dat ik als eerste behandel, treft m.i. doel. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat de door [verweerster] geconstateerde verschillen het gevolg zijn van het feit dat de rittenstaten door de centralist niet altijd correct worden ingevuld en van het feit dat de taxameter niet altijd correct werkte. Deze stellingen zijn door [verweerster] bij conclusie van dupliek weersproken. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis dit geschilpunt vermeld, maar is aan de behandeling ervan niet toegekomen. Het onderdeel voert terecht aan dat de rechtbank deze kwestie na de behandeling van de grieven alsnog had behoren te onderzoeken.
8) Ook onderdeel 1 wordt m.i. terecht voorgesteld. De rechtbank heeft als vaststaand aangemerkt dat [eiser] enkele malen verzuimd heeft het ritgeld aan [verweerster] af te dragen en geoordeeld dat dit een dringende reden voor ontslag opleverde. Maar [verweerster] heeft - zoals zowel de kantonrechter als de rechtbank hebben vastgesteld - aan het ontslag verduistering ten grondslag gelegd. Het onderdeel voert terecht aan dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, voor zover zij enerzijds verduistering zou hebben aangenomen, maar anderzijds niet heeft onderzocht of het voormelde verzuim aan [eiser] is te verwijten. De rechtbank heeft [eiser] wel verwijten gemaakt (zie de r.o. 4.5 en 4.6), maar die hebben geen betrekking op de vraag of bij de afdracht van de ritgelden verduistering is gepleegd.
9) Onderdeel 2 mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft het feit dat - kort gezegd - [eiser] [verweerster] niet op de hoogte heeft gesteld van zijn medische klachten, niet beschouwd als een dringende reden (of een onderdeel daarvan) die aan het ontslag ten grondslag ligt en dat rechtvaardigt. Dat had [verweerster] in de feitelijke instanties wel aangevoerd, maar de rechtbank heeft de dringende reden zoals gezegd gevonden in het feit dat [eiser] enkele malen verzuimd heeft het ritgeld aan [verweerster] af te dragen.
10) Onderdeel 4 klaagt erover dat, gesteld dat [eiser] zou hebben nagelaten ritgelden af te dragen, de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, afhangt van het feit of [eiser] een verwijt van zijn handelwijze gemaakt kan worden, althans - subsidiair - dat de rechtbank de vraag of (gezien de concentratiestoornissen en vergeetachtigheid als gevolg van een whiplash) van verwijtbaarheid sprake is niet geheel buiten onderzoek had mogen laten. Uit de behandeling van onderdeel 1 van het middel blijkt dat ook deze klacht naar mijn mening slaagt, nu het ontslag immers op verduistering is gebaseerd.
De vraag of de klacht ook zou slagen indien de ontslaggrond zou bestaan uit het enkele verzuim om enige malen het ritgeld af te dragen, behoeft dus geen bespreking. Ten overvloede merk ik op dat ik ertoe neig die vraag - in elk geval voor zover het de subsidiaire klacht betreft - bevestigend te beantwoorden, nu in de recente rechtspraak van de Hoge Raad zozeer de nadruk wordt gelegd op de noodzaak om bij de beoordeling van de aanwezigheid van een dringende reden alle omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheid van de werknemer - in aanmerking te nemen. Zie HR 12 febr. 1999, NJ 1999, 643 m.nt. PAS en 21 jan. 2000, NJ 2000, 190. Daaraan doet m.i. niet af dat verwijtbaarheid niet steeds een vereiste is voor een ontslag wegens een dringende reden, zoals is beslist door HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549 m.nt. PAS en 29 sept. 2000, RvdW 2000, 196. Enerzijds erkent die beslissing immers het bestaan van ontslagredenen die naar hun aard meebrengen dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld (aldus voor de aanwezigheid van een onverklaard kastekort HR 13 april 1984, NJ 1985, 2 m.nt. PAS), en anderzijds ontslaat zij de feitenrechter niet van de voormelde verplichting om alle omstandigheden van het concrete geval af te wegen.
11) Onderdeel 5 faalt m.i.: het bestreden oordeel van de rechtbank is van feitelijke aard en - gelet op productie 2 bij de conclusie van antwoord en op de conclusie van dupliek onder nrs 2 en 3 - niet onbegrijpelijk.
12) De onderdelen 6 en 7 falen naar mijn mening, omdat het bestreden oordeel van de rechtbank niet betrekking heeft op de medische problemen van [eiser] in het algemeen, maar op de door [eiser] gestelde concentratiestoornissen en vergeetachtigheid als gevolg van zijn whiplash en de invloed daarvan op het verzuim bij de afdracht van ritgelden. Het is niet onbegrijpelijk - ook niet gelet op de in de onderdelen aangehaalde passages uit de gedingstukken - dat de rechtbank uit de gedingstukken heeft afgeleid dat [verweerster] die problematiek niet kende, en met name dat [eiser] terzake daarvan geen informatie aan [verweerster] heeft verstrekt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)