Conclusie
Nr. C 00/048
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 december 2000
Conclusie inzake:
1. De Ganzeveer Tekstburo-Drukkerij-Copyshop
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
PCT Verhuur B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesverloop
1.1 Op 15 september 1993 dagvaardde verweerster in cassatie, PCT, eisers in cassatie, De Ganzeveer, voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en vorderde - kort gezegd - betaling van de huursommen voor een door PCT aan De Ganzeveer verhuurde Ricoh copier en een Panasonic copier. De Ganzeveer vorderde in reconventie verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten met betrekking tot de copiers ontbonden zijn alsmede schadevergoeding.
1.2 Bij vonnis van 2 juni 1995 heeft de rechtbank in conventie de zaak aangehouden voor nadere informatie van PCT over een aantal facturen, waarbij hoger beroep anders dan tezamen met hoger beroep tegen het in conventie te wijzen eindvonnis werd uitgesloten.
In reconventie wees de rechtbank de vorderingen van De Ganzeveer af, veroordeelde haar in de proceskosten aan de zijde van PCT en verklaarde haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Bij dagvaarding van 31 juli 1995 ging De Ganzeveer van dit vonnis voorzover in reconventie gewezen in hoger beroep bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Ganzeveer vermeerderde daarbij haar eis met een subsidiaire vordering en grondslag, inhoudende wijziging dan wel gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst(en) met terugwerkende kracht tot 1 februari 1993 op grond van onvoorziene omstandigheden, en een meer subsidiaire vordering inhoudende ontbinding van de overeenkomsten wegens wanprestatie.
1.4 Bij arrest van 10 juni 1997 heeft het hof overwogen dat de overeenkomsten ook niet op grond van deze nieuwe grondslagen voor ontbinding of wijziging in aanmerking kwamen. Voor het overige bekrachtigde het hof het vonnis in reconventie van de rechtbank. Het hof overwoog daarbij dat nu de rechtbank voor de motivering van de afwijzing van de reconventie verwees naar haar overwegingen in conventie, ook deze laatste overwegingen in het hoger beroep waren betrokken. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.
1.5 Intussen procedeerden partijen op grond van het tussenvonnis van 2 juni 1995 in conventie verder voor de rechtbank. Bij akte van 27 oktober 1995 vulde De Ganzeveer haar verweer aan, in die zin dat zij alsnog uitdrukkelijk een beroep deed op onvoorziene omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst(en) met terugwerkende kracht gewijzigd of ontbonden zouden moeten worden.
1.6 Bij vonnis van 27 september 1996 honoreerde de rechtbank blijkens de rechtsoverwegingen 16 t/m 20 dit verweer ten aanzien van de huurovereenkomst met betrekking tot de Panasonic copier in die zin dat deze overeenkomst te zijner tijd (in het eindvonnis) met terugwerkende kracht tot 1 januari 1993 ontbonden zou worden. Met betrekking tot de Ricoh copier werd het nieuwe verweer door de rechtbank verworpen. Alvorens verder te beslissen belastte de rechtbank De Ganzeveer met een bewijsopdracht omtrent een door haar gestelde afspraak met PCT aangaande de openstaande facturen en gelastte een comparitie van partijen in verband met de vaststelling van een redelijke huursom voor de Ricoh copier.
Tussentijds hoger beroep van dit vonnis werd niet uitgesloten.
1.7 Van dit vonnis is De Ganzeveer bij exploit van 23 december 1996 in hoger beroep gekomen. PCT heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 19 oktober 1999 heeft het hof zowel De Ganzeveer als PCT niet-ontvankelijk verklaard. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.2 Het hof overweegt ambtshalve het volgende.
4.2.1 Het hof stelt vast, dat de aanvulling van eis in reconventie in (het eerste) hoger beroep door De Ganzeveer (...) (nagenoeg) dezelfde inhoud heeft en hetzelfde rechtsgevolg beoogt als de aanvulling van het verweer van De Ganzeveer in conventie in eerste aanleg (...).
De Ganzeveer was na het vonnis van 2 juni 1995 ook wel gedwongen haar aanvullende vordering tot ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden op de voet van artikel 6:258 BW Pro bij wege van verweer in conventie aan de rechtbank voor te leggen, omdat de reconventie door de afwijzing van de vordering in genoemd vonnis was geëindigd.
4.2.2 Het arrest van 10 juni 1997, waarin een eindbeslissing is genomen over (o.a.) de aangevulde eis van De Ganzeveer in reconventie door die eis tot ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden geheel af te wijzen, is zoals gezegd in kracht van gewijsde gegaan. Het hof bekrachtigde immers de in het dictum van het beroepen vonnis opgenomen eindbeslissing in reconventie, terwijl tegen dat eindarrest geen beroep in cassatie is ingesteld.
Dit betekent, dat partijen gebonden zijn aan die beslissing van het hof. Dat het hof beslist heeft in reconventie, terwijl de vordering op grond van onvoorziene omstandigheden bij de rechtbank in conventie werd ingesteld, doet daaraan niet af. De vordering tot ontbinding op grond van artikel 6:258 BW Pro in de reconventie is immers dezelfde als De Ganzeveer bij wege van verweer in conventie heeft opgevoerd. Bovendien heeft het hof overwogen dat de overwegingen van de rechtbank in conventie in het hoger beroep waren betrokken (zie 4.1.2). De overwegingen en beslissingen in conventie en in reconventie ter zake van de vordering op grond van de gestelde onvoorziene omstandigheden zijn niet van elkaar te scheiden, zodat de onherroepelijke beslissing van het hof in reconventie partijen ook in conventie bindt. Hieraan doet niet af dat het arrest van 10 juni 1997 van latere datum is dan het vonnis van 27 september 1996, waarvan beroep.
4.2.3 Onder de hiervoor beschreven omstandigheden dat De Ganzeveer in dit tweede hoger beroep een (positieve) beslissing verlangt over een vraag waarover dit hof zich bij het eerste hoger beroep in een in kracht van gewijsde gegaan arrest reeds en wel in negatieve zin heeft uitgesproken, moet zulk een beroep van De Ganzeveer op bedoeld onderdeel van het beroepen vonnis en haar hiervan ingesteld hoger beroep bij dit hof in strijd met de goede procesorde worden geacht. De Ganzeveer is daarom niet ontvankelijk in haar hoger beroep."
1.8 Tegen dit arrest heeft De Ganzeveer tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat vijf klachten. Tegen PCT is verstek verleend.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - klaagt dat het hof in de hierboven weergegeven overwegingen heeft miskend dat ingevolge het bepaalde in art. 67 lid 3 Rv Pro. het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast.
2.2 De klacht treft doel. Het is duidelijk dat achter het begrip "strijd met de goede procesorde" in rechtsoverweging 4.2.3 een toepassing van het gezag van gewijsde schuil gaat. Dat het hof dit leerstuk ambtshalve toepast, wordt vooropgesteld in rechtsoverweging 4.2. Het derde lid van art. 67 Rv Pro., dat bij Wet van 3 december 1987, Stb. 590 (in werking getreden op 1 april 1988) aan de vierde afdeling van de eerste titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is toegevoegd, verbiedt echter ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde.
2.3 Volgens de Memorie van Toelichting(1) is het beroep op de bindende kracht van het gewijsde een aan de partijen toekomende bevoegdheid; als zodanig wordt het gezag van gewijsde niet ambtshalve toegepast. Verwezen wordt naar de (in dezelfde zin luidende) heersende rechtspraak waaronder HR 30 juni 1932, NJ 1932, blz. 1410.
2.4 Kritiek op dit uitgangspunt in het wetsvoorstel is geleverd door Vriesendorp(2). Hij vond dat ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde mogelijk moet zijn, als het openbaar belang of de goede rechtspleging in een bepaald geval overheerst(3). Teneinde verrassingsbeslissingen te voorkomen suggereert hij om, indien uit de processtukken een gezag van gewijsde opduikt maar hierop geen beroep is gedaan, een comparitie van partijen te gelasten teneinde aan de weet te komen of er geen aanleiding is op dat gezag van gewijsde een beroep te doen.
2.5 In 1982 - toen voornoemd wetsvoorstel nog aanhangig was - heeft Uw Raad(4) zich uitgesproken over ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde en beslist dat de rechter niet het gezag van gewijsde aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen zonder dat daarop door een der partijen een beroep is gedaan. Het beroep op het gezag van gewijsde behoort bovendien zo duidelijk te geschieden dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de inhoud van de ingeroepen uitspraak kan verweren. Dit is in overeenstemming met de eisen van een goede rechtspleging. Dat een zodanig beroep is gedaan, kan volgens Uw Raad niet worden aangenomen op de enkele grond dat de conclusie in hoger beroep van de verwerende partij "onmiskenbaar daartoe strekt dat de appelrechter ten aanzien van de vraag waaromtrent in reconventie door de lagere rechter is beslist, in conventie in gelijke zin zal beslissen".
2.6 In zijn noot onder het arrest merkt Heemskerk op dat aldus het grondrecht van hoor en wederhoor centraal wordt gesteld. Voorts vermeldt hij dat, indien zaken in conventie en reconventie materieel verknocht zijn, het voor een eerlijke en juiste berechting noodzakelijk is dat de processuele band tussen de zaken, ook in volgende instanties, niet wordt verbroken. Gebeurt dat wel, dan ontstaat de mogelijkheid dat het gezag van gewijsde de hogere rechter belet om ten principale recht te spreken in de voor hem aanhangige zaak of dat er tegenstrijdige vonnissen worden gewezen. Aan het eind van zijn noot betoogt Heemskerk dat met de figuur van het gezag van gewijsde in verknochte zaken in conventie en reconventie in alle instanties slechts met de grootst mogelijke behoedzaamheid dient te worden omgesprongen.
2.7 Ook in de meer recent verschenen literatuur(5) wordt de voorkeur gegeven aan niet-ambtshalve toepassing.
In het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(6) wordt in artikel 2.11.8 lid 3 bepaald dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast. In de toelichting wordt volstaan met een enkele verwijzing naar het huidige art. 67 Rv Pro.(7)
2.8 Nu het hof het gezag van gewijsde ambtshalve heeft toegepast, behoeft niet meer te worden bekeken of en op welke wijze PCT een beroep op het gezag van gewijsde heeft gedaan. Onderdeel 3, dat op die vraag betrekking heeft, behoeft dan ook geen behandeling. Ten overvloede merk ik op dat ik in de stukken geen uitdrukkelijk beroep op het gezag van gewijsde ben tegengekomen. De enkele verwijzing naar het arrest van het hof van 10 juni 1997 in de memorie van antwoord (blz. 10) is m.i. daarvoor onvoldoende(8).
2.9 Onderdeel 4 betoogt dat, voor zover het hof geen toepassing heeft gegeven aan het gezag van gewijsde maar aan het rechtsbeginsel 'ne bis in idem', het hof is uitgegaan van een een onjuiste rechtsopvatting. Nu onderdeel 2 m.i. slaagt en dit onderdeel kennelijk alternatief wordt voorgesteld, behoeft het eigenlijk geen behandeling. Ik zal toch een korte opmerking maken.
2.10 Volgens Veegens(9) is Star Busmann de voorvechter geweest van het verbod van (nodeloze) herhaling als een corrigerend ongeschreven rechtsbeginsel en heeft de Hoge Raad dit beginsel erkend in de arresten van 26 januari 1917, NJ 1917, 225, WPNR 2474 (EMM) en 29 oktober 1925, NJ 1925, 1265. In het arrest van 12 juni 1970, NJ 1970, 375 (cassatie in het belang der wet) is echter in het midden gelaten of het beginsel 'ne bis in idem' bestaat. Uw Raad overwoog "dat, wat er zij van dit beginsel, toepassing daarvan in ieder geval achterwege dient te blijven, waar zij tot ongewenste gevolgen zou kunnen leiden."
2.11 Hugenholtz/Heemskerk(10) meent dat er naast het instituut van het gezag van gewijsde geen behoefte is aan een afzonderlijke regel 'ne bis in idem' en dat zo'n regel in strijd zou komen met de partij-autonomie, die juist in verband met het gezag van gewijsde is aanvaard. Volgens Beukers kent het burgerlijk procesrecht 'ne bis in idem' niet en is het een onwenselijke regel. Indien een eiser zijn eerder toegewezen vordering opnieuw instelt, biedt de regel "geen belang, geen actie" soulaas. Maakt een eiser zijn eerder afgewezen vordering opnieuw aanhangig, dan kan de gedaagde zich op het gezag van gewijsde beroepen. Kan dit niet, dan verklaart de rechter eiser niet-ontvankelijk, omdat het opnieuw instellen van zijn vordering in strijd is met de eisen van een goede procesorde (HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600)(11).
Zodanig handelen kan ook misbruik van procesrecht opleveren (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213).
2.12 Zoals uit het hierboven weergegeven procesverloop blijkt, heeft de rechtbank het verweer van Ganzeveer met betrekking tot de onvoorziene omstandigheden ten aanzien van de Panasonic copier gehonoreerd bij vonnis van 27 september 1996, van welk vonnis De Ganzeveer op 23 december 1996 in hoger beroep is gekomen, omdat dat verweer volgens de rechtbank niet opging ten aanzien van de Ricoh copier. Bij arrest van 10 juni 1997 overweegt het hof in het hoger beroep van het vonnis in reconventie dat het verweer van de onvoorziene omstandigheden in het geheel niet opgaat.
Er kan derhalve De Ganzeveer geen verwijt van worden gemaakt dat zij onnodig, dat wil zeggen het oordeel van het hof kennende, in appel is gegaan. Van misbruik van procesrecht of strijd met de goede procesorde is mitsdien geen sprake.
2.13 Het verdient in ieder geval, aldus Hugenholtz/Heemskerk(12) geen aanbeveling om ambtshalve de regel 'ne bis in idem' toe te passen, "omdat partijen redenen kunnen hebben om zich niet op een gewijsde te beroepen en omdat de gevestigde regel 'het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast' daardoor zou worden ontkracht. Men zou een innerlijk tegenstrijdig systeem scheppen door enerzijds aan te nemen dat het gezag van gewijsde niet van openbare orde is, en anderzijds dat een verbod van herhaling zou gelden dat wel van openbare orde is. De ratio van een verbod van herhaling zou immers niet zozeer zijn gelegen in het belang van partijen als wel in het algemeen belang van de rechtspleging, dat herhaling van processen minder gewenst is. De toepassing zou bovendien afhankelijk zijn van de toevallige omstandigheid of de rechter al dan niet bekend is met een vroeger tussen dezelfde partijen gewezen vonnis. De bezwaren tegen een ambtshalve toepassing van een herhalingsverbod zijn dezelfde als die (...) tegen ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde."
2.14 Een eiser, die dezelfde vordering opnieuw instelt, terwijl de eerdere procedure nog geen uitspraak heeft opgeleverd die in kracht van gewijsde is gegaan, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechter mag hem echter ook in een dergelijk geval niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren (zie HR 14 april 1989, NJ 1989, 839 m.nt. JBMV).
2.15 Of het hof al dan niet terecht heeft aangenomen dat de overwegingen en beslissingen in conventie en reconventie niet van elkaar te scheiden zijn, zoals de onderdelen 5 en 6 aan de orde stellen, behoeft niet meer te worden besproken(13). Zoals ook uit HR 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 m.nt. WHH blijkt is dat niet relevant voor de vraag of ambtshalve het gezag van gewijsde mag worden toegepast maar uitsluitend voor de vraag óf er gezag van gewijsde kan worden aangenomen.
2.16 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het arrest van het hof niet in stand kan
blijven.
2 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 MvT, TK 1969-1970, 10 377, nr. 3, blz. 23.
2 J.J. Vriesendorp, Ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde in het burgerlijk geding?, NJB 1977, blz. 61 e.v. met veel verwijzingen.
3 Hij volgt hierin de opvatting van onder meer Star Busmann in zijn noot onder HR 30 juni 1932, W 12500 en Haardt in zijn noot onder Hof van Justitie Ned. Antillen 5 juni 1973, NJ 1975, 15.
4 HR 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 m.nt. WHH; zie ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh.
5 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 96; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal ?, diss. 1994, blz. 54; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss. 1994, blz. 268.
6 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nrs. 1-2.
7 Hetzelfde gold voor de voorganger van het in noot 6 genoemde wetsvoorstel, nr. 24 651.
8 Zie ook de reactie op blz. 11 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
9 Het gezag van gewijsde, blz. 30-32 en het daar genoemde citaat.
10 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 97.
11 A.w., blz. 110.
12 Zie noot 10.
13 Zie daarover W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, diss. 1972, nr. 110 en 111.