Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C99/172HR
zitting 8 december 2000
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) Cloudstorm Ltd.
tegen
ABN AMRO Bank
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Op 6 februari 1987 is bij de Algemene Bank Nederland NV, rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie ABN AMRO Bank N.V. (hierna de bank), door de eiser tot cassatie sub 1, [eiser 1], een rekening geopend ten name van Travel Trust met nummer [001] [eiser 1] was onbeperkt bevoegd over deze rekening te beschikken. Namens Dotam B.V. waren [betrokkene A] en [betrokkene B] gemachtigd om tot een bedrag van US$ 5.000,- over de rekening te beschikken.
Op 19 maart 1987 is in opdracht van de Deutsch Sudamerikanische Bank te Panama US$ 986.213,30 op de rekening bijgeschreven. Op 15 maart 1988 is de tenaamstelling van de rekening van Travel Trust gewijzigd in Cloudstorm Ltd. (hierna Cloudstorm).
In 1988 en 1989 hebben drie grote overboekingen plaatsgevonden:
Op 24 juli 1988: US$ 500.000,-
Op 13 april 1989: US$ 235.000,-
Op 13 april 1989: Ca$ 245.810,51
De opdracht tot deze overboekingen is niet door [eiser 1] en derhalve onbevoegdelijk gegeven. [Eiser 1] en Cloudstorm hebben niet vóór 19 maart 1993 bezwaar gemaakt tegen deze overboekingen. Uit de mutatie-overzichten blijkt dat na het jaar 1989 geen noemenswaardige mutaties meer hebben plaatsgevonden. Het saldo op de rekening was toen minimaal.
Op de rechtsverhouding tussen de bank en Travel Trust resp. Cloudstorm zijn de Algemene Bankvoorwaarden 1987 (hierna: ABV) van toepassing. Deze bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 2. Zorgplicht van de bank
De bank dient bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening te houden. Ook overigens dient de bank in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
De bank is aansprakelijk indien een tekortkoming in de uitvoering van de hiervoor bedoelde opdrachten en andere overeenkomsten of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting jegens de cliënt te wijten is aan de schuld van de bank. Geen van de hierna volgende artikelen kan aan dit beginsel afbreuk doen.
Artikel 12. Controle bankbescheiden
Indien de bank constateert dat zij in bevestigingen, rekeningafschiften, nota's of andere opgaven aan de cliënt een vergissing heeft gemaakt, is de bank verplicht de cliënt daarvan onverwijld in kennis te stellen.
De cliënt is verplicht de door de bank aan hem gezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient de cliënt te controleren of door of namens hem gegeven opdrachten door de bank juist zijn uitgevoerd. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid is de cliënt verplicht de bank daarvan onverwijld in kennis te stellen. In de hiervoor bedoelde gevallen is de bank verplicht de door haar gemaakte fouten en vergissingen te herstellen.
Artikel 13. Goedkeuring bankbescheiden.
Indien de cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschiften, nota's of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd. Indien in dergelijke stukken rekenfouten voorkomen is de bank bevoegd en verplicht die rekenfouten te herstellen, ook nadat de genoemde termijn van twaalf maanden is verstreken."
2) [Eiser 1] en Cloudstorm(1) hebben bij exploot van 6 juli 1995 de bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Voor zover in cassatie van belang hebben zij gevorderd de bank te veroordelen tot vergoeding van schade die door hen is geleden en zal worden geleden als gevolg van het door de bank uitvoeren en/of laten uitvoeren van ongeautoriseerde opnamen c.q. overboekingen ten laste van de rekening met nummer [001] ten name van Cloudstorm. Deze vordering is geconcretiseerd en betreft de hierboven reeds vermelde overboekingen.
Aan deze vordering hebben [eiser 1] en Cloudstorm ten grondslag gelegd dat de bank in het verkeer met de cliënt niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen omdat zij opdrachten tot ongeautoriseerde opnamen c.q. overboekingen ten laste van de rekening van Cloudstorm heeft uitgevoerd en/of heeft laten uitvoeren. De bank heeft verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 26 februari 1997 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser 1] en Cloudstorm door ongeautoriseerd opdrachten uit te voeren en dat een redelijke uitleg van art. 2 in Pro samenhang met art. 13 ABV Pro meebrengt dat de bank op grond van art. 2 niet Pro zonder meer een beroep op beperking van haar aansprakelijkheid ingevolge art. 13 toekomt Pro.
Voorts heeft de rechtbank [eiser 1] en/of Cloudstorm opgedragen hun schade te begroten, om vervolgens aan de hand van verschillende gezichtspunten te kunnen vaststellen voor welk gedeelte van de schade de bank aansprakelijk is.
4) Van het vonnis van de rechtbank is de bank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft vijf grieven voorgesteld waarvan de vijfde in cassatie van belang is. Hierin is geklaagd over de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op art. 2 en Pro 13 ABV. Volgens de bank heeft de rechtbank ten onrechte een verband aangebracht tussen art. 2 en Pro art. 13 ABV Pro door te oordelen dat art. 2 meebrengt Pro dat, nu de bank onzorgvuldig heeft gehandeld door de ongeautoriseerde opdrachten uit te voeren, niet zonder meer een beroep kan worden gedaan op art. 13.
Bij arrest van 21 januari 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser 1] en Cloudstorm afgewezen. Daartoe heeft het onder meer overwogen:
"4.11 Het hof overweegt omtrent deze artikelen (art. 2, 12 en 13 ABV, ASH) als volgt. In genoemd artikel 2 wordt Pro als beginsel vooropgesteld dat de bank bij (onder meer) de uitvoering van opdrachten de nodige zorgvuldigheid in acht zal nemen. Ook wordt in dat artikel het beginsel geformuleerd dat de bank jegens de cliënt aansprakelijk is indien de bank schuld treft aan enige tekortkoming jegens de cliënt. De daarop volgende artikelen werken de relatie van de bank en de cliënt nader uit, waarbij onder meer in de artikelen 12 en 13 voorschriften worden gegeven die de aansprakelijkheid van de bank rechtstreeks of indirect beïnvloeden, daaronder begrepen de aansprakelijkheid wegens handelingen bij de uitvoering van opdrachten die strijden met de zorgvuldigheidsplicht van de bank (dat wil zeggen: handelingen waaraan de bank schuld heeft).
4.12 De artikelen 12 en 13 strekken ertoe (in onderling verband bezien) te voorkomen dat de bank wordt aangesproken wegens de onjuistheid van enige opgave of van hetgeen aan die opgave ten grondslag ligt, nadat de cliënt redelijkerwijze met die onjuistheid bekend kon zijn en hij desondanks gedurende twaalf maanden nadien die onjuistheid niet aan de bank heeft gemeld. In dit verband is met name van belang dat artikel 13 bepaalt Pro dat na ommekomst van de twaalf-maandentermijn de inhoud van de opgaven van de bank geldt als door de cliënt te zijn goedgekeurd, omdat het begrip 'goedgekeurd' naar zijn aard impliceert dat de cliënt zijn eventuele bezwaren tegen die inhoud - en daarmee tegen de daaraan ten grondslag liggende transactie - heeft prijsgegeven. Bovendien stemt voornoemde uitleg van de artikel(2) 12 en 13 overeen met het door de bank onweersproken gestelde feit dat die artikelen strekken tot bescherming van de bank in haar verweer- en bewijspositie terzake en (in het geval er een ongeautoriseerde overboekingsopdracht is uitgevoerd) in haar regresmogelijkheden jegens derden.
4.13 Aldus bezien doen de artikelen 12 en 13 geen afbreuk aan de zorgvuldigheidsplicht van de bank, zoals omschreven in artikel 2 van Pro de genoemde voorwaarden, noch aan het daarin opgenomen beginsel dat de bank aansprakelijk is indien haar schuld treft aan enige tekortkoming, doch beogen zij een (mede gelet op de aanzienlijke duur van genoemde twaalf-maandentermijn) alleszins redelijke beperking te bewerkstelligen van de mogelijkheid om de bank op grond van genoemd beginsel aan te spreken. Anders dan [eiser 1] en Cloudstorm stellen is het derhalve geenszins zo dat die artikelen toepassing missen telkens wanneer de bank schuld heeft aan enige onzorgvuldigheid jegens de cliënt. Gelet op het - door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep onbestreden - feit dat de inhoud van de rekeningafschriften terzake van de drie grote overboekingen eerst na ommekomst van de genoemde termijn van twaalf maanden is bestreden door Cloudstorm (toenmalig rekeninghoudster), brengt een en ander met zich dat de bank zich in beginsel met vrucht op de werking van de in artikel 13 opgenomen Pro termijn kan beroepen.
De klacht van [eiser 1] en Cloudstorm dat art. 12 en Pro 13 ABV op grond van art. 6:237, aanhef en sub h BW onredelijk bezwarend zijn, heeft het hof verworpen.
Vervolgens heeft het hof, uitgaande van een aantal in r.o. 4.16 nader genoemde feiten en omstandigheden, geoordeeld dat het beroep van de bank op art. 12 en Pro 13 ABV, anders dan door [eiser] c.s. is betoogd, niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Tenslotte heeft het hof alle door [eiser 1] en Cloudstorm ingestelde vorderingen afgewezen.
5) Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en Cloudstorm tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben daartoe een cassatiemiddel geformuleerd dat uit drie onderdelen is opgebouwd. De bank heeft voor antwoord geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de art. 12 en Pro 13 van de Algemene Bankvoorwaarden. De eerste klacht voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd nu het bij de uitleg van art. 12 en Pro 13 ABV is uitgegaan van een zuiver taalkundige uitleg van het woord 'goedgekeurd' in art. 13.
Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat de art. 12 en Pro 13 ABV er in onderling verband gezien toe strekken te voorkomen dat de bank wordt aangesproken wegens de onjuistheid van enige opgave of van hetgeen aan die opgave ten grondslag ligt, nadat de cliënt redelijkerwijze met die onjuistheid bekend kon zijn en hij desondanks gedurende twaalf maanden nadien die onjuistheid niet aan de bank heeft gemeld. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat het begrip 'goedgekeurd' naar zijn aard impliceert dat de cliënt zijn eventuele bezwaren tegen de inhoud - en daarmee tegen de daaraan ten grondslag liggende transactie - heeft prijsgegeven en heeft het eveneens belang toegekend aan het feit dat de artikelen volgens de onweersproken stellingen van de bank strekken tot bescherming van de bank in haar verweer- en bewijspositie en in haar regresmogelijkheden jegens derden. Aldus heeft het hof niet slechts acht geslagen op de taalkundige uitleg van het begrip 'goedgekeurd' maar eveneens op de rest van de overeenkomst en op de in het geding van belang zijnde omstandigheden. Bovendien komt de strekking die in de redenering van het hof is toegekend aan art. 13 ABV Pro overeen met de strekking die bedingen met een vervaltermijn volgens de toelichting bij art. 6:237 onder Pro h BW hebben (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1738).
De overige klachten falen m.i. omdat de door het hof aan de voormelde artikelen gegeven uitleg niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geenszins onbegrijpelijk is. Ik merk daarover kort nog het volgende op. Wat de derde alinea van het onderdeel betreft: het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de in art. 13 bedoelde Pro 'goedkeuring' van de inhoud van de bescheiden geen ruimte meer laat voor het bestrijden van de handelingen van de bank die ten grondslag liggen aan de inhoud van de bescheiden. Het beroep dat het onderdeel vervolgens doet op de voorgeschiedenis van art. 12 en Pro 13 ABV, die te kennen is uit de Algemene Bankvoorwaarden 1971 (zie productie 5 bij conclusie van antwoord) faalt, omdat de tekst van art. 12 Algemene Pro Bankvoorwaarden 1971 zozeer verschilt van de tekst van art. 12 van Pro de in casu toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, dat daaruit niet kan worden afgeleid dat het nieuwe artikel moet worden uitgelegd met inachtneming van het oude, terwijl, ook al zou zulks anders zijn, dat niet meebrengt dat het begrip 'goedgekeurd' anders uitgelegd dient te worden dan het hof heeft gedaan. De slotklacht faalt, omdat het hof de door hem vastgestelde strekking van de art. 12 en Pro 13 ABV kennelijk en terecht heeft meegewogen bij de uitleg die het aan deze artikelen heeft gegeven.
7) Onderdeel 2 klaagt dat r.o 4.11 en 4.13 van het arrest van het hof met elkaar in tegenstrijd zijn. In r.o. 4.11 wordt de aansprakelijkheid van de bank voor tekortkomingen in de uitvoering van opdrachten en andere overeenkomsten en in de nakoming van enige andere verplichting jegens de cliënt, indien te wijten aan de schuld van de bank, door het hof als beginsel beschouwd dat wordt beïnvloed door de voorschriften die worden gegeven in de art. 12 en Pro 13 ABV. In r.o. 4.13 overweegt het hof dat de art. 12 en Pro 13 ABV geen afbreuk doen aan de zorgvuldigheidsplicht van de bank, zoals omschreven in art. 2 ABV Pro, noch aan het daarin opgenomen beginsel dat de bank aansprakelijk is indien haar schuld treft aan enige tekortkoming. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel tegenstrijdig en vormen een onvoldoende en onbegrijpelijke motivering voor het oordeel van het hof dat de bank zich met vrucht op de werking van de in art. 13 ABV Pro opgenomen termijn kan beroepen.
Ook deze klacht faalt naar mijn mening. In r.o. 4.11 heeft het hof aangegeven dat de bank aansprakelijk is jegens haar cliënt, indien zij niet voldoet aan de zorgvuldigheid die zij krachtens dit artikel bij de uitvoering van opdrachten in acht moet nemen. In r.o. 4.13 is het hof ingegaan op de grenzen die gesteld zijn aan de mogelijkheid voor de cliënt de aansprakelijkheid van de bank te effectueren. Het feit dat aan de mogelijkheid een vordering in te stellen die berust op onzorgvuldig gedrag van de bank grenzen in de tijd zijn gesteld, brengt niet zonder meer mee dat afbreuk is gedaan aan de inhoud en omvang van de zorgvuldigheidsverplichting die de bank jegens haar cliënt heeft. Het oordeel van het hof dat de bank zich met vrucht kan beroepen op de werking van de in art. 13 ABV Pro opgenomen termijn bouwt derhalve niet voort op overwegingen van het hof die met elkaar in tegenstrijd zijn en is niet onvoldoende of onduidelijk gemotiveerd.
8) Onderdeel 3 bevat allereerst de klacht dat het hof het beroep van [eiser 1] en Cloudstorm op de redelijkheid en billijkheid heeft weerlegd met behulp van feiten en omstandigheden die niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een beroep van de bank op art. 13 ABV Pro in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De door het hof bij zijn oordeel betrokken omstandigheden zouden slechts de opvatting ondersteunen dat de bank in beginsel een beroep kan doen op art. 13 ABV Pro, waardoor de vraag of er omstandigheden zijn die meebrengen dat een beroep op art. 13 in Pro strijd is met de redelijkheid en billijkheid niet is beantwoord.
Deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft bij de verwerping van het beroep zijdens [eiser 1] en Cloudstorm op de redelijkheid en billijkheid verwezen naar een aantal omstandigheden (zie r.o. 4.16 a-g). De omstandigheden onder a-e maken inzichtelijk waarom de bank in beginsel een beroep mocht doen op art. 13 ABV Pro. De omstandigheid onder
f betreft het feit dat [eiser 1] en Cloudstorm pas bijna vier jaar na de ontvangst van de (duplicaat-)afschriften van de drie grote overboekingen bezwaar hebben gemaakt tegen de inhoud van deze afschriften. Dit aanzienlijke tijdsverloop is een reden om het door de bank gedane beroep op art. 13 ABV Pro, zeker gezien de in het algemeen aanvaarde en door het hof aangehaalde strekking van het hanteren van een dergelijke vervaltermijn, niet in strijd te achten met de redelijkheid en billijkheid. Daaraan heeft het hof in r.o. 4.17 nog toegevoegd dat [eiser 1] en Cloudstorm gezien de hoogte van de drie overgeboekte bedragen extra alert hadden moeten zijn op onjuistheden dienaangaande in de betrokken (duplicaat-)afschriften en op een tijdige melding daarvan aan de bank. Tenslotte speelt ook de omstandigheid onder g een rol. Het feit dat [eiser 1] en Cloudstorm hebben nagelaten over andere op onbevoegdelijk gegeven opdrachten berustende overboekingen dan de drie in het geding zijnde te klagen, heeft invloed gehad op het oordeel van het hof dat een beroep van de bank op art. 13 ABV Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof heeft dit oordeel dus niet slechts gegrond op omstandigheden die van invloed zijn op de beantwoording van de vraag of een beroep op art. 13 ABV Pro gedaan kon worden.
9) Het onderdeel voert in de tweede plaats aan dat, anders dan het hof heeft gedaan, uit het enkele feit dat door [eiser 1] en Cloudstorm geen bezwaar kenbaar is gemaakt tegen andere debetboekingen waarbij door gemachtigden voor een hoger bedrag is getekend dan waartoe zij gemachtigd waren of waarbij getekend is door iemand die in het geheel niet gemachtigd was, niet kan worden afgeleid dat [eiser 1] en Cloudstorm daartegen geen bezwaar hebben. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser 1] en Cloudstorm geen bezwaar hadden tegen de overboekingen, maar slechts dat het buiten de verleende volmacht handelen niet reeds op zichzelf bezien een reden voor bezwaar was.
10) In de derde plaats voert het onderdeel aan dat het hof heeft verzuimd een aantal omstandigheden (die in het onderdeel met vermelding van de vindplaats in de gedingstukken worden opgesomd) in zijn beschouwing te betrekken en daarom het beroep van [eiser 1] en Cloudstorm dat het beroep op de art. 12 en Pro 13 ABV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zonder toereikende motivering heeft verworpen. Voor de beoordeling van deze klacht is enerzijds van belang HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS, oordelend dat
"het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die (...) bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien die jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest."
en anderzijds HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 betreffende de rechterlijke motiveringsplicht indien op omstandigheden als voormeld een beroep wordt gedaan.
In die zaak had degene tegen wie een beroep op het exoneratiebeding was gedaan, zich beroepen op zes omstandigheden: de algemene voorwaarden waren eenzijdig opgesteld; de wederpartij van degene die een beroep deed op het exoneratiebeding behoorde tot de groep van kleine ondernemers die niet gewoon zijn algemene voorwaarden uit te onderhandelen en voor wie deze voorwaarden niet duidelijk, moeilijk leesbaar en in hun gevolgen niet goed te overzien zijn; de aansprakelijkheid voor schade werd in verregaande mate beperkt; degene tegen wie het exoneratiebeding werd ingeroepen was een niet-geringe tegenprestatie aan zijn wederpartij verschuldigd; werknemers van de aangesproken persoon waren in zeer aanmerkelijke mate tekortgeschoten in de door hen te betrachten zorg; en degene die zich beriep op het exoneratiebeding was tegen aansprakelijkheid verzekerd en had zich tegen een geringe meerpremie kunnen verzekeren tegen gevallen waarin hij geen beroep zou doen op het exoneratiebeding.
De Hoge Raad overwoog daaromtrent het volgende:
"Ook naar het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 (...) diende het Hof bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het onderhavige exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. De voormelde omstandigheden die betrekking hebben op het onderhavige geval, kunnen alle van belang zijn bij de beantwoording van die vraag. Uit de motivering van het Hof blijkt echter niet of en zo ja op welke wijze het Hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Het Hof heeft dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet aan zijn motiveringsplicht voldaan."
In het voorliggende geval is door [eiser 1] en Cloudstorm op ten dele vergelijkbare omstandigheden een beroep gedaan. Het betreft:
(a) [Eiser 1] en Cloudstorm mochten op grond van de reputatie van de bank vertrouwen op haar degelijkheid en betrouwbaarheid (zie conclusie van repliek onder 23, akte tot uitlating producties onder 7, 2e alinea).
(b) [Eiser 1] is een particulier zonder kennis van zaken, die niet bedrijfsmatig deelneemt aan het maatschappelijk verkeer (conclusie van repliek onder 23 en 27.2, akte tot uitlating producties onder 7)
(c) Indien [eiser 1] en Cloudstorm wel binnen twaalf maanden bezwaar hadden gemaakt, zou dat de bank wat betreft verweer- en bewijspositie en de mogelijkheid van regres niet hebben gebaat omdat de fondsen al waren verdwenen (conclusie van repliek onder 25.1).
(d) De bank heeft haar verplichting zich ervan te vergewissen dat bevoegd is gehandeld telkens grovelijk verzuimd (conclusie van repliek onder 27.1).
(e) Met betrekking tot de overboeking van US$ 500.000,- heeft de bank een ongelimiteerde testkey aan [betrokkene B] ter beschikking gesteld, ter zake waarvan de bank verwijt treft (memorie van antwoord onder 20; overigens is deze omstandigheid niet aangevoerd in het kader van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).
(f) Wat betreft de overboekingen van US$ 500.000,- en US$ 235.000,- is de bank niet in haar bewijspositie benadeeld terwijl de vraag of en in hoeverre de bank beperkt was in haar mogelijkheden tot het nemen van regres op derden nog in debat was (memorie van antwoord onder 27 jo. 26: evenmin als de omstandigheid onder e is deze omstandigheid aangevoerd in het kader van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).
(g) Gezien de hoogte van de bedragen mocht van de bank extra oplettendheid verwacht worden, in het bijzonder nu de transacties in relatief kort tijdsbestek de rekening tot vrijwel nihil reduceerden (memorie van antwoord onder 30: opnieuw niet aangevoerd in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid; zie echter ook conclusie van repliek onder 27.1, waar deze omstandigheid wel is aangevoerd in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).
(h) De bank had bij [eiser 1] navraag moeten doen (memorie van antwoord onder 30: wederom niet in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).
(i) Gezien de bovengenoemde omstandigheden treft de bank niet alleen het verwijt dat zij in strijd heeft gehandeld met haar zorgvuldigheidsplicht, maar heeft zij de zorgvuldigheid die zij in het verkeer met de cliënt in acht dient te nemen op grove wijze veronachtzaamd, waardoor zij ernstige wanprestatie heeft gepleegd (conclusie van repliek onder 27.2).
Naar mijn mening kan ten minste een deel van de voormelde omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of het beroep op de art. 12 en Pro 13 ABV in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij teken ik aan dat het m.i. niet vruchtbaar is een onderscheid te maken tussen exoneratiebedingen in strikte zin en tussen bedingen waarin, zoals het hof het heeft uitgedrukt, 'voorschriften worden gegeven die de aansprakelijkheid van de bank rechtstreeks of indirect beïnvloeden.' Vgl. in dit verband ook Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1728 en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 364, eerste al.
Het hof heeft op die omstandigheden echter niet expliciet acht geslagen. Nu zou ik het wel verdedigbaar achten om tenminste ten aanzien van een deel dier omstandigheden aan te nemen dat het hof hen wel in de overwegingen heeft betrokken en het daaraan ontleende argument impliciet heeft verworpen, maar gelet op het arrest van 12 mei 2000 (met name in relatie tot de daaraan voorafgaande conclusie onder 7) lijkt mij dat niet voldoende: volgens dat arrest had uit 's hofs arrest moeten blijken of en zo ja op welke wijze het hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Nu dit niet het geval is, dient het arrest m.i. te worden vernietigd opdat het gewicht van die omstandigheden na verwijzing alsnog kan worden vastgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Bij de rechtbank trad ook International Finance Trust Company Ltd. (Travel Trust) als eisende partij op. Deze partij speelt in appel geen rol meer.
2 Lees: artikelen.