Conclusie
Mr Jörg
Nr. 01738/00
Zitting 12 december 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. De enkelvoudige kamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij vonnis (bedoeld zal zijn: arrest) van 26 januari 2000 verzoeker ter zake van “overtreding van artikel 8, tweede lid aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van ƒ 2500,- subsidiair 35 dagen hechtenis met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr M.S. van Knippenberg, advocaat te Enschede, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de inleidende dagvaarding niet nietig heeft verklaard, althans ten onrechte het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk heeft verklaard.
4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft verzoekers raadsman onder meer het volgende aangevoerd:
“2.
()
In de onderhavige zaak dient de dagvaarding echter nietig te worden verklaard wegens strijd met artikel 258 lid 1 Sv Pro. De dagvaarding is namelijk niet vanwege de Officier van Justitie aanhangig gemaakt. Het ontbreken van de ondertekening op de dagvaarding is slechts één van de aanwijzingen daarvoor. Uit het proces-verbaal zoals dat opgemaakt is door de verbalisanten blijkt dat de dagvaarding is opgesteld althans verder ingevuld door deze verbalisanten zonder dat hieraan een Officier van Justitie te pas is gekomen. Het feit dat zij een hoofdinspecteur van politie, tevens hulpofficier van Justitie, hieromtrent hebben benaderd doet hieraan niet af. De dagvaarding is niet afkomstig vanwege de Officier van Justitie, en is daarom nietig. De vraag rijst of een dergelijke nietigheid gedekt kon worden door de aanwezigheid van de verdachte ter zitting.
3.
Indien u niet over gaat tot het nietig verklaren van de dagvaarding dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard. De beslissing tot vervolging is immers niet door de Officier van Justitie genomen maar door de verbalisanten. Het bij de politierechter terzake gevoerde verweer is verworpen met een verwijzing naar een regeling die door de Officier van Justitie is opgesteld met goedkeuring van de Procureur-Generaal van uw gerechtshof. De politierechter meent dat weliswaar verbalisanten waren belast met de uitvoering doch dat de beslissing tot vervolging was genomen door de Officier van Justitie, kennelijk door het opstellen van de regeling. Anders dan de politierechter stel ik mij op het standpunt dat in casu de beslissing om tot vervolging over te gaan niet is genomen door de Officier van Justitie. Mijns inziens houdt een vervolgingsbeslissing een beslissing in een specifiek geval in ten aanzien van een specifiek feit en een specifieke verdachte. Een Officier van Justitie kan niet een vervolgingsbeslissing nemen terzake van feiten die zich nog niet hebben voorgedaan.
4.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997, NJ 1998, 49 valt af te leiden dat onder zeer strikte voorwaarden een vervolgingsbeslissing krachtens schriftelijk mandaat door het uitbrengen van een dagvaarding door ambtenaren niet zijnde Officieren van Justitie die aan het parket van de Officier van Justitie zijn verbonden is toegestaan. Dit ziet op de dagvaarding door de parketsecretaris, een casus waarover het nodige te doen is geweest.
5.
De Hoge Raad lijkt te anticiperen op het wetsvoorstel tot Herziening van de Wet RO. Het mandateren van bevoegdheden door het Openbaar Ministerie zal daardoor wettelijke grondslag krijgen. De bevoegdheden van de Officier van Justitie zullen kunnen worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar (art. 126 RO Pro).
6.
Dat ook de Hoge Raad specifiek denkt aan bij het parket werkzame ambtenaren blijkt uit overweging 5.3 van het hierboven aangehaalde arrest, waarin in de formulering ook uitdrukkelijk wordt gesproken over “ambtenaren niet zijnde Officieren van Justitie die aan het parket van Officier van Justitie zijn verbonden.”
7.
Over de vervolgingsbeslissing genomen door een politieambtenaar wordt in de Memorie van Toelichting (TK 1996 - 1997, 25.392, nr. 3, pagina 41) opgemerkt: “voorts volgt uit het eerste lid dat op grond van die bepaling slechts mandaat kan worden verleend aan andere bij het betreffende parket werkzame ambtenaren. Dit betekent derhalve dat (…) op grond van deze bepaling niet kan worden gemandateerd aan ambtenaren die niet bij het parket werkzaam zijn, zoals bijvoorbeeld politieambtenaren”.
8.
Uit het voorgaande volgt dat door de Hoge Raad wordt toegestaan dat een parketsecretaris, een ambtenaar verbonden aan het parket van de Officier van Justitie, belast is met de uitvoering van de hierboven bedoelde strikte richtlijnen van de Officier van Justitie. De uitvoering van deze richtlijnen door politieambtenaren, niet verbonden aan het parket van de Officier van Justitie, is niet toegestaan.
9.
De omstandigheid dat de Officier van Justitie altijd nog de dagvaarding voor de zitting kan intrekken of ter zitting een aanhouding kan verzoeken voor nader onderzoek maakt het voorgaande niet anders. De vervolgingsbeslissing is reeds genomen door de politieambtenaren. De Officier van Justitie rest slechts een toets of bijvoorbeeld de zaak "haalbaar" is. Een Officier van Justitie zal niet snel tot intrekking van een eenmaal uitgereikte dagvaarding overgaan aangezien hij of zij de politie niet zal willen afvallen. Het afzien van vervolging in verband met opportuniteitsoverwegingen zal echter niet of nauwelijks plaatsvinden. De zittingstijd is reeds gereserveerd, de stukken liggen gereed en () slechts in uitzonderingsgevallen zal de Officier van Justitie beslissen dat de zaak geen doorgang dient te vinden.
10.
Dat mandatering enkel is toegestaan indien het een ambtenaar betreft die aan het parket van de Officier van Justitie verbonden is wordt ook verdedigd door prof. mr. T.M. Schalken in de noot onder eerdergenoemd arrest. In gelijke zin laten zich uit mr. Teeuwissen (Advocatenblad 3 oktober 1997) en mr. Boxem (Advocatenblad 6 februari 1998).” (Bedoeld zal zijn mr Boksem, NJ.)
5. Het hof heeft deze op art. 348 en Pro 349 Sv gebaseerde verweren verworpen in de laatste rubriek van het arrest met als opschrift “Bijkomende beslissingen”, in plaats van voorafgaande aan de vragen van 350 Sv, en heeft daartoe overwogen:
“Het beroep op nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg op grond dat deze niet vanwege de officier van justitie zou zijn betekend, wordt verworpen. De dagvaarding is in het onderhavige geval opgesteld en betekend door een politieambtenaar ingevolge een hem daartoe vooraf in algemene termen verleende toestemming van de officier van justitie en is aldus vanwege de officier van justitie betekend.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond dat de vervolgingsbeslissing niet door de officier van justitie is genomen wordt eveneens verworpen. Het is juist dat het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid tot het nemen van de vervolgingsbeslissing opdraagt aan de officier van justitie, maar de wet verzet zich er niet tegen dat die bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden krachtens schriftelijk mandaat wordt uitgeoefend door een daartoe naar het oordeel van de officier van justitie geschikte andere ambtenaar. Dat dat geval zich hier voordoet is door de verdachte niet bestreden en het tegendeel is ook niet aannemelijk geworden.”
6. Aan verzoeker is tenlastegelegd dat hij zich op of omstreeks 19 juli 1999 zou hebben schuldig gemaakt aan - populair gezegd - rijden onder invloed.
7. Het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie houdt in dat dit is opgemaakt door A.J.M. Assink, hoofdagent van politie Twente, en K.J. Groos, brigadier van politie Twente, en voorts:
“AKTE VAN UITREIKING/DAGVAARDING:
Ik, tweede verbalisant, heb op het [bureau] van politie te Hermandad 2 [t]e Enschede, in overleg met en met toestemming van een hulpofficier van justitie, in persoon aan de verdachte een gerechtelijk schrijven, bevattende een dagvaarding, met parketnummer 08.030448/99, afkomstig van de Officier van Justitie bij het Arrondissementsparket te Almelo, aan de verdachte voornoemd uitgereikt, teneinde te verschijnen ter terechtzitting van de politierechter te Almelo op 30 september 1999 om 09:45 uur.”
8. Op de inleidende dagvaarding zijn handmatig het parketnummer, de persoonsgegevens van verzoeker, de datum en het tijdstip waarop de zaak ter terechtzitting wordt behandeld aangebracht en voorts is in de tenlastelegging handmatig ingevuld op welke datum, in welke gemeente en met wat voor soort voertuig het feit zou zijn begaan alsmede wat het ademalcoholgehalte was waarmee verzoeker volgens het onderzoeksresultaat van de ademanalyse zou hebben gereden. De aanhef van de dagvaarding vermeldt dat verzoeker door de officier van justitie in het arrondissement Almelo wordt gedagvaard.
9. Ten aanzien van de in het middel vervatte klacht dat het hof het verweer, inhoudende dat de inleidende dagvaarding nietig is daar deze in strijd met art. 258, eerste lid, Sv niet vanwege de officier van justitie is betekend, ten onrechte heeft verworpen, geldt het volgende.
10. Voornoemde bepaling houdt in dat de zaak ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt door een dagvaarding die vanwege de officier van justitie aan de verdachte wordt betekend. Ingevolge art. 587, tweede lid, Sv kan de uitreiking van een gerechtelijk schrijven door het openbaar ministerie worden opgedragen aan onder meer een ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak. De tweede verbalisant is, zo vermeldt het reeds aangehaalde proces-verbaal, brigadier van politie Twente, en derhalve aangesteld voor de uitvoering van de politietaak.
Het hof heeft het verweer terecht verworpen, wat er zij van de daartoe gegeven motivering.
11. De eerste klacht van het middel faalt dus.
12. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging, aangezien de vervolgingsbeslissing niet is genomen door de officier van justitie maar door de opsporingsambtenaar kan het evenmin tot cassatie leiden. Indien de vervolgingsbeslissing door een daartoe onbevoegde persoon wordt genomen leidt dit tot nietigheid van de dagvaarding en niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (vgl. HR 14 maart 2000, NJ 2000, 423 m.nt. ’tH).
Het hof heeft dit verweer derhalve terecht verworpen wat er ook zij van zijn overwegingen dienaangaande.
13. Hoewel het middel tevergeefs is voorgesteld, wil ik naar aanleiding van het middel wel een ambtshalve opmerking maken.
14. Art. 126 RO Pro luidt sinds de inwerkingtreding op 1 juni 1999 van de wet van 19 april 1999, Stb. 194 - en dus ten tijde van het tenlastegelegde feit (19 juli 1999) - als volgt:
“1. De uitoefening van een of meer bevoegdheden van de officier van justitie of de advocaat-generaal kan worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar voor zover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd.
2. ()
3. De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid, kan niet aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar worden opgedragen indien de regeling waarop de bevoegdheid steunt of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. ()”
15. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot voornoemde wet heeft geleid, houdt onder meer in:
“Voorts volgt uit het eerste lid dat op grond van die bepaling slechts mandaat kan worden verleend aan andere bij het betreffende parket werkzame ambtenaren. Dit betekent dat - los van de gevallen waarin mandaat überhaupt niet mogelijk is - op grond van deze bepaling niet kan worden gemandateerd aan ambtenaren die niet bij het parket werkzaam zijn, zoals bijvoorbeeld politieambtenaren. Indien dergelijke rechtsfiguren wenselijk worden geacht, verdient het aanbeveling daartoe een specifieke wettelijke grondslag te creëren, tenzij kan worden teruggevallen op de regeling van mandaat in de Algemene wet bestuursrecht.”
(Handelingen II, 1996 - 1997, 25 392, nr. 3, p. 41).
16. Door in het algemeen te overwegen dat de wet zich er niet tegen verzet dat de bevoegdheid tot het nemen van de vervolgingsbeslissing onder bepaalde voorwaarden krachtens schriftelijk mandaat kan worden uitgeoefend door een daartoe naar het oordeel van de officier van justitie geschikte ambtenaar heeft het hof miskend dat de wet zich daar nu juist wel tegen verzet.
17. Behalve de wet stond overigens ook de rechtspraak van Uw Raad aan de redenering van het hof in de weg. In het arrest van 1 juli 1997, NJ 1998, 49 m.nt. Sch heeft Uw Raad geoordeeld dat het stelsel van strafvordering zich niet verzet tegen het onder bepaalde voorwaarden krachtens schriftelijk mandaat uitbrengen van een dagvaarding door daartoe gekwalificeerde ambtenaren, niet zijnde officieren van justitie, die aan het parket van de officier van justitie zijn verbonden. De beslissing tot vervolging kan door de officier van justitie evenwel niet aan politieambtenaren worden gemandateerd. Dit standpunt werd herhaald in HR NJ 2000, 423.
18. Ondanks de verkeerde juridische vaten waarin de raadsman zijn verweer heeft gegoten, had het hof op grond van hetgeen hiervoor onder 14 tot en met 17 is overwogen de juistheid van de door de verdediging naar voren gebrachte stelling dat in deze zaak de vervolgingsbeslissing is genomen door een politieambtenaar (de tweede verbalisant, NJ) en niet door een aan het parket van de officier van justitie verbonden ambtenaar niet in het midden mogen laten, maar moeten onderzoeken of de dagvaarding krachtens een opdracht van de officier van justitie is uitgebracht. Indien de dagvaarding niet krachtens een opdracht van de officier van justitie was uitgebracht dan zou dit immers nietigheid van de inleidende dagvaarding tot gevolg hebben (vgl. HR NJ 2000, 423, rov. 3.7).
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG