Conclusie
Nr. 03363/00
Mr Machielse
Zitting 19 juni 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 18 mei 2000 de inleidende dagvaarding nietig verklaard.
2. De Procureur-Generaal bij het Gerechtshof heeft beroep in cassatie aangetekend en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Gerechtshof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting althans zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Het hof heeft zijn beslissing als volgt geadstrueerd:
In hoger beroep is gebleken dat de dagvaarding van de verdachte om op 2 november 1999 ter terechtzitting in eerste aanleg te verschijnen, is uitgereikt door een politie-ambtenaar, zonder dat daar een specifieke opdracht tot vervolging van de officier van justitie of een daartoe gemandateerde parketfunctionaris aan ten grondslag heeft gelegen.
Daarom dient die dagvaarding, gelet op het op 1 juni 1999 in werking getreden artikel 126 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie en op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 maart 2000, nr 112.260, nietig te worden verklaard. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd.
3.3. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de politie in deze geen enkele beleidsvrijheid heeft en slechts een categorale vervolgingsbeslissing van het OM uitvoert. De politie doet niet meer dan de dagvaarding uitreiken conform de regels die door de hoofdofficier van justitie ter uitvoering van de Aanwijzing inzake rijden onder invloed van het College van Procureurs-generaal zijn gesteld.(1)
3.4. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat het Gerechtshof de dagvaarding nietig heeft verklaard omdat het OM de vervolgingsbeslissing aan de politie zou hebben overgedragen, maar dat kan ik in de overweging niet lezen. De overweging lees ik aldus dat de uitreiking is geschied door een politieambtenaar en dat aan het Gerechtshof niet is gebleken dat aan die uitreiking een vervolgingsbeslissing van de Officier van justitie of een door deze gemandateerde functionaris ten grondslag heeft gelegen. Maar dat wil nog niet zeggen dat de beslissing van het hof daarmee onberispelijk is.
3.5. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat de inleidende dagvaarding geldig is. De Advocaat-generaal heeft daartoe, mede naar aanleiding van de mededeling van de korte inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2000, gr. nr. 112.260, door de voorzitter, blijkens het proces-verbaal in appèl het volgende betoogd:
"De advocaat-generaal voert het woord en stelt dat voornoemd arrest van de Hoge Raad is gewezen in een hennepzaak. In softdrugszaken speelt het gedoogbeleid een rol in de vervolgingsbeslissing. Afhankelijk van de aangetroffen hoeveelheid softrugs dient wél of niet tot vervolging te worden overgegaan. Dit betekent dat per individueel geval een beslissing tot gedogen óf tot vervolgen wordt genomen. In dergelijke gevallen een vervolgingsbeslissing overlaten aan de politie, moest welhaast een reactie bij de Hoge Raad teweeg brengen. De uitspraak kwam derhalve niet onverwacht, aldus de advocaat-generaal.
Bij zaken betreffende rijden onder invloed bestaat géén gedoogbeleid. Er is geen keuzemogelijkheid aanwezig: er volgt altijd een justitiële reactie. De politie heeft in deze alcoholzaken de permanente opdracht tot vervolging van het openbaar ministerie. De vervolgingsbeslissing wordt in dergelijke zaken niet door de politie genomen, doch enkel administratief uitgevoerd. Zij voert dus enkel bestaand justitiebeleid uit: dóór de politie uit naam van het openbaar ministerie.
De advocaat-generaal refereert aan een arrest van dit gerechtshof d.d. 01.02.1999, waarin het direct dagvaarden in een alcoholzaak te Rotterdam ter discussie stond. Het hof oordeelde dat door de politie, in opdracht van het openbaar ministerie de dagvaardingen waren uitgereikt, en verklaarde het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk in zijn vervolging.
De advocaat-generaal merkt hierbij op dat de politiebureaus in Rotterdam-Rijnmond middels het ORKA-systeem in directe verbinding staan met het parket van de Officier van Justitie, zodat na gegevensinvoer op het politiebureau, de vervolgingsbeslissing -geautomatiseerd- wordt genomen door het parket. De verbalisant(en) heeft/hebben geen keuze om anders dan de software toelaat de procedure te doorlopen. De betrokken verbalisant neem dus geen vervolgingsbeslissing. Dat de dagvaarding uit de printer van het politiebureau rolt, doet daaraan, volgens de advocaat-generaal, niets af.
Voorts deelt de advocaat-generaal mede dat in het arrondissement te Rotterdam, ook na voormeld arrest van de Hoge Raad, het direct dagvaarden ongewijzigd voortgang vindt.
Tot slot verwijst de advocaat-generaal naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 3 januari 1989, nr. 83457, waarin wordt gesteld dat een niet door de officier van justitie ondertekende dagvaarding geldig is."
3.6. Als ik het Gerechtshof goed begrijp vindt die praktijk middels het ORKA-systeem in zijn ogen geen genade omdat door of namens de officier van justitie per vervolging een specifieke opdracht tot vervolging zou moeten worden gegeven en dat daaraan niet afdoet dat de dagvaarding automatisch via een verbinding tussen het parket en het politiebureau wordt opgemaakt.
3.7. De beslissing tot vervolging komt ingevolge art. 167 Sv Pro toe aan de officier van justitie. De officier kan aan ambtenaren bij het parket werkzaam, mandaat geven tot het nemen van de vervolgingsbeslissing, maar kan niet aan de politie opdragen deze beslissing te nemen. Dat ligt besloten in art. 126 RO Pro en was al voor 1 juni 1999, de datum waarop art. 126 RO Pro in werking trad, door de Hoge Raad uitgemaakt.(2) Volgens art. 126 RO Pro, dat in deze zaak ook van toepassing is nu de dagvaarding is uitgereikt op 28 juni 1999, kan de uitoefening van een of meer bevoegdheden van de officier van justitie - zoals het nemen van de beslissing om tot vervolging van een bepaalde verdachte over te gaan - worden opgedragen aan een ander doch slechts wanneer deze een bij het parket werkzame ambtenaar is en voorzover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd.(3)
De Hoge Raad heeft ook nog verduidelijkt dat de officier het mandaat aan de parketambtenaar uitdrukkelijk en in schriftelijke vorm moet geven(4) en dat een richtlijn dat mandaat niet kan vervangen.(5)
3.8. De Aanwijzing inzake rijden onder invloed van het College van procureurs-generaal, aan de hoofden der parketten gericht, bevat de regels die het vervolgingsbeleid van het OM onder meer ten aanzien van het rijden onder invloed bepalen. De Aanwijzing berust op art. 130 lid 4 RO Pro dat aan het College de bevoegdheid toekent algemene en bijzondere aanwijzingen te geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie. De hoofden der parketten zijn volgens art. 139 RO Pro in hun ambtsuitoefening ondergeschikt aan het College van procureurs-generaal, terwijl de andere bij een parket werkzame ambtenaren in hun ambtsuitoefening weer ondergeschikt zijn aan het hoofd van het parket.
Wanneer met inachtneming van de wettelijke voorschriften een adem- of bloedmonster is genomen, zodat het resultaat van het onderzoek voor het bewijs kan worden gebruikt, zal - aldus de Aanwijzing - een vervolging op basis van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a of b, WVW 94 dienen te worden ingesteld.
De Aanwijzing is een door een bestuursorgaan (binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde) behoorlijk bekend gemaakte regeling omtrent de uitoefening van zijn beleid die er zich toe leent jegens de betrokkenen als een rechtsregel te worden toegepast. Betrokkenen kunnen erin lezen in welke gevallen hun een politietransactie toekomt, onder welke omstandigheden zij recht hebben op een tegenonderzoek door een arts naar eigen keuze et cetera.
De rechter behoeft zulke richtlijnen niet zelf toe te passen, maar het OM kan er wel op worden aangesproken en de Hoge Raad kan toetsen of een rechter zo een richtlijn wel juist heeft uitgelegd. In de onderhavige zaak gaat het er niet om of de Aanwijzing verkeerd is uitgelegd, want het Gerechtshof heeft zich helemaal niet daarover uitgelaten. Wel komt het mij voor dat het hof geacht moet worden van de Aanwijzing kennis te dragen. Zoals ik eerder schreef kan een aanwijzing of richtlijn volgens de Hoge Raad een door de Officier van justitie uitdrukkelijk en in schriftelijke vorm gegeven mandaat niet vervangen, maar hetgeen de Advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft aangevoerd vestigt het vermoeden dat de dagvaarding op het parket wordt aangemaakt(6) en vervolgens bij de politie wordt uitgeprint. Indien dat systeem op gezag van het hoofd van het parket is opgezet ter uitvoering van de Aanwijzing en berust op een duidelijke en schriftelijke instructie van de (Hoofd)Officier van justitie zou ik menen dat de dagvaarding door het OM is opgesteld en vervolgens door de politie is uitgereikt. De dagvaarding is dan afkomstig van het parket en is opgemaakt volgens een door de (Hoofd)officier aangegeven stramien. In zo een geval zal, dunkt mij, aan de eisen die art. 126 RO Pro stelt, voldaan kunnen zijn met name als de maatregelen die zijn getroffen en de schriftelijke instructies die zijn gegeven een zodanige inhoud hebben dat volstrekt duidelijk is om welke misdrijven het precies gaat. Dan zijn die instructies voldoende onderscheidend en toegespitst. Aan hetgeen de Advocaat-generaal ter terechtzitting heeft verklaard valt een ernstig vermoeden te ontlenen dat het ORKA-systeem zodanige instructies bevat en dat dat systeem draait op gezag van de (Hoofd)officier van justitie. Tegen dat licht bezien is de beslissing van het Gerechtshof niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had mijns inziens een nader onderzoek moeten instellen, of althans hebben doen blijken zo een nader onderzoek te hebben ingesteld en wat de uitkomsten daarvan waren. Nu blijft onzeker of het hof van mening was dat het ORKA-systeem anders is ingericht dan de Advocaat-generaal schilderde, of dat het hof de inrichting van het door de Advocaat-generaal geschetste mechanisme en de daaraan ten grondslag liggende beslissingen onvoldoende oordeelde.
De beslissing is daarom naar mijn oordeel inderdaad ontoereikend gemotiveerd.
4. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad het arrest vernietigt en de strafzaak terugwijst naar het gerechtshof te 's-Gravenhage opdat het hof opnieuw de geldigheid van de inleidende dagvaarding zal onderzoeken en eventueel de strafzaak op het bestaande beroep verder zal berechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dat zulks geen ongeoorloofde mandatering oplevert nu de politie geen enkele beleidsvrijheid heeft betoogt ook prof. mr. H. de Doelder in Trema, 2000, p. 283. Overigens veroordeelt De Doelder wel de praktijk dat de politie op het bureau een dagvaarding uitreikt namens het OM. Dat zou weer wel een ongeoorloofde mandatering zijn. Ik moet bekennen dat ik het verschil tussen beide situaties niet zo zwaar vind als de auteur dat kennelijk doet.
2 HR NJ 1998,49 m.nt. Sch. Voor litteratuur en jurisprudentie over het mandaat aan de parketsecretaris moge ik verwijzen naar de rijk gedocumenteerde conclusie van mijn ambtgenoot mr Fokkens voor dit arrest.
3 HR NJ 2001,309 met conclusie met vindplaatsen van de hand van mijn ambtgenoot mr Jörg.
4 HR 20 maart 2001, NJB 2001,78, p.729.
5 HR NJ 2000,423 m.nt. tH.
6 De dagvaarding begint ook met de aanhef ARRONDISSEMENTSPARKET te DORDRECHT en houdt in dat de officier van justitie dagvaardt.