Conclusie
Mr Van Kalmthout
Nr. 35.653
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994/95
Parket, 3 oktober 2000
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar college,
Deze procedure betreft een geval waarin twee gelieerde vennootschappen met elkaar hebben gehandeld op deels onzakelijke gronden. Het bijzondere daarbij is dat het onzakelijke element in de onderlinge verhouding betrekking heeft op de verdeling van valutarisico's. Het gaat dus om wisselkoersproblematiek in intercompany-transacties. Een enigszins vergelijkbare kwestie was aan de orde in uw arrest van 8 november 1995, BNB 1996/64.
1. Beschrijving van de zaak
1.1. X B.V. (hierna: belanghebbende) is een vennootschap behorend tot het B-concern. De moedermaatschappij van dit concern is feitelijk in Hong Kong gevestigd.
1.2. Belanghebbende handelt in computersystemen en software. Zij neemt computeronderdelen af van een andere, evenals de moedermaatschappij in Hong Kong gevestigde concernvennootschap, B Ltd.
1.3. De computeronderdelen die belanghebbende bij B Ltd. inkoopt hebben een prijs in Amerikaanse dollars. Bij de facturering rekent B Ltd. de in dollars luidende koopprijs echter om in Nederlandse guldens, naar de wisselkoers op de datum van de factuur. Betaling vindt niet onmiddellijk plaats. De in rekening gebrachte bedragen worden door belanghebbende enige tijd schuldig gebleven.
1.4. In concernverband is een bijzondere regeling getroffen voor de aflossing van de schulden van belanghebbende aan B Ltd.. Die regeling is laatstelijk door de moedermaatschappij van het concern in een brief aan B Ltd. van 3 januari 1996 als volgt omschreven:
"(...) In case the USD has declined versus the NLG in the period between the supply of the goods by B Ltd. and the repayment of the debt, X B.V. will be granted a benefit. The benefit will be that the repayments by X B.V. in USD shall be translated into NLG at the exchange rate ruling at the moment that the supplied goods were invoiced.
In case the NLG has declined versus the USD in the period between the supply of the goods and the repayment of the debt, the exchange rate ruling at the time of the repayment will be applicable. The special arrangement can thus only be beneficial for X B.V."
1.5. In feite lost belanghebbende hetzij in guldens, hetzij in dollars af. Ingeval zij in dollars aflost, heeft zij de keuze - op grond van de hiervoor vermelde bijzondere regeling - de op de facturen vermelde guldensbedragen om te rekenen volgens de wisselkoers op de dag van betaling of volgens de wisselkoers op de dag van facturering. Uiteraard gebruikt belanghebbende de voor haar gunstigste koers.
1.6. Belanghebbende heeft een boekjaar dat loopt van 1 april t/m 31 maart. In het boekjaar 1994/1995, waarop deze procedure betrekking heeft, is de Amerikaanse dollar in waarde gedaald ten opzichte van de Nederlandse gulden. Doordat belanghebbende op haar schulden aan B Ltd. aflossingen heeft gedaan in dollars, heeft zij in dit jaar een voordeel van ƒ 214.598 behaald.
1.7. Tegenover de Inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur), en later voor het Hof, heeft belanghebbende zich primair op standpunt gesteld dat het valutavoordeel van ƒ 214.598 niet tot haar belastbare winst gerekend kan worden. Belanghebbende stelt dat het valutavoordeel zijn grond vindt in een informele kapitaalstorting en haar niet is opgekomen in de uitoefening van haar onderneming.
1.8. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat zelfs een hoger bedrag, te weten ƒ 304.798, als informele kapitaalstorting uit haar belastbare winst geëlimineerd dient te worden. Naar zij heeft betoogd zou zij in strikt zakelijke verhoudingen jaarlijks een vergoeding aan B Ltd. hebben moeten voldoen als tegenprestatie voor de bijzondere aflossingregeling die haar is gegund, en zou deze vergoeding in het onderhavige jaar
ƒ 304.798 hebben belopen. Dat B Ltd. van een dergelijke vergoeding heeft afgezien, is volgens belanghebbende slechts terug te voeren op de aandeelhoudersrelaties.
1.9. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende betwist. Hij neemt het standpunt in dat de schuld van belanghebbende aan B Ltd. voor de heffing van de vennootschapsbelasting als een dollarschuld behandeld dient te worden. De consequentie van dit standpunt is dat koersverschillen op de schuld deel uitmaken van de belastbare winst van belanghebbende. Voor het geval belanghebbende overeenkomstig haar subsidaire stelling jaarlijks een vergoeding voor de bijzondere aflossingsregeling ten laste van haar belastbare winst zou mogen brengen heeft de Inspecteur aangevoerd dat het bedrag daarvan voor het onderhavige jaar niet hoger gesteld kan worden dan ƒ 30.479.
1.10. Het Hof 's-Gravenhage heeft zowel de primaire stelling als de subsidiaire stelling van belanghebbende verworpen.
1.11. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft drie middelen van cassatie aangevoerd, die alle uitsluitend betrekking hebben op de verwerping door het Hof van haar primaire stelling.
1.12. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
2. Nadere beschouwing van het primaire geschilpunt
2.1. Over de economische consequenties van de voor belanghebbende geldende bijzondere aflossingsregeling heeft geen verschil van mening bestaan, voor zover ik kan zien. Belanghebbende en de Inspecteur waren het erover eens dat de regeling bewerkstelligt dat belanghebbende ingeval van een koersstijging van de Amerikaanse dollar geen valutaverlies op haar schulden behoeft te lijden, doch daarentegen ingeval van een koersdaling van de dollar wel een valutawinst kan behalen.
2.2. Waarover partijen voor het Hof hebben gestreden was enkel de vraag naar de fiscale gevolgen van de aflossingsregeling. De opvatting van belanghebbende is, dat de door haar te behalen valutavoordelen onbelast zijn omdat zij informele kapitaalstortingen vormen. De zienswijze van de Inspecteur is, dat de valutavoordelen gewoon winst uit onderneming opleveren, maar dat zich kapitaalstortingen in belanghebbende voordoen naargelang laatstgenoemde, bij een stijging van de dollarkoers, gevrijwaard blijft van valutanadelen. In de benadering van de Inspecteur mag belanghebbende eventuele valutanadelen ten laste van haar belastbare winst brengen, ook al komen deze niet in haar boeken tot uitdrukking.
2.3. De vraag is derhalve: zijn de valutawinsten onbelast, of zijn de (fictieve) valutaverliezen aftrekbaar? Voor het antwoord op deze vraag is bepalend, hoe de schulden van belanghebbende aan B Ltd. voor de heffing van de vennootschapsbelasting moeten worden beschouwd; als schulden in guldens dan wel als schulden in Amerikaanse dollars.
2.4. Belanghebbende heeft voor het Hof steeds gesteld dat de schulden in feite - naar de bedoeling van haar en B Ltd. - guldensschulden waren, en dat deze voor de vennootschapsbelasting ook als zodanig behandeld behoren te worden.
2.5. De stellingname van de Inspecteur was minder eenduidig. In zijn vertoogschrift beziet de Inspecteur de kwestie van de informele kapitaalstorting mede vanuit de positie van B Ltd. Daarbij lijkt hij ervan uit te gaan dat B Ltd. een boekhouding voert in Amerikaanse dollars en dat ook haar vorderingen op belanghebbende in Amerikaanse dollars luidden.(1) Maar uit de conclusie van dupliek blijkt dat dit toch niet de essentie van zijn standpunt was. In de conclusie van dupliek betoogt de Inspecteur namelijk:
"Inzake 6.1. van het vertoogschrift
In casu gaat het om partijen die een onzakelijke overeenkomst hebben gesloten. Om tot een fiscaal zuiver resultaat te komen dienen onzakelijke elementen geëlimineerd te worden.
In mijn vertoogschrift heb ik dit gedaan door te vergelijken met een onafhankelijke derde die goederen koopt in Hong Kong. Ik verwijs u naar [par.] 6 van het vertoogschrift. Ik ben daarbij uitgegaan van facturen in dollars omdat dit in een onafhankelijke relatie ook zo geweest zou zijn. In het handelsverkeer is het gebruikelijk dat er moet worden betaald in de valuta van de verkoper.
Inzake 6.2 van het vertoogschrift
(...)
In mijn vertoogschrift ben ik voor de winstbepaling van B Ltd. uitgegaan van een winstbepaling in dollars. In haar conclusie van repliek stelt belanghebbende dat B Ltd. haar vorderingen in guldens boekt. In de boekhouding kunnen uiteraard rekeningen in guldens voorkomen. De winstbepaling van een Hong Kong vennootschap zal echter in (Hong Kong) dollars luiden. Op basis van die valuta dient ook bepaald te worden of de vennootschap een winst of verlies heeft gemaakt. Dit blijkt ook uit de jaarrekening van B Ltd. Hong Kong. Deze luidt in dollars.
(...)
Conclusie en algemene beschouwing
In tegenstelling tot belanghebbende ben ik niet van mening dat het geschilpunt is of vorderingsrechten van B Ltd. in guldens of in dollars luiden. In geschil is of het door X B.V. behaalde voordeel ad ƒ 214.598,-- een normaal ondernemingsvoordeel is dan wel moet worden aangemerkt als storting van informeel kapitaal.
Zoals hierboven, en in mijn vertoogschrift, betoogd ben ik van mening dat een onafhankelijke derde in het onderhavige jaar het zelfde voordeel zou hebben behaald. Van een storting van informeel kapitaal is dan geen sprake. Daarnaast heeft B Ltd. zich geen voordeel laten ontgaan. Er is dus ook geen stortende partij aanwezig. (...)"
2.7. Derhalve heeft de Inspecteur uiteindelijk niet ontkend dat de schulden van belanghebbende aan B Ltd. de facto in Nederlandse guldens luidden; hij heeft dat verder in het midden gelaten. De Inspecteur meent evenwel dat voor de bepaling van de belastbare winst van belanghebbende (zo nodig) gefingeerd dient te worden dat de schulden in Amerikaanse dollars luidden, omdat zakelijk handelende partijen hun vordering-schuldverhouding in Amerikaanse dollars zouden hebben uitgedrukt.
3. De beslissing van het Hof op het primaire geschilpunt
3.1. De uitspraak van het Hof laat mijns inziens geen andere lezing toe, dan dat het Hof heeft aangenomen dat de schulden van belanghebbende aan B Ltd. in werkelijkheid schulden in Nederlandse guldens waren. In punt 3.3. van de uitspraak, onder het kopje "Feiten", is immers met zoveel woorden vermeld:
"Voor belanghebbende ontstonden derhalve in NLG luidende schulden aan B Ltd."
3.2. In r.o. 6.5. heeft het Hof evenwel overwogen dat voor de beslechting van het primaire geschilpunt doorslaggevend is of in zakelijke verhoudingen facturering in Amerikaanse dollars dan wel facturering in Nederlandse guldens als maatgevend moet worden aangemerkt. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met hetgeen de Inspecteur heeft verdedigd.
3.3. Op r.o. 6.5. voortbouwend heeft het Hof in r.o. 6.6. geoordeeld:
"Het komt het Hof aannemelijk voor dat in zakelijke verhoudingen tussen onafhankelijke, doch overigens vergelijkbare, partijen/contractanten facturering en betaling in USD normaal, althans gebruikelijk, zijn. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de leverancier zijn prijzen zelf vaststelt in USD en dat aannemelijk is dat in de computerbranche in internationale verhoudingen als de onderhavige de USD de toonaangevende, althans de gangbare, valuta is. Facturering in NLG acht het Hof in dergelijke situaties niet gebruikelijk. (...)"
Op grond van dit oordeel heeft het Hof in r.o. 6.7. belanghebbendes opvatting dat het door haar behaalde valutavoordeel onbelast is, verworpen.
4. De cassatiemiddelen I en II
4.1. Zoals ik hiervóór onder 3.1. heb opgemerkt, heeft het Hof mijns inziens aangenomen dat de schulden van belanghebbende aan B Ltd. in guldens luidden. De twijfel die daarover wordt geuit in de inleidende opmerking van belanghebbendes aanvullende beroepschrift in cassatie, deel ik niet. Derhalve ga ik verder niet in op de mogelijkheid dat het Hof - in afwijking van de desbetreffende stelling van belanghebbende - is uitgegaan van schulden in Amerikaanse dollars.
4.2. De middelen I en II verwijten het Hof, kort gezegd, dat het de afwijzing van belanghebbendes primaire standpunt op een onjuiste rechtsopvatting heeft gebaseerd.
4.3. Doelend op de winstcorrectie die noodzakelijk is indien twee verbonden partijen onzakelijk met elkaar hebben gehandeld, betoogt belanghebbende in onderdeel 1 van
middel 1:
"(...) Het gaat te ver ook die elementen te elimineren, en waar nodig te substitueren, die op zichzelf bezien niet tot een onzakelijke bevoordeling van één der partijen leiden. De in het onderhavige geval door partijen gemaakte keuze voor de gulden als de munteenheid waarin de betalingen dienen te geschieden, is zo'n element. De keuze leidt op zichzelf beschouwd immers niet tot een onzakelijke bevoordeling van belanghebbende. De wisselkoers van de NLG ten opzichte van de USD kan zowel stijgen als dalen; beide elementen zijn verdisconteerd in de koers die op de valutamarkt tot stand komt. Men zou bij een contract in vreemde valuta van een zakelijk kanscontract kunnen spreken, mits een zakelijke wisselkoers is gehanteerd en ook de overige condities zakelijk zijn."
4.4. Het betoog dat de keuze voor een bepaalde munteenheid waarin de schulden van belanghebbende aan B Ltd. zijn uitgedrukt - de gulden - geen bewuste bevoordeling (of benadeling) van belanghebbende inhield, aangezien het latere verloop van de wisselkoersverhouding van de gulden met andere valuta, waaronder de Amerikaanse gulden, niet te voorspellen viel, is gegrond. Van deze keuze viel op voorhand niet te zeggen of zij in het voordeel dan wel in het nadeel van belanghebbende zou uitvallen.
4.5. De in onderdeel 1 van middel I aangevoerde klacht strookt ook met de dragende rechtsoverwegingen van uw Raad in BNB 1996/64, welk arrest overigens een spiegelbeeldsituatie betreft (een koersverlies, waarin de fiscus een uitdeling zag).:
"(...) Aan de omstandigheid dat belanghebbende overeenkomstig de binnen het concern geldende regels en met instemming van de Belgische SA de vaste gedragslijn volgde de leveranties aan laatstgenoemde vennootschap te factureren in US-dollars, kan geen aanwijzing worden ontleend dat belanghebbende aldus ten gerieve van de gemeenschappelijke aandeelhoudster en op grond van niet-zakelijke overwegingen een valutaverlies voor haar rekening heeft genomen. De enkele omstandigheid dat, nadat aanvankelijk was overeengekomen in guldens te factureren, de door belanghebbende en de SA consequent gevolgde gedragslijn een afwijking inhield van de desbetreffende in feite te dezer zake nimmer nageleefde overeenkomst, biedt geen grond voor een ander oordeel, aangezien niet valt in te zien dat van de door de betrokken vennootschappen nader gekozen gedragslijn slechts kon worden verwacht dat deze ten nadele van belanghebbende zou strekken."
4.6. Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat B Ltd. en belanghebbende reeds onzakelijk hebben gehandeld door hun vordering-schuldverhoudingen in Nederlandse guldens uit te drukken. Het andersluidende oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, of het berust, zoals het middel stelt, op een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre slaagt onderdeel 1 van middel 1.
4.7. Het voorgaande brengt ook mee dat niet doorslaggevend is of tussen onafhankelijke partijen, die overigens in vergelijkbare omstandigheden verkeren, facturering en betaling in Amerikaanse dollars normaal of gebruikelijk is. Onderdeel 1 van middel II klaagt terecht erover dat het Hof dit heeft miskend. Het middelonderdeel is in zoverre gegrond.
4.8. Het komt mij voor dat de overige onderdelen van de middelen I en II geen bespreking meer behoeven. Tussen belanghebbende en de Inspecteur was buiten geschil dat in ieder geval de bijzondere regeling op grond waarvan belanghebbende haar guldensschulden desgewenst mag aflossen in dollars, omgerekend tegen de koers op de factureringsdatum, onzakelijk was. Het als gevolg van deze regeling aan belanghebbende toegevallen valutavoordeel van
ƒ 214.598 kan niet tot haar belastbare winst worden gerekend.
4.9. Voor een vermindering van de belastbare winst met ƒ 304.798, overeenkomstig het subsidiaire standpunt van belanghebbende, zie ik geen reden. Dat standpunt was slechts voorwaardelijk voorgesteld, voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de schulden van belanghebbende aan B Ltd. voor de vennootschapsbelasting als dollarschulden behandeld moeten worden. Dit laatste blijkt niet het geval te zijn. Bovendien heeft het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende ongegrond bevonden en heeft belanghebbende die beslissing in cassatie niet bestreden.
5. Cassatiemiddel III
Nu ik de middelen I en II ten dele gegrond acht, is naar mijn mening aan middel III het belang komen te ontvallen. Daarom zie ik ook af van een bespreking van middel III.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de bestreden aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 47.502.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vertoogschrift Inspecteur, blz. 3, onder 6.2.