Conclusie
Rolnr. C99/200HR
Mr Strikwerda
Zt. 15 dec. 2000
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in dit cassatiegeding om de vraag of de Haagse President onder het EEX bevoegd is om kennis te nemen van de door thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], wonende in België, tegen thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], wonende in Nederland, ingestelde vordering in kort geding strekkende tot - kort gezegd - veroordeling van [eiser] tot nakoming van zijn toezegging om medewerking te verlenen aan de benoeming van [verweerder] tot mededirecteur van een Franse vennootschap.
2. Voor zover thans in cassatie van belang, komen de feiten op het volgende neer.
(i) Begin 1996 hebben [verweerder] en ene [betrokkene A] afgesproken om in Frankrijk onroerend goed projecten te ontwikkelen. Deze activiteiten zijn ondergebracht in de vennootschap Olympia France s.a.r.l. [Betrokkene A] is directeur van deze vennootschap.
(ii) De aandelen in Olympia France worden gehouden door de vennootschap Olympia Investment Nederland BV. [Eiser] en ene [betrokkene B] zijn beiden directeur van deze vennootschap.
(iii) Op 2 april 1997 heeft [betrokkene A] een verklaring opgesteld, die door [eiser] voor accoord is getekend en waarvan de inhoud als volgt luidt:
"Hierbij verklaar ik, [betrokkene A], er van meet af aan mee accoord te zijn gegaan dat [verweerder] van meet af aan mede directeur/gerant van Olympia France SA. zal zijn. [verweerder] heeft te kennen gegeven vooralsnog af te zien van deze benoeming, in ruil voor een aangehechte onherroepelijke volmacht (zie kopie). Indien [verweerder] echter zou besluiten toch prijs te stellen op zijn mededirecteurschap, verklaart [betrokkene A], hieraan onherroepelijk en zonder voorbehoud mee te werken en alles te ondernemen om deze benoeming te effectueren en voorzover nodig deze benoeming door de aandeelhouder te laten effectueren ..."
(iv) Ondanks diverse verzoeken c.q. sommaties van [verweerder] weigert [betrokkene A] een algemene vergadering van Olympia France bijeen te roepen, teneinde de benoeming van [verweerder] tot (mede)directeur van deze vennootschap te realiseren c.q. daaraan de benodigde medewerking te verlenen.
(v) [Eiser] weigert om [betrokkene A] te instrueren een algemene vergadering bijeen te roepen.
3. Bij exploit van 13 januari 1999 heeft [verweerder] [eiser] in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd - zakelijk weergegeven - dat [eiser], telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal worden veroordeeld om
a. zich strikt te houden aan de bepalingen c.q. inhoud van de verklaring van [betrokkene A];
b. zich akkoord te verklaren met het onmiddellijk bijeen roepen van een algemene vergadering van Olympia France met als agenda de benoeming van [verweerder] tot mededirecteur/gerant van Olympia France en terzake van het bijeenroepen van deze vergadering resp. de benoeming van [verweerder] alle benodigde medewerking te verlenen;
c. [betrokkene A] te gebieden zich te houden aan de bepalingen c.q. inhoud van diens verklaring, meer in het bijzonder eraan mee te werken dat op de algemene vergadering [verweerder] tot mededirecteur/gerant van Olympia France zal worden benoemd;
d. voor het geval [betrokkene A] zich weigerachtig toont om een algemene vergadering van Olympia France bijeen te roepen, zich akkoord te verklaren met het entameren van een gerechtelijke procedure tegen [betrokkene A] door middel van welke procedure [betrokkene A] wordt gedwongen een algemene vergadering bijeen te roepen en welke procedure tevens ziet op het ontslag van [betrokkene A] als directeur/gerant van Olympia France en daartoe alle benodigde medewerking te verlenen;
e. al hetgeen te doen dan wel na te laten dat noodzakelijk is om het ertoe te leiden dat [verweerder] binnen twee weken na betekening van het vonnis tot mededirecteur/gerant van Olympia France zal worden benoemd.
4. Nadat [eiser] verweer had gevoerd, heeft de President bij vonnis van 3 februari 1999 de vorderingen a t/m d toegewezen. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 april 1999 het vonnis van de President bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof, kort gezegd, het volgende. Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene A] zich door middel van de - blijkens de tekst onherroepelijke - verklaring d.d. 2 april 1997 heeft willen verbinden te allen tijde zonder voorbehoud mee te werken aan de benoeming van [verweerder] tot mededirecteur van Olympia France (r.o. 3). [Eiser] (namens [betrokkene A]) en [betrokkene B] (namens [verweerder]) voerden - ten tijde van het opstellen van de verklaring - samen de directie van Olympia Investment Nederland BV die 100% aandeelhoudster was van het door [betrokkene A] en [verweerder] opgerichte Olympia France. [Verweerder] was (en is) dus voor zijn benoeming tot directeur mede afhankelijk van de medewerking van [eiser] als vertegenwoordiger van de aandeelhoudster. In dat licht bezien moet aan de omstandigheid dat [eiser] de verklaring voor "gezien en accoord" mede heeft ondertekend de betekenis worden toegekend dat hij zich daarmee evenals [betrokkene A] verbonden heeft medewerking te verlenen aan de benoeming van [verweerder] tot (mede)directeur (r.o. 4). Terecht heeft de President daarom geoordeeld dat, waar [eiser] weigert zijn medewerking te verlenen [betrokkene A] te instrueren een algemene vergadering bijeen te roepen, hij onrechtmatig handelt jegens [verweerder] (r.o. 7). Met betrekking tot de door [eiser] opgeworpen stelling dat de President niet bevoegd was om zich uit te laten over de vorderingen van [verweerder], overwoog het Hof (r.o. 7):
"Die stelling gaat reeds daarom niet op omdat zij - naar bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd door de raadsvrouw van [eiser] is bevestigd - berust op de (verkeerde) veronderstelling dat de Nederlandse kortgedingrechter niet bevoegd is te oordelen indien Frans recht op de aan hem voorgelegde vorderingen moet worden toegepast. Overigens vermag het Hof niet in te zien dat op de vordering tot nakoming van de onderhavige toezegging Frans recht van toepassing zou zijn."
5. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
6. Centraal in het middel staat de klacht dat het Hof, zo nodig ambtshalve, zich onbevoegd had behoren te verklaren van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, aangezien deze vorderingen betrekking hebben op de besluitvorming binnen een in Frankrijk gevestigde vennootschap, zodat ingevolge art. 16 lid 2 van Pro het in deze toepasselijke EEX de gerechten in Frankrijk bij uitsluiting bevoegd zijn (onderdeel 1). Voor zover het Hof zich bevoegd heeft geacht op grond van art. 24 EEX Pro, heeft het Hof miskend dat de onderhavige vorderingen, hoezeer ook in kort geding ingesteld, niet zijn te beschouwen als "voorlopige of bewarende maatregelen" in de zin van dat artikel, terwijl bovendien niet voldaan is aan de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter (onderdeel 3). In ieder geval is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op de vraag naar zijn bevoegdheid, aldus het middel (onderdelen 2 en 4).
7. Het EEX is zowel formeel als materieel van toepassing op de vraag of de Nederlandse kortgedingrechter (internationaal) bevoegd is van de vorderingen van [verweerder] kennis te nemen. Formeel is het EEX van toepassing, omdat [eiser], verweerder in eerste aanleg, zijn woonplaats, als bedoeld in art. 2 jo Pro. art. 52 EEX Pro, heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat (art. 2 t/m 4 EEX) en, zo het hier gaat om bevoegdheid ex art. 16 lid 2 EEX Pro, omdat, ongeacht de woonplaats van partijen, Olympia France haar plaats van vestiging heeft in een verdragsluitende (art. 16 aanhef Pro jo. art. 4 lid 1 EEX Pro). Materieel is het EEX van toepassing, omdat de vorderingen van [verweerder] betrekking hebben op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX Pro.
8. Binnen de grenzen van het formele en materiële toepassingsgebied van het EEX is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend, zodat het Hof ambtshalve, ongeacht of door (één van) partijen een beroep op het EEX was gedaan, had moeten onderzoeken of de President krachtens het EEX bevoegd is van de vorderingen van [verweerder] kennis te nemen (HR 4 februari 2000, RvdW 2000, 41C).
9. Zo al niet op grond van art. 2 EEX Pro ([eiser], verweerder in eerste aanleg, heeft woonplaats in Nederland), dan toch op grond van art. 18 EEX Pro ([eiser] is op de inleidende dagvaarding verschenen zonder de exceptie van onbevoegdheid op te werpen) was de President bevoegd om van de vorderingen van [verweerder] kennis te nemen, tenzij de vorderingen van [verweerder] geacht moeten worden betrekking te hebben op de besluiten van een orgaan van Olympia France als bedoeld in art. 16 lid 2 EEX Pro, in welk geval, gelet op de plaats van vestiging van Olympia France, niet de Nederlandse rechter, doch bij uitsluiting de gerechten van Frankrijk bevoegd zijn (art. 16 aanhef Pro en art. 18 slot Pro EEX). Niettemin zou ook wanneer de vordering geacht moet worden betrekking te hebben op een onderwerp als bedoeld in art. 16 lid 2 EEX Pro de Nederlandse kortgedingrechter bevoegd kunnen zijn, indien art. 24 EEX Pro, dat toestaat voorlopige of bewarende maatregelen die in de wetgeving van een verdragsluitende staat zijn voorzien bij de rechterlijke autoriteiten van die staat aan te vragen, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens het verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, aan art. 16 EEX Pro derogeert en de door [verweerder] gevraagde voorzieningen aangemerkt kunnen worden als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro.
10. Het middel noopt derhalve tot beantwoording van een drietal vragen:
(a) Hebben de vorderingen van [verweerder] betrekking op besluiten van organen van een vennootschap of rechtspersoon in de zin van art. 16 lid 2 EEX Pro? Zo ja:
(c) Zijn de door [verweerder] in kort geding gevraagde voorzieningen aan te merken als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro?
(a): Is art. 16 lid 2 EEX Pro toepasselijk?
11. Over de vraag wat verstaan moet worden onder geschillen ten aanzien van besluiten van een orgaan van een vennootschap of rechtspersoon in de zin van art. 16 lid 2 EEX Pro heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich nog niet uitgelaten.
12. De tekst van de bepaling is op dit punt niet geheel duidelijk. Met name is niet duidelijk of de bepaling alleen ziet op geschillen met betrekking tot de geldigheid en de nietigheid van de besluiten van een orgaan van de vennootschap of rechtspersoon (de enge opvatting), dan wel ook op geschillen over de uitvoering en/of de gevolgen van zodanige besluiten (de ruimere opvatting). De Duitse tekst van de bepaling wijst in de richting van de enge opvatting ("... Klagen, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder jüristischen Person oder der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben ..."; mijn cursivering, A-G). De ruimere opvatting ligt in de lijn van de Nederlandse, Engelse en Franse tekst ("... ten aanzien van de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen ..., dan wel ten aanzien van de besluiten van hun organen ..."; "... proceedings which have as their object the validity of the constitution, the nullity or the dissolution of companies or other legal persons or associations of natural or legal persons, or the decisions of their organs ..."; "... en matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ..., ou des décisions de leurs organes ...").
13. De ratio van de bepaling geeft geen uitsluitsel. Volgens het toelichtende rapport van de hand van P. Jenard (Pb EG 5 maart 1979, C 59, blz. 35; de tekst van het rapport is integraal weergegeven in Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., blz. 318 e.v.) ligt de ratio van art. 16 lid 2 EEX Pro in het vermijden van tegenstrijdige uitspraken, zulks in het belang van de rechtszekerheid. Daarom worden geschillen met betrekking tot vennootschappen geconcentreerd bij de gerechten van het land waar de vennootschap is gevestigd. Dat leidt bovendien tot "Gleichlauf" van bevoegdheid en toepasselijk recht. Vgl. P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2e dr. 1999, nr. 214, en J. Kropholler, Europäisches Zivilprozebrecht, 6. Aufl. 1998, blz. 213. Deze ratio sluit m.i. de ruimere opvatting niet uit, aangezien zij ook opgaat voor geschillen over de uitvoering en/of de gevolgen van besluitvorming in een vennootschap of rechtspersoon.
14. In de literatuur, met name de Duitse, overheerst de enge opvatting. Zie o.a. Bülow/Böckstiegel, Der internationale Rechtsverkehr, losbl., EWG-Übereinkommen, Art. 16, blz. 606. 135 (Müller); Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, blz. 279 e.v.; Kropholler, a.w., blz. 215. Zie ook H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd. 1996, blz. 67. Vlas, a.w., nr. 214 e.v., lijkt zich aan te sluiten bij de enge opvatting, maar maakt enkele uitzonderingen. P. Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 1987, blz. 946, lijkt geneigd tot de ruimere opvatting ("proceedings concerning the internal management of companies"), maar wijst erop dat er in ieder geval een grens getrokken moet worden, omdat anders geweld wordt gedaan aan de strekking van de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 16 lid 2 EEX Pro (blz. 945).
15. Het Hof van Justitie heeft er meer dan eens op gewezen dat de exclusieve bevoegdheidsregels van art. 16 EEX Pro niet ruimer dienen te worden uitgelegd dan hun oogmerk verlangt, omdat deze bevoegdheidsregels tot gevolg hebben dat partijen worden beroofd van de forumkeuze die hun anders zou toekomen, en dat zij in bepaalde gevallen worden gedaagd voor een rechter die ten aanzien van geen hunner de eigen rechter van de woonplaats is (HvJ EG 14 december 1977, zk 73/77, Sanders/Van der Putte, Jur. 1977, blz. 2383, NJ 1978, 654; HvJ EG 10 januari 1990, zk C-115/88, Reichert I, Jur. 1990, blz. I-27, NJ 1991, 572 nt. JCS). Dit gezichtspunt dwingt op zich niet tot het aanvaarden van de enge opvatting, maar brengt wel mee dat de werking van art. 16 lid 2 EEX Pro beperkt lijkt te moeten worden tot geschillen waarin besluitvorming van organen van een vennootschap of rechtspersoon wordt aangevochten wegens strijd met de statuten of vennootschapswetgeving. Betreft het geschil schending van subjectieve rechten door besluitvorming van de organen van een vennootschap of rechtspersoon, dan lijkt het geschil buiten het bereik van art. 16 lid 2 EEX Pro te vallen. Vgl. Kaye, a.w., blz. 946. Bovendien brengt het door het Hof van Justitie naar voren gebrachte gezichtspunt mee dat art. 16 lid 2 EEX Pro alleen van toepassing geacht kan worden, indien de procedure de besluitvorming van het orgaan van de vennootschap of rechtspersoon tot inzet heeft, doch niet wanneer die besluitvorming slechts als voorvraag of zijdelings aan de orde komt. Vgl. Kropholler, a.w., blz. 199; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., art. 16, aant. 1 (P. Vlas). Zie ook, in verband met art. 16 lid 4 EEX Pro, HvJ EG 15 november 1983, zk 288/82, Duijnstee/Goderbauer, Jur. 1983, blz. 3662, NJ 1984, 695 nt. LWH en JCS.
16. Het onderhavige geding heeft niet de (geldigheid of nietigheid van) een besluit van een orgaan van Olympia France tot inzet. Ter beoordeling staat de vraag waartoe [eiser], in zijn positie als mededirecteur van Olympia Investment Nederland BV, op grond van de door hem medeondertekende verklaring d.d. 2 april 1987 jegens [verweerder] gehouden is. Dat [verweerder] met zijn vordering uiteindelijk herziening beoogt van een besluit van [betrokkene A] als directeur van Olympia France, maakt dit niet anders, aangezien toewijzing van de vorderingen van [verweerder] [betrokkene A] niet bindt, noch de Franse rechter, mocht het tot een procedure komen waarin de Franse rechter wordt verzocht [betrokkene A] te gelasten een algemene vergadering van aandeelhouders van Olympia France bijeen te roepen. Daar staat tegenover dat de vorderingen van [verweerder] er mede toe strekken de aandeelhouder van Olympia France, namelijk Olympia Investment Nederland BV, vertegenwoordigd door [eiser], te dwingen tot besluitvorming die moet leiden tot benoeming van [verweerder] tot mededirecteur van Olympia France en aldus gezegd kunnen worden betrekking te hebben op besluiten van organen van Olympia France.
17. Blijkens het voorgaande rijst in deze zaak een vraag van uitlegging van art. 16 lid 2 EEX Pro waarvan de beantwoording noodzakelijk is voor de beslissing op het middel. Van een "acte clair" of een "acte éclairé" kan niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad deze vraag van uitlegging op de voet van art. 3 van Pro het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het EEX, Trb. 1971, 140, verwijst naar dat Hof.
18. Indien de vorderingen van [verweerder] geacht moeten worden betrekking te hebben op het onderwerp van art. 16 lid 2 EEX Pro, rijst vervolgens de vraag of de President niettemin bevoegdheid kan ontlenen aan art. 24 EEX Pro. Met betrekking tot de vraag of de bevoegdheidsregels van art. 16 EEX Pro de bevoegdheidsregel van art. 24 EEX Pro uitsluiten heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen nog geen uitspraak gedaan. Ook over deze vraag bestaat onzekerheid.
19. De tekst van art. 24 EEX Pro laat de mogelijkheid open dat dit artikel derogeert aan art. 16 EEX Pro. Het schept immers bevoegdheid tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen, "zelfs indien een gerecht van een andere Verdragsluitende Staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen". Het Rapport-Jenard gaat, evenals de latere toelichtende rapporten op de verschillende Toetredingsverdragen, niet uitdrukkelijk op deze kwestie in. Wel wordt in het Rapport-Jenard ad art. 16 opgemerkt Pro dat "de in art. 16 opgesomde Pro gevallen in beginsel slechts exclusieve bevoegdheid vestigen, wanneer het gerecht van het bodemgeschil kennis moet nemen" en ad art. 24 dat Pro "bij het vragen van de aldaar bedoelde voorzieningen, geen rekening behoeft te worden gehouden met de in het verdrag neergelegde bevoegdheidsregels", hetgeen erop zou kunnen duiden dat art. 24 EEX Pro inderdaad derogeert aan art. 16 EEX Pro.
20. Met betrekking tot de vraag of in het stelsel van de bevoegdheidsregeling van het EEX een antwoord besloten ligt op de vraag naar de verhouding tussen art. 24 EEX Pro en art. 16 EEX Pro, kan gewezen worden op de overweging in HvJ EG 17 november 1998, zk C-391/95, Van Uden/Deco-Line, Jur. 1998, blz. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV (herhaald in HvJ EG 27 april 1999, zk C-99/96, Mietz/Interschip, Jur. 1999, blz. I-2299), dat art. 24 EEX Pro een aanvullende bepaling is, die geen deel uitmaakt van het stelsel van de artt. 2 en 5 t/m 18 EEX (r.o. 20). Daarin ligt echter nog geen sluitend antwoord besloten op de vraag of andere gerechten dan de door art. 16 EEX Pro als exclusief bevoegd aangewezen gerechten, gelet ook op de ratio van art. 16 EEX Pro, aan art. 24 EEX Pro bevoegdheid kunnen ontlenen tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen op de in art. 16 EEX Pro genoemde terreinen.
21. In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid. Voor exclusieve werking van art. 16 EEX Pro, ook ten opzichte van art. 24 EEX Pro, spreken zich o.a. uit S. O'Malley & A. Layton, European Civil Practice, 1989, blz. 652 (nr. 24.08); O. Merkt, Les mesures provisoires en droit international privé, 1992, blz. 120/121; L. Palsson, Interim Relief under the Brussels and Lugano Conventions, in: Kurt Siehr-bundel, 2000, blz. 621 e.v., blz. 630; en wellicht Vlas, a.w., blz. 98 ("Art. 16 EEX Pro/EVEX zet alle andere bepalingen van het EEX/EVEX opzij"). Anders Geimer/Schütze, a.w., blz. 251, en J.H. Blaauw, NJB 1997, blz. 1274, in een kritische reactie op Hof 's-Gravenhage, 17 april 1997, KG 1997, 177, waarin werd beslist dat art. 24 EEX Pro moet wijken voor art. 16 lid 5 EEX Pro.
22. Waar ook op dit punt van uitlegging van het EEX gerede twijfel mogelijk is, meen ik dat verwijzing naar het Hof van Justitie aangewezen is.
(c): Zijn de gevraagde voorzieningen aan te merken als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro?
23. Indien aangenomen moet worden dat de door [verweerder] gevraagde voorzieningen betrekking hebben op het onderwerp van art. 16 lid 2 EEX Pro, maar dat art. 24 EEX Pro derogeert aan art. 16 lid 2 EEX Pro, rijst vervolgens de vraag of die in kort geding gevraagde voorzieningen aangemerkt kunnen worden als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro.
24. Het Nederlandse kort geding behoort in beginsel tot de voorlopige en bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro, zo blijkt uit HvJ EG 17 november 1998, zk C-391/95, Van Uden/Deco-Line, Jur. 1998, blz. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV en HvJ EG 27 april 1999, zk C 99/96, Mietz/Intership, Jur. 1999, blz. I-2999. Zie over deze uitspraken M. Zilinski, Bb 1998, blz. 224; dez., Ondernemingsrecht 2000, blz. 157; X.E. Kramer, NTBR 1999, blz. 74; dez., NIPR 2000, blz. 26; C.C.W. Lange, NJB 1999, blz. 157; P. Vlas, NILR 1999, blz. 102; L.Th.L.G. Pellis, Ondernemingsrecht 1999, blz. 313; A.V.M. Struycken, AA 2000, blz. 575; L.A.D. Keus, SEW 2000, blz. 216; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen EEX c.a., art. 24, aant. 1 (P. Vlas).
25. Hoewel het Nederlandse kort geding in beginsel wordt bestreken door art. 24 EEX Pro, heeft het Hof van Justitie in de zojuist genoemde arresten evenwel een uitzondering gemaakt voor het zgn. incasso-kort geding, d.w.z. het kort geding waarin bij wege van voorlopige voorziening veroordeling tot betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie wordt gevorderd. Een zodanig kort geding kan niet als een voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX Pro worden aangemerkt, "tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden", aldus het Hof van Justitie.
26. Hoewel de vorderingen van [verweerder] niet strekken tot veroordeling tot betaling "van een voorschot op een contractuele tegenprestatie" vertonen zij daarmee wel verwantschap, aangezien zij niet strekken tot handhaving van een feitelijke of juridische situatie ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (vgl. HvJ EG 26 maart 1992, zk C 261/90, Reichert II, Jur. 1992, blz. I-2149, NJ 1996, 315; herhaald in Van Uden/Deco-Line en Mietz/Intership), maar tot nakoming van een toezegging. De vraag kan daarom gesteld worden of de beslissing van het Hof van Justitie met betrekking van de status van het incasso-kort geding onder art. 24 EEX Pro hier niet van overeenkomstige toepassing is. Dat zou betekenen dat de President op grond van art. 24 EEX Pro slechts bevoegd is om de door [verweerder] gevraagde voorlopige voorzieningen te treffen, indien gegarandeerd is dat de maatregelen worden teruggedraaid, wanneer [verweerder] in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en dat, indien zo'n garantie niet gegeven kan worden, bijv. omdat de maatregelen, eenmaal uitgevoerd, niet of bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, de President aan art. 24 EEX Pro geen bevoegdheid kan ontlenen. Bovendien zou, gezien de nadere uitwerking die het Hof van Justitie voor het incasso-kort geding heeft gegeven aan de voorwaarde dat er een reële band moet bestaan tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter, hier wellicht de eis moeten worden gesteld dat de gevorderde maatregelen slechts betrekking kunnen hebben op een handelen of nalaten in het rechtsgebied van de aangezochte rechter. Een grensoverschrijdend verbod of gebod (de van [eiser] gevorderde handelingen dienen gedeeltelijk, met name voor zover zij gericht zijn op het entameren van een gerechtelijke procedure tegen [betrokkene A] voor de Franse rechter, buiten Nederland plaats te vinden) zou dan onder art. 24 EEX Pro niet mogelijk zijn.
27. Uit dit een en ander volgt dat ook hier vragen van uitlegging van het EEX rijzen, die verwijzing naar het Hof van Justitie naar mijn inzicht noodzakelijk maken.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 17, 22 en 27 bedoelde vragen van uitlegging van het EEX uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat dat Hof naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,