Conclusie
Rekest nr. R00/099
Mr. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 12 januari 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verzoeker tot cassatie is de biologische vader van [het kind], geboren op [geboortedatum] 1993; verweerster in cassatie is haar moeder. De relatie die partijen hadden, is in 1994 verbroken. De vader heeft [het kind] niet erkend. De moeder heeft het ouderlijk gezag over [het kind].
1.2 Tussen 1994 en 1998 heeft omgang tussen de vader en [het kind] plaatsgehad. Eind april 1998 heeft de moeder te kennen gegeven niet meer te willen meewerken aan de omgang. De vader heeft daarop de Rechtbank te 's-Gravenhage verzocht een omgangs-regeling vast te stellen en de moeder een informatieplicht op te leggen. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 7 januari 2000 de moeder een informatieplicht opgelegd en de vader het recht op omgang ontzegd voor de duur van één jaar.
1.4 Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft zijn verzoek uitgebreid met een subsidiair verzoek strekkende tot vaststelling van ten minste zes proefcontacten tussen de vader en [het kind] op neutraal terrein. Ook in hoger beroep heeft de moeder een verweerschrift ingediend.
1.5 Het hof heeft bij beschikking van 24 mei 2000 de beschikking van de rechtbank vernietigd met uitzondering van de bepaalde informatieplicht en heeft het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen.
1.6 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"4. De rechtbank heeft in haar beschikking de vader het recht op omgang voor de duur van een jaar ontzegd. Nu de vader niet de juridische vader is van het kind, dient zijn verzoek - anders dan de rechtbank heeft gedaan - getoetst te worden aan artikel 1:377f BW, waarbij er geen mogelijkheid is de omgang te ontzeggen voor een bepaalde duur. De bestreden beschikking dient daarom vernietigd te worden.
5. Het Hof is van oordeel dat tussen de vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, nu partijen hebben samengewoond en er tussen de vader en [het kind] een omgangsregeling heeft bestaan tot april 1998. De vader kan dus ontvangen worden in zijn verzoek.
Het hof is echter van oordeel dat thans niet op een verantwoorde wijze een omgangsregeling kan worden bepaald, nu uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting duidelijk is geworden, dat de moeder zeer vijandig tegenover de vader staat en haar afweer tegen contacten tussen de vader en [het kind] zeer groot is. Dit houdt in dat voorlopig het belang van [het kind] zich tegen omgang verzet. Het Hof zal dan ook het verzoek van de vader afwijzen.
De moeder dient er echter rekening mee te houden dat de vader bij de rechtbank een nieuw verzoek tot een omgangsregeling kan indienen en dat het in het belang van [het kind] is dat zij contact houdt met haar vader, zodat zij de komende periode dient te benutten om zich met behulp van een deskundige - het hof denkt aan de Riagg - voor te bereiden op begeleide proefcontacten buiten haar aanwezigheid."
1.7 Tegen deze beschikking heeft de vader tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I
2.1.1 Onderdeel 1 van middel I verdedigt de stelling dat uit het feit dat de vader en [het kind] in gezinsverband hebben samengewoond en dat er - na het verbreken van het gezinsverband - een omgangsregeling heeft bestaan, dient te volgen dat het belang van [het kind] zich in beginsel niet tegen een omgangsregeling verzet.
2.1.2 De in onderdeel 1 verdedigde stelling moet worden verworpen. Dat er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de vader en [het kind] is in de eerste plaats van belang voor de ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek. Voor het overige is die constatering slechts van belang voor de vaststelling dat het in het algemeen in het belang van [het kind] geacht moet worden te zijn, dat zij contact houdt met haar vader (zoals ook het hof heeft gedaan in rov 5: "... dat het in het belang is van [het kind] dat zij contact houdt met haar vader, ..."). Of het belang van het kind zich verzet tegen vaststelling van een omgangsregeling, moet de rechter echter beoordelen met inachtneming van de omstandigheden van het geval ten tijde van de behandeling van het verzoek. Dat er in het verleden sprake is geweest van samenleving in gezinsverband, is met andere woorden niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de vraag of nu plaats is voor een omgangsregeling.
2.1.3 Onderdeel 2 van middel I klaagt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt welke belangen van [het kind] geschaad zouden worden indien een omgangsregeling zou worden vastgesteld, zodat het hof in zijn motivering tekortgeschoten is.
2.1.4 De klachten van onderdeel 2 gaan ervan uit dat het hof niet het belang van het kind, maar dat van de moeder voorop heeft gesteld. Dat uitgangspunt is niet juist. Voor de beoordeling van de vraag of het belang van het kind zich niet tegen vaststelling van een omgangsregeling verzet, is van belang hoe de partij wiens medewerking bij de tenuitvoerlegging van de omgangsregeling wordt verwacht, daartegenover staat. In het geval dat thans aan de orde is, verzet de moeder zich fel tegen omgang tussen de vader en [het kind]. De spanningen die een omgangsregeling voor de moeder meebrengen, zullen ook gevolgen kunnen hebben voor haar functioneren als verzorgster en opvoedster van [het kind] en zullen ook druk leggen op de verhouding tussen de moeder en [het kind]. De kans dat [het kind] in een loyaliteitsconflict terecht komt, is bepaald niet denkbeeldig. Het ligt voor de hand dat het hof deze negatieve gevolgen voor [het kind] op het oog heeft gehad. Het hof hoefde dat niet verder te motiveren dan het heeft gedaan. Dat het hof die gevolgen van doorslaggevend belang heeft geoordeeld, acht ik overigens geenszins onbegrijpelijk.
2.1.5 Onderdeel 3 van middel I acht onbegrijpelijk dat het hof enerzijds oordeelt dat het in het belang van [het kind] is dat zij contact houdt met haar vader, maar anderzijds dat het belang van [het kind] zich tegen omgang verzet.
2.1.6 Dat het hof zo heeft geoordeeld, acht ik niet onbegrijpelijk. In zijn eerste oordeel (dat het in het belang is van [het kind] dat zij contact houdt met haar vader) heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het in het algemeen in het belang van het kind is contact te hebben met beide ouders. In zijn tweede oordeel (dat het belang van [het kind] zich thans tegen omgang verzet) is het hof echter tot de conclusie gekomen dat de omstandigheden op dit moment zodanig zijn, dat er te veel nadelen aan een omgangsregeling zijn verbonden. Het hof sluit echter niet uit dat zulks in de toekomst anders zal zijn en spoort de moeder aan eraan te werken dat dat ook werkelijk het geval zal zijn.
2.1.7 Onderdeel 4 van middel I klaagt dat het hof het subsidiaire verzoek van de vader tot vaststelling van ten minste zes proefcontacten op neutraal terrein, met welk subsidiair verzoek de vader zijn verzoek in hoger beroep heeft uitgebreid, in het geheel niet heeft besproken.
2.1.8 Wat deze klacht betreft stel ik voorop dat het hof het subsidiaire verzoek van de vader wel heeft opgemerkt (zie alinea 5 onder het kopje "HET GEDING"), en kennelijk bedoeld heeft het subsidiaire verzoek ook af te wijzen, zich aansluitend bij het advies van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK), waarin ook eventuele proefcontacten waren betrokken (zie rov. 3). Ik leid dit af uit de laatste volzin van rov. 5, waar het hof de moeder opdraagt zich voor te bereiden op begeleide proefcontacten buiten haar aanwezigheid. Ook de steller van het middel gaat er blijkens de eerste volzin van onderdeel 5 van uit dat het hof kennelijk bedoeld heeft ook het subsidiaire verzoek af te wijzen.
Het onderdeel stelt terecht dat het hof heeft verzuimd zulks in zijn dictum op te nemen. Dat verzuim wordt niet ondervangen door de "bekrachtiging van de beschikking [van de rechtbank] voor het overige" omdat het subsidiaire verzoek voor het eerst in hoger beroep is gedaan.
Het verzuim van het hof kan echter op de voet van HR 10 juni 1994, NJ 1994, 654(1) door het hof zelf hersteld worden, zodat de vader in zijn desbetreffende klacht op grond van art. 399 jo Pro. 426 lid 4 Rv. niet-ontvankelijk is(2).
2.1.9 Onderdeel 5 acht het oordeel van het hof onbegrijpelijk, indien in ogenschouw wordt genomen wat de RvdK heeft geadviseerd (door het hof weergegeven in rov. 3, waarbij moet worden aangetekend dat in het onderdeel wordt betwist dat de RvdK de woorden "na afloop van de ontzeggingstermijn" heeft gebruikt):
"(...) De raad heeft zich bereid verklaard na afloop van de ontzeggingstermijn de omgang te begeleiden. De raad tilt niet zo zwaar aan de - door de moeder gestelde - angsten van [het kind] voor vreemden, aangezien de minderjarige eerst in de gelegenheid zal zijn om, zonder dat de ouders daarbij zijn, vertrouwd te raken met de begeleider. De raad is van mening dat in alle gevallen omgang buiten aanwezigheid van de moeder moet plaatsvinden."
2.1.10 Onderdeel 5 klaagt over de wijze waarop het hof het advies van de RvdK heeft gewaardeerd. Die waardering is echter voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Overigens is die waardering zeker niet onbegrijpelijk. De RvdK heeft immers als volgt geconcludeerd (rapport d.d. 25 november 1999, p. 6):
"Gezien het bovenstaande is het duidelijk dat een omgangsregeling op dit moment tegen de belangen van [het kind] ingaan. Indien beide ouders hulp krijgen en hun houding kunnen veranderen zijn er wellicht over een bepaalde tijd wèl mogelijkheden. Gezien de ernst van de problematiek is het niet te verwachten dat er binnen één jaar weer proefcontacten kunnen worden georganiseerd. De belangen van [het kind] zijn gediend met een rustperiode van één jaar waarbinnen de ouders hulpverlening van de RIAGG krijgen."
Het oordeel van het hof stemt overeen met deze conclusie van het rapport van de RvdK en behoefde derhalve niet uitvoerig te worden gemotiveerd, zie HR 5 december 1980, NJ 1981, 204. Zie ook de eerste volzin van rov. 3, die in onderdeel 5 niet wordt geciteerd:
"De vertegenwoordiger van de raad acht het ook thans nog in het belang van de minderjarige dat de ouders eerst proberen nader tot elkaar te komen en begrip voor elkaar te kweken alvorens weer een (proef)omgangsregeling op te starten."
2.2 Middel II
2.2.1 In middel II wordt geklaagd dat de rov. 4 en 7 met elkaar in tegenspraak zijn. Art. 1:377b legt aan de met gezag belaste ouder een informatieplicht jegens de niet met gezag belaste ouder op. Ouder wordt in dit artikel gebruikt in dezelfde betekenis als in art. 1:377a BW: juridische ouder. Het middel stelt dat het hof de moeder een informatieplicht heeft opgelegd en derhalve kennelijk van oordeel is, dat de vader gelijk te stellen is aan een juridische ouder. Het hof zou in zijn motiveringsplicht zijn tekortgeschoten door niet nader toe te lichten waarom het art. 1:377b wèl, maar art. 1:377a niet analoog heeft toegepast, zo luidt de klacht.
2.2.2 Daargelaten de vraag of een informatieplicht - als een minimaal omgangsrecht - niet rechtstreeks op art. 1:377f BW (eventueel met analogische toepassing van art. 1:377b BW dan wel voortvloeiend uit art. 8 EVRM Pro) zou kunnen worden gebaseerd (welke vraag ik overigens bevestigend zou willen beantwoorden), faalt middel II, omdat het hof geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de informatieplicht en er derhalve ook geen sprake kan zijn van tegenstrijdigheid tussen een zodanig oordeel en zijn oordeel inzake de omgangsregeling. Het hof kòn op dit punt ook geen oordeel geven omdat tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank in hoger beroep geen grieven zijn gericht, zodat de informatieplicht buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is gebleven (zie rov. 7).
3 Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verzoeker in zijn verzoek wat betreft onderdeel 4 van middel I en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Vergelijk art. 1.3.13 van wetsvoorstel 26 855 (Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg): de rechter kan op verzoek van een partij zijn beschikking aanvullen indien hij heeft verzuimd te beslissen op een onderdeel van het verzochte. Hij gaat daartoe echter niet over dan nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.
2 Request-civiel (art. 382 Rv Pro.) is niet mogelijk. De Hoge Raad heeft weliswaar in zijn uitspraak van 4 oktober 1996, NJ 1998, 44, m. nt. HJS onder NJ 1998, 46, geoordeeld dat request-civiel ook mogelijk is van beschikkingen, maar dan alleen op de gronden genoemd in art. 382 onder Pro 1°, 7° en 8°. De Hoge Raad liep aldus vooruit op de art. 391 jo Pro. 382 van het wetsvoorstel 24 651 (Wijziging van de wet op de rechterlijke organisatie, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de integratie van kantongerechten en de arrondissementsrechtbanken (tweede fase herziening rechterlijke organisatie)). Wetsvoorstel 24 651 is inmiddels ingetrokken en vervangen door wetsvoorstel 26 855. In dat laatste wetsvoorstel is echter wat art. 382 Rv Pro. betreft geen wijziging ten opzichte van het wetsvoorstel 24 651 aangebracht.