Conclusie
Mr. Hartkamp
zitting 5 januari 2001
nr. C99/189HR
Conclusie inzake
VNP Parkeersystemen B.V.
Tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak gaat in cassatie om de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, die door de gebruiker bij het uitbrengen van een offerte van toepassing zijn verklaard met het aanbod de voorwaarden op verzoek toe te zenden. Vast staat dat de voorwaarden niet toegezonden zijn. Ook is in cassatie de vraag aan de orde of het hof ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd.
De rechtbank heeft bij haar vonnis van 16 april 1997 de feiten vastgesteld (r.o. 1.1 t/m 1.4). Deze luiden samengevat als volgt. In april 1992 heeft eiseres tot cassatie, VNP, aan verweerster in cassatie, [verweerster], gevraagd prijsopgave te doen van het nabouwen van een slagboomunit. Op 15 april 1992 heeft [verweerster] aan VNP een offerte uitgebracht voor levering van slagboomunits, bestaande uit slagboomkasten, abonnementspalen en eindsteunen. In deze offerte is vermeld:
"In tegenstelling tot het aan de onderzijde van ons briefpapier vermelde zijn op onze leveringen van toepassing de thans geldende FME-voorwaarden van 21 augustus 1991, waarvan wij u op verzoek graag een exemplaar toezenden."
De leveringsvoorwaarden bevatten een garantie met een vervaltermijn van zes maanden na levering, terwijl reclamering uiterlijk veertien dagen na het verstrijken van de garantietermijn moet plaatsvinden (art. XI). Op 19 februari 1993 en 24 maart 1993 heeft VNP bij [verweerster] een proeforder geplaatst van in totaal vier slagboomunits. Deze units zijn begin april 1993 aan VNP geleverd en door VNP geaccepteerd. VNP heeft de daarmee verband houdende factuur zonder protest geaccepteerd en betaald. Bij brieven van 12 januari 1994 en 31 januari 1994 heeft VNP [verweerster] schriftelijk in kennis gesteld van de volgens VNP aan de slagboomunits klevende gebreken.
2) Bij exploot van 3 november 1995 heeft VNP [verweerster] gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster] verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade nader op te maken bij staat, alsmede dat [verweerster] wordt veroordeeld bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van f 8.000,-(1) vermeerderd met rente en kosten. Bij deze dagvaarding heeft VNP de door [verweerster] gehanteerde algemene voorwaarden vernietigd. [Verweerster] heeft zich ten verwere onder meer beroepen op de overschrijding van de termijn van art. XI voornoemd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 februari 1996 een comparitie gelast. Bij vonnis van 16 april 1997 heeft zij de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing geacht en de vordering afgewezen.
3) Van deze vonnissen is VNP in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 16 februari 1999 VNP niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het tussenvonnis en het bestreden vonnis van 16 april 1997 bekrachtigd. Daartoe oordeelde het hof onder meer in r.o. 5:
"Het hof is voorts van oordeel dat in dezen, ook al is niet gebleken dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk geweest, niet is kunnen blijken dat [verweerster] met de hierboven onder 4 bedoelde mededeling aan VNP niet een redelijke mogelijkheid (in de zin van art. 6:233 sub b BW Pro) heeft geboden om van (de inhoud van) haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Daarbij heeft het hof onder meer laten meewegen dat VNP gezien de spanne tijds die tussen de offerte en de opdracht heeft gelegen alleszins gelegenheid heeft gehad om van de geboden mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden van [verweerster] gebruik te maken. Tevens heeft het hof in aanmerking genomen dat de onderhavige wijze van kennisgeving in de branches waarin VNP verkeert, kennelijk niet ongebruikelijk is, nu blijkens de door haar in het geding gebracht bescheiden (...):
- andere door VNP ingeschakelde constructiebedrijven op de zelfde wijze als [verweerster] de mogelijkheid bieden om van hun algemene voorwaarden (...) kennis te nemen;
- VNP kennelijk zelf ook enig initiatief van haar afnemers verwacht als het om haar eigen leveringsvoorwaarden gaat, aangezien in kleine lettertjes aan de voet van haar briefpapier staat vermeld:
"Op al onze diensten en leveringen zijn van toepassing onze leveringsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Den Haag d.d. 12 mei 1995 onder nummer [..]. Deze leveringsvoorwaarden worden u op aanvraag gratis toegezonden.""
4) VNP is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit zes onderdelen bestaat. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof in r.o. 5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:233 onder Pro b jo art. 6:234 BW Pro, door te oordelen dat [verweerster] (door ter inzage legging en het aanbod de voorwaarden op verzoek toe te zenden) aan VNP een redelijke mogelijkheid tot kennisname van haar algemene voorwaarden in de zin van die artikelen heeft geboden, hoewel het haar niet redelijkerwijs onmogelijk was de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan VNP ter hand te stellen (c.q. toe te zenden).
Deze klacht is m.i. gelet op HR 1 okt. 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (Geurtzen/Kampstaal) gegrond, met dien verstande dat uit dat arrest blijkt dat de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in (niet ter hand gestelde of toegezonden) algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dat dit in casu voor VNP gold kan echter niet uit de door het hof vastgestelde omstandigheden worden afgeleid.
Ook heeft het hof niet vastgesteld - zie weer het genoemde arrest - dat zich in casu omstandigheden voordoen waarin een beroep op de genoemde bepalingen naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6) Wel verdient in dit verband één omstandigheid aandacht die in de zaak Geurtzen/Kampstaal niet aan de orde was. Het hof heeft vastgesteld dat VNP ook zelf enig initiatief van haar afnemers verwacht, aangezien zij in kleine letters aan de voet van haar briefpapier vermeldt dat haar leveringsvoorwaarden van toepassing zijn, die zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en op aanvraag gratis worden toegezonden. De vraag is hoe deze omstandigheid zich verhoudt tot enerzijds art. 6:235 lid 3 en Pro anderzijds art. 6:248 lid Pro 2 (de vraag of een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is).
Art. 6:235 lid 3 bepaalt Pro het volgende:
"Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234, kan geen beroep worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt."
De parlementaire geschiedenis vermeldt over deze bepaling, die oorspronkelijk deel uitmaakte van art. 6.5.2A.2, het volgende (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1625):
"Dit voorlaatste lid van artikel 2 sluit Pro een beroep op vernietigbaarheid van bedingen in algemene voorwaarden (...) uit voor een partij die die voorwaarden (of nagenoeg dezelfde) zelf geregeld gebruikt. (...) Deze bepalingen vormen voor de onderhavige materie toepassingen van het algemene beginsel dat men niet terug mag komen op eigen gedragingen en zich evenmin tegenover een ander kan beklagen over gedragingen die men ook zelf verricht; men denke in dit verband bijvoorbeeld aan rechtsverwerking, aan het door gedragingen opgewekte vertrouwen dat een bepaalde rechtshandeling is verricht c.q. een rechtsbetrekking bestaat of niet bestaat (...) en aan de beperking van het beroep op onrechtmatige daad op grond van het eigen gedrag van de gelaedeerde (...). De bepaling is niet slechts van belang in het in lid 3 (thans art. 6:235 lid Pro 2, ASH) bedoelde geval, maar ook bij voorbeeld wanneer verschillende organisaties van bedrijfsuitoefenaren te zamen algemene voorwaarden hebben opgesteld die door hun leden in hun onderlinge contractuele relaties plegen te worden gebruikt."
In de verdere parlementaire geschiedenis is de bepaling niet meer ter sprake gekomen.
Het lijkt mij duidelijk dat het onderhavige geval niet onder de bewoordingen van lid 3 valt. Dat VNP meermalen overeenkomsten sluit waarop (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn als de door [verweerster] gebruikte is door het hof niet vastgesteld, en de onderaan het briefpapier van VNP voorkomende zin kan niet worden beschouwd als een door haar gebruikte algemene voorwaarde. Maar wel kan de vraag worden gesteld of in het licht van de geciteerde toelichting lid 3 extensief moet worden geïnterpreteerd dan wel of langs een andere weg een vergelijkbaar resultaat moet worden nagestreefd.
De kwestie is in de rechtspraak en literatuur nog niet aan de orde geweest. Voor literatuur verwijs ik naar M.A.L. Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst (1989), p. 71-73;
F.J. De Vries, Clean hands en algemene voorwaarden, BW-krant jaarboek 1990, p. 131-142; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. 136-140; Mon. NBW B55 (Hijma), nr. 50, p. 70-71; Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), nr. 221-223; Asser-Hartkamp 4-II, 1997, nr. 360.
7) De vraag of lid 3 extensief moet worden geïnterpreteerd, zou ik ontkennend willen beantwoorden. Zover als De Vries, die de geciteerde motivering in de memorie van toelichting kennelijk geheel onjuist vindt, zou ik niet willen gaan. Maar met die toelichting is wel een restrictieve uitleg van de bepaling in overeenstemming, die dan ook in de geciteerde literatuur wordt voorgestaan. Daartoe kan een beroep worden gedaan op het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld. Voorts is terecht aangevoerd dat het onwenselijk zou zijn indien door de werking van deze bepaling een circuit van onredelijk bezwarende bedingen in stand zou worden gehouden (Weesels/Jongeneel, t.a.p.). Uitbreiding van de werking van de bepaling naar het onderhavige geval zou voorts de strekking van de wettelijke regeling ondermijnen, die juist is gericht op wijziging van de onder het oude wetboek bestaande praktijk dat algemene voorwaarden niet vóór of bij de contractssluiting aan de wederpartij ter kennis werden gebracht. Anders gezegd: de artt. 233 onder b en 234 beogen de praktijk van 'niet van te voren toezenden' c.q. van 'toezenden op verzoek' te doorbreken, terwijl de veronderstelde ruime uitleg van art. 235 lid 3 haar Pro juist zou bestendigen.
Een ander bezwaar tegen extensieve interpretatie van lid 3 is, dat die bepaling betrekking heeft op de beide vernietigingsgronden van de artt. 233 en 234. In het door de bepaling beoogde geval dat de wederpartij dezelfde bedingen gebruikt als de gebruiker, is dat m.i. correct. Maar een extensieve interpretatie zou ertoe leiden dat de wederpartij zich, op de grond dat ook zelf haar voorwaarden niet tijdig pleegt toe te zenden, ook niet meer zou kunnen beroepen op de vernietigingsgrond van art. 233 onder Pro a, zodat een inhoudelijke toetsing van de jegens haar gebruikte en op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden afgesneden zou zijn. Voor een dergelijke beperking van de toetsingsmogelijkheid van art. 233 lijkt Pro mij geen enkele reden te bestaan.
8) Het laatstgenoemde argument zou worden ondervangen, indien de ratio van lid 3 (het 'pot verwijt de ketel-argument') niet via een extensieve interpretatie van die bepaling, maar via de redelijkheid en billijkheid tot gelding zou worden gebracht. Voor het geval het hof dat zou hebben beoogd, komt onderdeel 2 daartegen op, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval een beroep op vernietigbaarheid strijdig zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag, omdat die beslissing niet in 's hofs arrest te lezen valt.
Dat sluit echter niet uit dat de Hoge Raad de bestreden overweging in stand zou kunnen laten, indien hij van mening zou zijn dat in de omstandigheden van het onderhavige geval, met name de omstandigheid dat VNP ook zelf haar voorwaarden niet van te voren pleegt toe te zenden, voldoende aanleiding kan worden gevonden voor de ambtshalve te nemen beslissing (waartoe dus ook geen beroep van [verweerster] nodig zou zijn), dat het - behoudens door VNP te stellen en te bewijzen bijzondere omstandigheden, die echter niet zijn aangevoerd - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat VNP zich op de vernietigingsgrond van art. 233 onder Pro b jo art. 234 zou Pro willen beroepen. Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, nr. 302a.
Een dergelijke beslissing zou ik niet willen aanbevelen. Tegen een zo algemene beslissing verzetten de overige in punt 7 gegeven gronden zich m.i. mutatis mutandis evenzeer als tegen een extensieve interpretatie van art. 235 lid Pro 3. Daarentegen zou ik niet willen uitsluiten dat het feit dat VNP ook zelf haar voorwaarden niet van te voren pleegt toe te zenden, onder omstandigheden relevant kan zijn bij de toetsing aan art. 6:248 lid Pro 2. Die omstandigheden zullen dan echter in de feitelijke instanties door de gebruiker van de algemene voorwaarden moeten worden aangevoerd en zo nodig bewezen.
9) Mijn conclusie ten aanzien van de onderdelen 1 en 2 is dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld, zodat het arrest moet worden vernietigd.
Behoeven de onderdelen 3-6 nog behandeling? Niet indien (het voorgaande juist is en) na vernietiging en verwijzing alleen nog de kwestie aan de orde zou komen of [verweerster] jegens VNP wanprestatie heeft gepleegd. Wèl indien (het voorgaande onjuist is of) de volgende complicatie zich zou voordoen. Verdedigbaar lijkt mij dat, omdat het arrest van 1 okt. 1999, NJ 2000, 207 is gewezen na het arrest van het hof in de onderhavige zaak, partijen gelegenheid moet worden geboden om desgewenst hun stellingen aan dat arrest aan te passen. Zie daarover HR 14 jan. 2000, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV en de in de conclusie daarbij (punt 7) aangevoerde gegevens. Dat aanpassen zal met name van belang kunnen zijn voor de vragen (i) of VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en (ii) of haar beroep op de vernietigingsgrond van art. 233 onder Pro b jo art. 234 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.(2) Het gevolg daarvan kàn zijn dat het hof na verwijzing de voorwaarden alsnog toepasselijk zal oordelen. Voor dat geval is een behandeling van de onderdelen 3-6 wenselijk.
10) De onderdelen 3, 4, 5 en 6 richten zich alle tegen het oordeel van het hof in r.o. 7 dat VNP niet zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs. De beslissing luidt als volgt:
(...) Voor de stelling van VNP dat er vóór 12 januari 1994 sprake is geweest van mondelinge klachten, is ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk geworden. (...) Onder die omstandigheden is, gelet op het slechts in algemene bewoordingen vervatte en niet nader geconcretiseerde bewijsaanbod, geen plaats voor een nadere bewijslevering terzake."
De klachten haken aan bij de jurisprudentie over het passeren van een aanbod van getuigenbewijs. Art. 192 Rv Pro (dat krachtens art. 353 Rv Pro ook in appel van toepassing is) bepaalt dat de rechter (in beginsel) een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen het verzoekt. VNP heeft twee maal een bewijsaanbod gedaan, onder 11 CvR(3) en onder 6.1 MvG(4). VNP heeft daarbij niet aangegeven hoe zij denkt dat bewijs te zullen leveren. De zinsnede "door alle middelen rechtens, speciaal door middel van getuigen" ontbreekt. Daarmee rijst de prealabele vraag of VNP wel een getuigenverhoor heeft verzocht in de zin van art. 192 Rv Pro.
In 1954 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat "al behoort de rechter in verband met het bepaalde bij art. 199 Rv Pro rekenschap te geven van de redenen waarom aan het aanbod van een procespartij om bepaalde feiten door getuigen te bewijzen wordt voorbijgegaan, zodanige verplichting niet bestaat, indien degene die bewijs aanbiedt daarbij niet vermeldt, dat hij zich voorstelt dit bewijs door getuigen of mede door getuigen te leveren" (HR 5 februari 1954, NJ 1955, 399). Ik meen dat dit arrest is achterhaald. Het zou thans van onnodig formalisme getuigen als het hof op de enkele grond dat niet met zoveel is gezegd "door middel van getuigen", het bewijsaanbod zou kunnen passeren.(5) Bij het te beoordelen bewijsaanbod is immers moeilijk voorstelbaar hoe VNP anders dan door middel van getuigen haar stelling dat er mondelinge contacten waren geweest zou kunnen en willen bewijzen. Voor het overleggen van schriftelijke bewijsstukken had VNP inmiddels immers reeds de gelegenheid gehad en van die gelegenheid had zij ook gebruik gemaakt bij conclusie van repliek. Zie impliciet ook Losbl. Rv. (Kluwer), aant. 3, noot 2 bij art. 192. Ik ga er bij de bespreking van de klachten dan ook vanuit dat art. 192 Rv Pro van toepassing is.
11) Volgens onderdeel 3 is onbegrijpelijk op welke grond het hof tot het oordeel kon komen dat van een onvoldoende concreet bewijsaanbod sprake was. Dit onderdeel slaagt naar mijn mening. Niet valt in te zien hoe VNP haar hierboven geciteerde bewijsaanbod in hoger beroep op het punt van de mondelinge contacten nader had moeten concretiseren, behalve als het hof het oog zou hebben gehad op het met name noemen van getuigen of het vermelden wat de getuigen zouden kunnen verklaren. De laatste eis kan echter niet aan een bewijsaanbod worden gesteld (zie HR 13 jan. 1978, NJ 1978, 302 en 21 juni 1991, NJ 1991, 726), terwijl het niet noemen van de namen van de getuigen m.i. wel in combinatie met andere omstandigheden, maar niet op zichzelf het oordeel kan dragen dat een bewijsaanbod onvoldoende concreet is; zie HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 148; 15 okt. 1982, NJ 1983, 341; 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV; en 19 juni 1998, NJ 1998, 777.
Het oordeel van het hof lijkt veeleer gebaseerd op de overweging dat voor de stelling van VNP ook in hoger beroep een begin van bewijs niet aannemelijk is geworden. Die grond kan het oordeel van het hof naar mijn mening echter niet dragen. De onderdelen 4 en 5 treffen dan ook eveneens doel. Het geciteerde oordeel van het hof in r.o. 7 gaat ofwel uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een partij in appel slechts tot het leveren van bewijs behoeft te worden toegelaten, indien hij reeds in enigerlei mate zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt ("een begin van bewijs"), ofwel van een verboden prognose van het resultaat van de bewijslevering.
Onderdeel 6 gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het bewijsaanbod van VNP niet terzake dienend zou zijn.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Na wijziging van eis bij conclusie van repliek vermeerderd tot
f 18.940,-.
2 Wat het tweede punt betreft aarzel ik of gelegenheid tot aanpassen van stellingen moet worden geboden, omdat dat punt vóór het arrest van 1 okt. 1999 reeds in de literatuur aanvaard was.
3 "VNP biedt aan te bewijzen dat zij als voorgaand beschreven steeds gebreken heeft gemeld bij [verweerster]."
4 "VNP biedt aan al haar stellingen, zowel die in prima als in appèl, te bewijzen danwel nader te bewijzen, met name die omtrent de gebreken in de constructie van de units en de mondelinge contacten die er kort na het ontdekken van de gebreken zijn geweest. (...)"
5 In de praktijk wordt de zinsnede 'door alle middelen rechtens, speciaal door middel van getuigen' als niet meer dan een lege 'toverformule' gehanteerd, zie O.A.C. Verpaalen, WPNR 5920 en 21 (1989), p. 353-359 en 373-380.