Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 02716/00
Zitting 27 februari 2001
Conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens overtreding van de Opiumwet veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens stelselmatige observatie, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het bestreden arrest is daarom onvoldoende toereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
4. Het hof heeft overwogen dat naast de frequentie en duur van de observaties, ook rekening moet worden gehouden met de plaats(en) waar is geobserveerd, met de methoden die daarbij zijn toegepast, met het doel dat met de observaties werd nagestreefd, met de overlast die daarbij is ondervonden en met de graad van verdenking tegen de observandus.
5. De eerste klacht richt zich tegen het laatste deel van die overweging: de vraag of sprake is van systematische observatie zou geabstraheerd dienen te worden van de graad van verdenking en de aard van het delict waarop de verdenking ziet.
6. Nu de steller van het middel begint met een opmerking over de betekenis van het woord observandus help ik het daarover kennelijk bestaande misverstand graag uit de weg. Daar waar een observator (synoniem voor observeerder) is gehouden te observeren is de observandus degene die in de gaten gehouden moet worden.
7. De klacht kan niet slagen. Daarvoor verwijs ik naar HR NJ 2000, 104.
Het middel in die zaak, welke de raadsman niet onbekend zal voorkomen, keerde zich tegen woordelijk dezelfde overweging van het Hof op een verweer als ook in deze zaak is gevoerd. De Hoge Raad overwoog daarop:
"Door bij de beantwoording van die vraag de criteria te hanteren die zijn weergegeven in de voorlaatste alinea op blz. 2 van zijn arrest heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (1)
(..)terwijl het Hof de "graad van verdenking van de observandus", gelet op hetgeen het Hof in de eerste volzin van de tweede alinea van het arrest heeft geoordeeld, kennelijk als toetssteen heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of voortduring van de observaties gerechtvaardigd is geweest."
8. Het lijkt mij duidelijk dat dit ook hier het geval is. Voor de al dan niet toelaatbaarheid van een observatie is immers mede bepalend of deze voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof heeft dat ook impliciet tot uitdrukking gebracht in de zinsnede "al deze omstandigheden afwegend, in onderling verband en samenhang bezien met de tegen verdachte gerezen verdenking van betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen, komt het hof niet tot de conclusie dat van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte sprake is geweest." De verwijzing naar de tegen verdachte gerezen verdenking heeft hier de functie duidelijk te maken dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet verder ging dan op grond van de gerezen verdenking te rechtvaardigen was. Dat is niet afdoende om die inbreuk aanvaardbaar te maken, maar wel een daarvoor noodzakelijke voorwaarde.
9. Het middel klaagt voorts over 's-Hofs oordeel dat de observaties betrekking hebben gehad op bepaalde patronen van het zich in de buitenwereld afspelende leven van verdachte. Door deze omstandigheid redengevend te achten voor het oordeel dat geen sprake is geweest van een stelselmatige observatie die een ontoelaatbare inbreuk op de levenssfeer van verdachte heeft gevormd, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.
10. De tweede klacht kan evenmin slagen. In HR 16 januari 2001, nr. 02155/00 oordeelde de Hoge Raad:
(...)"Het hof heeft aldus de omstandigheden, zoals de duur, de plaats, het doel van de observatie en de wijze waarop deze is verricht, onderzocht. Daarbij heeft het Hof bijzondere betekenis toegekend aan zijn vaststelling dat de verdachte niet binnenshuis is geobserveerd en slechts datgene is geregistreerd hetgeen ieder die zich in de openbare ruimte bevond kon waarnemen. Het in 's-Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de observatie onder deze omstandigheden slechts een zo beperkte inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte waarvoor de art. 141en 142 Sv een toereikende wettelijke grondslag bieden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk."
11. In deze zaak is daarvoor mede van belang dat het niet ging om observatie van de woning van verdachte maar om observatie van een pand dat werd gebruikt voor de verkoop van verdovende middelen, zoals het Hof overweegt en ook blijkt uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen (zie de verklaringen in de bewijsmiddelen 16 en 35).
12. Volledigheidshalve merk ik op dat in HR NJ 1999, 686 het arrest van het Hof door de Hoge Raad werd vernietigd omdat het oordeel van het Hof geen inzicht bood in diens gedachtegang. (2) De steller van het middel voert aan dat de Hoge Raad de AG niet volgde in zijn oordeel dat observaties die slechts betrekking hebben op wat in het openbaar geschiedt in de regel geen inbreuk op het privacyrecht als bedoeld in art. 8 EVRM Pro opleveren. Ik kan een dergelijk standpunt niet in de overwegingen van de Hoge Raad lezen. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Ook ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1Bedoelde criteria waren; de frequentie, de duur, de plaatsen waar is geobserveerd, de gebruikte methoden, het doel, de overlast en de graad van verdenking
2.Inzicht ontbrak of het Hof de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk achtte danwel die grondslag wel aannemelijk achtte maar oordeelde dat de inbreuk de grenzen van art. 8, tweede lid, EVRM niet overschreed danwel ook dit laatste bevestigend beantwoordde maar oordeelde dat die overschrijding niet leidde tot niet-ontvankelijkheid van het OM of bewijsuitsluiting.