Conclusie
Nr. C 99/180 HR
Mr. Mok
Zitting 15 december 2000
Conclusie inzake
HOTEL NEW YORK B.V.
tegen
HORECABOND FNV
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN
1.1. Eiseres van cassatie, Hotel New York (HNY), exploiteert een hotel- en restaurantbedrijf te Rotterdam. Zij was tot 1 januari 1998 aangesloten bij de werkgeversorganisatie Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland(1).
Bij HNY zijn ongeveer 200 personen werkzaam, waarvan 140 in de bediening. Slechts een deel daarvan rekent met de klanten af.
Een gedeelte van het bedienend personeel is werkzaam als "hulpkracht" en verdient, ingevolge art. 9, lid 1, van de c.a.o. voor het Horeca- en Aanverwante bedrijf (hierna c.a.o.), het wettelijk minimumloon.
1.2. Zowel Horecabond FNV als Horeca Nederland waren partij bij de c.a.o.. De c.a.o. was geldig van 1 april 1996 tot 1 juli 1998. Daarin zijn geen specifieke bepalingen over fooien opgenomen.
1.3. Naar aanleiding van gerezen geschillen over de naleving van de c.a.o. door HNY, heeft HNY in de herfst van 1997 haar werknemers een aanvullend arbeidscontract aangeboden. Daarin was o.m. het volgende bepaald:
"Het netto uurloon zal worden omgezet in een bruto uurloon van f .. per gewerkt uur. (..)
Dit salaris omvat mede de door de werknemer te ontvangen fooien. Uitgangspunt vormt dat de werknemer elke vierwekelijkse betalingsperiode gemiddeld een fooi ontvangt van f .. per gewerkt uur.
Indien en voor zover in afwijking van hetgeen gebruikelijk is de fooien in totaal achterblijven bij hetgeen uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst moet worden ontvangen, maakt de werknemer werkgever daarop onverwijld attent. Voor dat geval houdt werknemer bij wat het totaal van de door hem van dag tot dag ontvangen fooien is. De aanspraak op een eventuele nabetaling uit dezen hoofde moet geldend worden gemaakt binnen twee weken nadat over de betrokken betalingsperiode het loon is uitbetaald"(2).
1.4. Sedert 1 december 1997 handelt HNY jegens (een gedeelte van) haar werknemers overeenkomstig de in de vorige paragraaf geciteerde bepaling.
1.5. De gemiddelde fooi in de bovenstaande bepaling bedraagt f 2,- , f 3,- of f 3,25 afhankelijk van de functie- en loongroep van de werknemer.
Over het algemeen bedragen de feitelijk ontvangen fooien per gewerkt uur meer dan deze gemiddelden.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Horecabond FNV heeft HNY op de voet van art. 116 Rv Pro gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam.
De bond heeft gevorderd voor recht te verklaren dat HNY het geldende salaris aan haar personeel moest voldoen, dat het HNY niet was toegestaan door haar werknemers ontvangen fooien op het salaris in mindering te brengen en evenmin om een bepaling met die strekking in de arbeidsovereenkomst op te nemen.
Voorts heeft hij gevorderd HNY te veroordelen tot een correcte betaling van salaris zonder inhouding van fooien, tot het intrekken van het fooienbeding en tot stipte naleving van de c.a.o.
2.2. Bij tussenvonnis van 28 april 1998(3) heeft de kantonrechter een inlichtingencomparitie bevolen.
Tegen in dit vonnis voorkomende eindbeslissingen heeft HNY geappelleerd bij de rechtbank te Rotterdam.
2.3. De rechtbank heeft de op de voet van art. 116 Rv Pro. begonnen procedure, met instemming van partijen, voortgezet als een normale procedure op verkorte termijn.
Bij vonnis van 18 februari 1999(4) heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de kantonrechter, met de bepaling dat de door deze laatste bevolen comparitie geen doorgang behoefde te vinden.
2.4. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft HNY (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één cassatiemiddel dat uit acht onderdelen bestaat.
In het cassatiemiddel komt (voor het eerst) aan de orde dat de toepasselijke c.a.o.-bepalingen - van tijd tot tijd - algemeen verbindend verklaard zijn geweest(5).
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. Onderdeel a is gericht tegen ro. 5.3.2. van het bestreden vonnis. Daarin is de rechtbank ingegaan op de hiervóór (§ 1.3.) weergegeven bepaling uit de aanvullende arbeidsovereenkomst(6).
Zij overwoog dat het beding er in de praktijk op neerkomt dat op het aan de werknemer uit te betalen uurloon een bedrag gelijk aan de in het geval van die werknemer vastgestelde gemiddelde fooibedrag ("A") in mindering wordt gebracht. Ontvangt de werknemer in werkelijkheid minder fooi, dan vult HNY het ontbrekende aan, indien aan de overige geldende voorwaarden wordt voldaan.
3.1.2. Volgens het middel is dit een onjuiste karakteristiek. Er zou op het uurloon geen bedrag in mindering worden gebracht. De bepaling in de aanvullende arbeidsovereenkomst bevat slechts een rekenmethodiek.
Het overeengekomen netto-uurloon wordt omgerekend in een bruto-bedrag dat gelijk is aan het uit de c.a.o. voor de betrokkene voortvloeiende (uur-)bedrag, verminderd met de ontvangen fooien, voor zover gegarandeerd (d.w.z. met het tevoren vastgestelde gemiddelde fooibedrag voor dat geval).
3.1.3. Ik zie geen wezenlijk verschil tussen de aanduiding door de rechtbank en die in het middel.
Het is duidelijk dat HNY ontvangen fooien - in forfaitaire vorm - op het c.a.o.-loon en eventueel op het wettelijk minimumloon in mindering brengt. Dat is ook in de aanvullende arbeidsovereenkomst vastgelegd en in elk geval heeft de rechtbank de overeenkomst in deze zin opgevat. De uitleg van die overeenkomst is feitelijk en aan de rechtbank voorbehouden.
Waar het om gaat is of HNY de toepassing van deze "methodiek" vrijstond. Die vraag komt in de overige onderdelen nog aan de orde.
3.2.1. Onderdeel b bestrijdt een door de rechtbank in ro. 5.8.1. genoemd uitgangspunt.
Dit houdt in dat zowel volgens de wet als volgens de c.a.o. de werkgever, tegenover de door de werknemer verrichte arbeid, aan de werknemer het loon moet betalen dat partijen zijn overeengekomen of dat volgt uit de tussen partijen geldende c.a.o.
3.2.2. Het middel brengt hier tegenin dat het BW partijen op dit punt vrijlaat. De wettelijke regeling van het minimumloon (WMM(7)), m.n. art. 7, lid 4, daarvan, zou aanvaarden dat tot het loon fooien, van een structureel karakter, kunnen behoren.
Over de c.a.o. voert het middel aan dat deze een deel van de betrokken werknemers slechts het wettelijk minimumloon garandeert en voor de anderen geen loonbegrip hanteert dat uitsluit dat fooien als loon worden aangemerkt.
3.2.3. Het onderdeel gaat m.i. langs het door de rechtbank in ro. 5.8.1. genoemde uitgangspunt (dat het - niet verrassend - niet betwist) heen. Het uitgangspunt houdt immers niet anders in dan dat de werkgever het overeengekomen loon moet betalen.
Het standpunt dat het onderdeel bestrijdt, heeft de rechtbank wel gehuldigd, maar niet in ro. 5.8.1. Het onderdeel loopt vooruit op hetgeen de rechtbank in de roo. 5.8.3. e.v. heeft overwogen, welke passages door het middel (onderdelen d en e) óók bestreden worden.
Zie verder hierna, § 3.4.2.2.
3.3.1. In ro. 5.8.2. heeft de rechtbank het van belang geacht dat uit art. 1, lid 8, van de c.a.o. volgt dat, waar sprake is loon, de c.a.o. het oog heeft op brutolonen.
Volgens onderdeel c zou de rechtbank uit het oog hebben verloren dat het gekozen systeem impliceert dat HNY de loonheffing over het gegarandeerde bedrag aan fooien voor haar rekening neemt.
3.3.2. De rechtbank heeft klaarblijkelijk willen aangeven dat het van netto naar bruto berekenen van de fooi van belang is voor de vraag of het volledige (bruto) c.a.o.- loon wordt voldaan(8), zie ook ro. 5.8.5 van haar vonnis. Die vraag staat los van het al dan niet inhouden (en afdragen) van loonheffing over de gebruteerde delen van de fooi.
Bij dit onderdeel heeft HNY geen belang.
3.3.3. Overigens geldt ook volgens het loonbelastingrecht dat niet alles wat een werknemer in verband met zijn dienstbetrekking van derden ontvangt, tot zijn loon behoort.
Dat de werkgever gehouden is tot inhouding van loonbelasting over zulke bedragen, is een gevolg van een fictiebepaling in art. 4 van Pro het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965(9).
3.4.1. In roo. 5.8.3.-5. komt de rechtbank aan de kern van het probleem. Zij heeft aldaar overwogen dat aangenomen moet worden dat wanneer in de c.a.o. sprake is van loon, de c.a.o. het oog heeft op het door de werkgever aan de werknemer te betalen brutoloon.
Niet kan worden aanvaard, aldus de rechtbank, dat waar in de c.a.o. wordt gezegd dat hulpkrachten het minimumloon ontvangen, daarmee bedoeld is de weg te openen voor een beding als waarvan hier sprake is. Met de verwijzing naar het minimumloon zou niets anders bedoeld kunnen zijn dan aan te geven dat de werkgever aan de hulpkrachten een loon, gelijk aan het minimumloon, moet betalen.
Het onderhavige beding verdraagt zich daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet. Het effect daarvan is immers dat de werknemer een deel van het loon waarop hij recht heeft in feite zelf dient te betalen uit de fooien die hij van derden heeft ontvangen en die hem toebehoren. In zoverre zou HNY haar verplichting tot betaling van het volle in de c.a.o. overeengekomen brutoloon niet nakomen.
3.4.2.1. Onderdeel d van het middel werpt tegen dat er geen reden is om aan te nemen dat de c.a.o. gegarandeerde bedragen aan fooien uitsluit. Dat zou in elk geval gelden voor zover die c.a.o. niet meer of anders doet dan aan de werknemers het wettelijk minimumloon te garanderen en dat loon mede fooien, in elk geval gegarandeerde fooien omvat, althans kan omvatten.
In ro. 5.8.4. zou de rechtbank dat eveneens miskennen
"nu HNY de daar bedoelde hulpkrachten betaald(10) door hen, naast hun uurloon, een (netto) bedrag aan fooien te garanderen en over het bedrag van de garantie de loonbelasting c.a. af te dragen."
3.4.2.2. Bij de bespreking van dit onderdeel zal ik ook de inhoud van onderdeel b betrekken.
3.4.3.1. Allereerst zou ik willen opmerken dat de nadruk die het middel legt op de garantie van de geschatte inkomsten uit fooien, mij misplaatst voorkomt. Indien een werknemer minder fooien ontvangt dan het geschatte bedrag, kan hij HNY om suppletie vragen, maar hij moet dan aantonen dat het ontvangen bedrag lager was dan het geschatte.
Dit is ten eerste geen gemakkelijke, maar bovendien ook geen plezierige bewijslast. In beginsel zijn de fooien immers een bewijs van erkentelijkheid door de klanten voor verleende service. De werknemer die tegenover zijn werkgever aanvoert dat hij "te weinig" fooi ontvangt, stelt zich daarmee bij voorbaat bloot aan verwijten dat hij te weinig service biedt en dus zijn taak slecht vervult.
Voorts is feitelijk niet gebleken dat het garantie-element in de praktijk enige betekenis heeft, wat, gezien het voorgaande, ook niet verbaast.
3.4.3.2. De Hoge Raad heeft overwogen(11) dat onder loon moet worden verstaan de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Daaronder vallen (in beginsel) geen fooien die de werknemer van derden ontvangt.
Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat een beding dat de werknemer verplicht een deel van zijn inkomsten aan de werknemer af te staan, wegen strijd met art. 1637s BW (oud, thans art. 7:631) nietig is(12). Later heeft de Hoge Raad verduidelijkt
"dat voor het antwoord op de vraag of een fooienbeding als het onderhavige al dan niet in strijd is met art. 1637s, lid 1(13), beslissend is of de fooien, indien zodanig beding niet is gemaakt, tot de <<overige inkomsten>> - in de zin van voormelde bepaling - van de werknemer behoren."(14)
3.4.3.3. Nog weer later heeft de Hoge Raad over door taxichauffeurs ontvangen fooien overwogen:
"In het onderhavige geval is sprake van vrijwillige betalingen aan de chauffeurs door degenen die van belanghebbendes(15) diensten gebruik maken, zodat geen sprake is van betalingen krachtens derdenbeding. Evenmin kan worden gezegd dat de chauffeurs de fooien in naam of voor rekening van belanghebbenden ontvangen nu kennelijk de fooien door de chauffeurs ten eigen behoeve kunnen worden aangewend. Aan een en ander staat niet in de weg dat de chauffeurs bij het verrichten van hun werkzaamheden functioneren binnen het kader van de onderneming van belanghebbende."(16)
Dit laatste arrest had betrekking op de heffing van omzetbelasting (o.b.), maar dat maakt het niet irrelevant. Indien de werkgever door de werknemer in ontvangst genomen fooien als deel van diens loon zou mogen beschouwen, dan betekent dit dat die fooien eerst, als tegenprestatie voor door die werkgever aan de betaler van die fooi verleende diensten, in diens bedrijfsvermogen zijn gevloeid. In dat geval zou deze over het betrokken bedrag o.b. verschuldigd zijn. De HR besliste in de hier bedoelde zaak juist dat geen o.b. verschuldigd was(17).
3.4.3.4. Het gaat hier om het civiele loonbegrip. Daarvan maken fooien in beginsel geen deel uit. De rechtbank heeft een juiste uitleg gegeven aan de bepalingen van de c.a.o., door uit te gaan van dit loonbegrip. In de literatuur beschouwt men algemeen fooien niet als loon(18)
De al in onderdeel b. genoemde bepaling van art. 7, lid 4, WWM maakt dit niet anders.
3.4.3.5. Uit de bepalingen van c.a.o. blijkt niet dat voor het begrip minimumloon aangesloten wordt bij het loonbegrip van de WMM. Slechts de hoogte daarvan is van belang. Dit blijkt te meer nu expliciet wordt verwezen naar een bijlage waarin de bedragen staan vermeld.
Onder het loonbegrip van de WMM kunnen, onder voorwaarden, ook fooien van derden vallen. Daaruit volgt echter niet, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat alle fooien zonder meer tot het loon behoren(19):
"Niet alle beloningen van derden vallen onder de omschrijving van artikel 7, tweede lid, doch slechts die, met betrekking tot welke tussen werkgever en werknemer een zodanige regeling geldt - hetzij berustend op de individuele arbeidsovereenkomst, hetzij op bijvoorbeeld een c,a,o, of publiekrechtelijke regeling -, dat zij als een normaal bestanddeel van de beloning van de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking dienen te worden beschouwd. Een dergelijke regeling brengt over het algemeen tevens mede, dat deze beloningen volgens een vaste maatstaf aan derden in rekening worden gebracht, zodat het facultatieve aspect ontbreekt. De zogenaamde overtips mogen echter bij de opbouw van het minimumloon geen rol spelen."
Hieruit volgt m.i. dat zelfs als het loonbegrip van de WMM toepassing had moeten vinden, de fooien in deze situatie niet onder het loonbegrip van art. 7 WMM Pro kunnen worden begrepen(20). Dit volgt overigens ook uit de bedoeling van de wet, welke een minimum aan de werknemer wenst te garanderen en hetgeen in c.a.o.'s voorkomt consolideert(21). De WMM wil de c.a.o. niet voor de voeten lopen, maar een bodem in de hoogte van de lonen plaatsen.
3.4.3.6. Het onderdeel (gelezen in samenhang met onderdeel b), is dan ook vruchteloos voorgesteld.
3.5. Onderdeel e bouwt voort op onderdeel a en deelt het lot daarvan.
3.6.1. In ro. 5.9. heeft de rechtbank overwogen dat de door de werknemers ontvangen fooien moeten worden aangemerkt als "overige inkomsten" in de zin van art. 7:631, lid 2, BW. De verplichting om een deel van de door de werknemers ontvangen fooien aan te wenden tot dekking van de loonverplichting van de werkgever HNY, verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met het verbod van die wetsbepaling.
3.6.2. Onderdeel f verdedigt dat, anders dan de rechtbank in ro. 5.9. heeft overwogen, art. 7:631 BW Pro zich niet verzet tegen een systeem als het onderhavige, waarin er geen sprake van is dat de fooien strekken tot dekking van de loonverplichting.
3.6.3. Voor zover aan het hier bestreden oordeel van de rechtbank een rechtsopvatting ten grondslag ligt, is deze in overeenstemming met de uit de in de noten 11 en 13 genoemde arresten van de Hoge Raad blijkende opvatting over art. 1637s, lid 1, BW (thans art. 7:631, lid 2, BW). Ik zie geen grond op die opvatting terug te komen en het middel voert daartoe ook geen argumenten aan.
Voor het overige is het oordeel van de rechtbank feitelijk en kan de juistheid daarvan in cassatie niet worden getoetst.
3.7.1. Onderdeel g keert zich tegen ro. 5.10 van het bestreden vonnis.
Aldaar heeft de rechtbank overwogen dat zij het een bezwaar van het litieuze beding acht dat de werknemer, om de garantie in werking te doen treden, zelf moet aantonen dat de door hem ontvangen fooien beneden het door HNY gegarandeerde bedrag zijn gebleven.
Volgens het onderdeel is onduidelijk wat de betekenis van deze overweging is.
3.7.2. Het onderdeel loopt reeds vast op de omstandigheid dat het een kennelijk ten overvloede gegeven overweging bestrijdt.
Overigens acht ik zeer wel begrijpelijk wat de rechtbank in de hier bedoelde rechtsoverweging heeft willen zeggen. Ik verwijs naar § 3.4.3.1. van deze conclusie.
3.8. Onderdeel h heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
4. CONCLUSIE
Uit het voorgaande blijkt dat het middel, naar mijn inzicht, in al zijn onderdelen vergeefs is voorgesteld, zodat de conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Schrijfwijze ontleend aan inl. dagv. Die in het vonnis van de ktr. wijkt fractioneel af.
2. Zie prod. 2 bij de pleitnotitie van de raadsman van Horecabond FNV ter zitting van de ktr. op 25 maart 1998, vonnis ktr. van 28 april 1998, p. 3 en bestreden vonnis ro. 5.3.1, p. 3.
3. Gepubliceerd in JAR 1998/116.
4. Gepubliceerd in JAR 1999/72.
5. De bepalingen van de c.a.o. voor het Horeca- en Aanverwante Bedrijf zijn inderdaad van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaard, o.a. van 5 december 1996 t/m 31 maart 1997 bij besluit van 3 december 1996, Stcrt. 3 december 1996, nr. 234, I-SZW nr 8658; van 30 mei 1998 t/m 30 juni 1998, Stcrt. 28 mei 1998, nr. 98, AI, nr. 9013; van 9 april 1999 t/m 30 juni 2000, Stcrt. 7 april 1999 nr. 66, AI, nr 9205.
6. Weergegeven in ro. 5.3.1. van het bestreden vonnis.
7. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
8. Horecabond FNV heeft in eerste aanleg tevens geëist dat het correcte c.a.o.-loon wordt voldaan (inl. dagv., p. 5, onder nr. 2) .
9. Vgl. C.M.M. van Ballegooijen, m.m.v. H.V. Verploegh en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonbelasting, 2000, p. 96-97.
10. Bedoeld is mogelijk: betaalt.
11. HR 18 december 1953, NJ 1954, 242, m.nt. Ph.A.N. Houwing.
12. HR 29 juni 1956, NJ 1956, 451, m.nt. L.E.H. Rutten.
13. Nu art. 7:631, lid 2, BW.
14. HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 188, m.nt. P.A. Stein.
15. De ondernemer.
16. HR 23 november 1994, BNB 1995/215c, m.nt. A.L.C. Simons.
17. Zie ook de c.p.g. bij deze uitspraak (Van den Berge).
18. W.C.L. van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht 1999, p. 16, met noten 24 en 25; Asser-De Leede 5-III, 1994, nr. 316, p. 232; J.M. van Slooten, Arbeid en Loon, 1999, p. 79.
19. M.v.t., kamerst. II [1967-1968], 9574, nr. 3, p.18.
20. J.M. van Slooten , a.w., p. 100, meent dat fooien van derden niet snel tot het loon in de zin van de WMM worden beschouwd.
21. M.v.t., kamerst., t.a.p., p. 17.