Conclusie
Rolnr. C99/318HR
mr Spier
Zitting 2 februari 2001 (bij vervroeging) in verband met een ophanden zijnd wetsontwerp; zie onder 3.50/3.51.
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank onder 4. van haar tussenvonnis van 5 augustus 1998 heeft vastgesteld.
1.2 [Eiseres] was sedert 10 juli 1978 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [verweerster] in de functie van verkoopster, laatstelijk voor 28 uur per week, tegen een salaris van f 1608,23 per vier weken.
1.3 [Eiseres] had een chef en twee collega's. Deze chef, die ik hierna aanduid als T., is op 17 oktober 1995 op staande voet ontslagen nadat [verweerster] een onderzoek door bedrijfsrecherchebureau Hoffmann B.V. (hierna: bureau Hoffmann) had doen uitvoeren.
1.4 [Eiseres] is op 27 februari 1996 door [verweerster] op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum heeft de advocaat van [verweerster] onder meer het volgende aan [eiseres] meegedeeld
(ik heb ervan af te zien de tekst te verfraaien):
"(...) Vervolgens toonde ik u een videoband waarop te zien was dat u omstreeks 13.00 uur een portemonnaie verkoopt, het geld int, de verkoop niet aanslaat op de kassa en het geld wegstopt achter de deur, gelegen achter de kassa, waar uw tas staat. Om 16.40 uur verkoopt u een rugzak en slaat u de contante betaling niet aan op de kassarol van de kassa. Om cica 17.52 uur haalt u geld uit de kassa voor - zoals later blijkt - grote bekers cola van McDonalds. Kijkende naar deze video antwoordt u op mijn opmerking dat toch te zien is dat u geld verduistert, dat u dat niets kan schelen die beelden en dat u goudeerlijk bent en dat cliënte u alleen maar wil pakken ten behoeve van de zaak T(*) (...).
Cliënte antwoordt dat die kwestie geheel niet aan de orde is en uitsluitend uw verwijtbaar handelen, zichtbaar op de video, aan de orde is.
Mede de eerdere incidenten in aanmerking nemende die al in oktober 1995 besproken waren, waarbij cliënte toen al overwoog om tot ontslag op staande voet over te gaan, maar cliënte u uiteindelijk nog het voordeel van de twijfel had gegeven, ondanks aantoonbare verduistering, is cliënte van mening dat ieder vertrouwen ontbreekt. (...)
Cliënte beschouwt bovengenoemd handelen als dringende redenen voor ontslag op staande voet dat ik namens clinte ter plekke heb gegeven, waarbij ik op uw verzoek dit ontslag opgeschreven heb. (...)"
1.5 [Eiseres] heeft op 29 februari 1996 de nietigheid ingeroepen van het haar op 27 februari 1996 gegeven ontslag.
1.6 Bij beschikking van 2 mei 1996 heeft de Kantonrechter te Gouda de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voorzover deze nog bestaat - wegens verandering in de omstandigheden per 3 mei 1996 ontbonden.(1)
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd een verklaring voor recht dat het door [verweerster] op 27 februari 1996 gegeven ontslag op staande voet nietig is en dat de arbeidsovereenkomst tot 3 mei 1996, de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de voorwaardelijke ontbinding is geëindigd, heeft voortgeduurd. Voorts vorderde [eiseres] voldoening van diverse onder II genoemde bedragen, zoals verminderd bij repliek. De subsidiaire vordering speelt in cassatie geen rol.
2.2 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerster] geen dringende reden heeft aangevoerd die het haar gegeven ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Zij ontkende uitdrukkelijk dat zij op 2 oktober 1995 verkopen niet heeft aangeslagen op de kassa en geld heeft verduisterd. Aan diefstal of verduistering heeft [eiseres] zich nooit schuldig gemaakt (dagvaarding onder 3).
2.3 [Eiseres] heeft - voorzover [verweerster] de reden voor het ontslag op staande voet zou kunnen bewijzen - aangevoerd dat geen sprake is van een voor [verweerster] geldende dringende reden en - subsidiair - dat [verweerster] de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet onverwijld aan [eiseres] heeft meegedeeld.
2.4 In dit verband heeft [eiseres] opgemerkt dat zij reeds op 17 oktober 1995 door de gemachtigde van [verweerster] is ondervraagd over de gang van zaken in de winkel. Het ging daarbij - samengevat weergegeven - om vragen over de verkoop van artikelen aan klanten in combinatie met het gebruik van de kassa. Daarbij is tevens aan de orde geweest dat soms kassageld werd aangewend voor de aankoop van boodschappen voor de zaak of een consumptie voor het personeel. [Eiseres] merkt daarover op (onder 3):
"Uiteraard werd in laatstgenoemde situatie de verkoop zelf voor het volledige bedrag op de kassa aangeslagen."
2.5 Dit gesprek vond plaats omdat bedoelde T. eerder die dag op staande voet was ontslagen wegens verdenking van diefstal of verduistering van kassagelden.
2.6 [Eiseres] meent dat nu zij [verweerster] reeds op 17 oktober 1995 geïnformeerd heeft over de gang van zaken in de winkel, de reden voor het haar gegeven ontslag voor [verweerster] geen dringende reden vormt, althans dat deze reden, gezien het tijdsverloop, niet onverwijld aan haar is meegedeeld (onder 4).
2.7 [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij betoogt dat uit geheime video-opnamen, gemaakt door bureau Hoffmann in de periode van 18 september 1995 tot en met 15 oktober 1995, was gebleken dat T. aankopen die door klanten contant werden afgerekend niet had aangeslagen op de kassa en deze bedragen niet afdroeg aan [verweerster] (cva onder 5). Voorafgaand aan het ontslag van T. is [eiseres] geconfronteerd met video-opnamen gemaakt in de periode 18 september tot en met 30 september 1995 (onder 7).
2.8 Uit laatstgenoemde opnamen bleek niet van verduistering door [eiseres], maar wel dat zij regelmatig verkopen niet aansloeg op de kassa en bedragen uit de kassa nam voor koffie en bekers frisdrank zonder dit te registreren. [Verweerster] heeft [eiseres] alstoen ernstig gewaarschuwd en haar het voordeel van de twijfel gegeven (onder 8).
2.9 [Verweerster] heeft omtrent het tijdsverloop tussen 17 oktober 1995 en de datum van het aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet het volgende aangevoerd. Voorafgaand aan een zitting van 28 november 1995 in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure tegen T. heeft [verweerster] alle videobanden (dus ook de banden die betrekking hebben op de periode na 30 september 1995) bekeken. Alleen de banden die betrekking hadden op dagen waarop T. niet in de winkel aanwezig was, zoals 2 oktober 1995, heeft [verweerster] niet bekeken.
2.10 Vervolgens bekijkt [verweerster] in februari 1996 wederom alle banden, zulks in verband met een schadevergoedingsprocedure tegen T.; dit maal ook de band van 2 oktober 1995. Het bekijken van die band was noodzakelijk omdat T. in die procedure had beweerd dat verkoopsters fouten hadden gemaakt bij het aanslaan van de kassa, fouten die hij later had moeten herstellen (onder 12).
2.11 Daarbij is - aldus nog steeds [verweerster] - gebleken dat [eiseres] op 2 oktober 1995 een portemonnee verkoopt, deze verkoop niet registreert op de kassa en na ontvangst van de betaling door de klant het bedrag in haar handtas stopt die opgeborgen is in een kast achter de toonbank. Uit de kassa-administratie blijkt dat [eiseres] de aankoop inderdaad niet heeft aangeslagen op de kassa (onder 13).
2.12 Vervolgens wordt [eiseres] op 27 februari 1996 - na haar ziekteverlof(3) - geconfronteerd met de opname. Zij kan geen verklaring geven voor de verduisteringshandeling(en) en wordt op die dag op staande voet ontslagen. Daaraan legt [verweerster] naast de verduisteringshandeling ook ten grondslag dat met geld uit de kassa frisdranken en koffie werd gehaald (onder 14 en 15).
2.13 Bij repliek heeft [eiseres], naar aanleiding van één van de redenen voor het ontslag, aangevoerd dat zij reeds op 17 oktober 1995 heeft verklaard dat het al een jarenlange praktijk is dat ingeval van drukte bij het nabij de winkel gelegen Italiaanse restaurant koffie wordt gehaald. Zij betwist een ernstige waarschuwing te hebben gekregen (onder 3/4). Voor deze koffie wordt ofwel geld uit de kassa gehaald ofwel werd het ontvangen geld van een verkoop direct aangewend (onder 9). Zij betwist zich ooit aan diefstal of verduistering schuldig te hebben gemaakt (onder 5).
2.14 [Eiseres] acht het onaannemelijk dat [verweerster] pas in februari 1996 heeft geconstateerd dat [eiseres] zich op 2 oktober 1995 schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering. In het kader van de ontslagprocedure van T. heeft [verweerster] de banden reeds meerdere malen bekeken en door pas maanden na het bekijken ervan [eiseres] op staande voet te ontslaan is geen sprake van een onverwijlde mededeling.
2.15 [Eiseres] heeft uiteengezet dat T. op 2 oktober 1995 naar een beurs was. Hij nam die dag telefonisch contact op met [eiseres] die hem vertelde dat het erg druk was in de winkel. Daarop gaf T. toestemming om bij het Italiaanse restaurant koffie en een broodje te gaan halen. [Eiseres] heeft toen geld voor de koffie uit de kassa gehaald en geld voor een broodje uit haar portemonnee die in haar handtas in een kast achter de toonbank is opgeborgen. Zij heeft alvorens de kast te openen goed om zich heen gekeken omdat in de winkel meerdere overvallen hebben plaatsgevonden.
2.16 Ten aanzien van de stelling van [verweerster] dat zij op 2 oktober 1995 de verkoop van een portemonnee niet op de kassa heeft aangeslagen, heeft [eiseres] opgemerkt dat de enige verkopen die zij niet op de kassa aanslaat ruilingen betreffen. Of het door [verweerster] op de video-opname van 2 oktober 1995 geconstateerde geval een ruiling betreft, kan zij niet met zekerheid zeggen omdat de band versneld werd afgedraaid (onder 10).
2.17 [Verweerster] heeft bij dupliek herhaald dat en waarom de band waarop de winkeldag 2 oktober 1995 is opgenomen eerst medio februari 1996 is bekeken; zij heeft voorts gesteld dat nadien het geconstateerde feit nog moest worden vergeleken met de kassa-administratie van die dag.
2.18 [Eiseres] heeft volgens [verweerster] geen verklaring kunnen geven voor hetgeen uit de video-opnamen is gebleken. Uit de opnamen - die inmiddels sterk vertraagd kunnen worden afgespeeld - blijkt onomstotelijk dat zij verkopen niet aanslaat. Na ontvangst van het geld van de klant bergt [eiseres] het aankoopbedrag op in haar tas in de kast achter de toonbank. Indien het geld bedoeld is geweest voor het kopen van broodjes dan belette dat haar niet de verkopen te registreren op de kassa (onder 3 - 5). [Verweerster] dringt nog aan dat het onaanvaardbaar is dat zonder haar toestemming voor ten minste f 150 per week koffie bij "de italiaan" werd gehaald (sub 6).
2.19 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 juni 1997 vooropgesteld dat uitsluitend de verduistering op 2 oktober 1995 - en niet tevens de "overige omstandigheden" - als reden voor het ontslag moet worden beschouwd (rov. 4.2).
2.20 De verdere beoordeling van het geschil heeft de Kantonrechter in de sleutel van de onverwijldheid van art. 7:677 lid 1 BW Pro geplaatst. De kern van de overwegingen van de Kantonrechter komt er op neer dat [verweerster] onduidelijk is geweest over de tijdstippen waarop zij de banden op of omstreeks 17 oktober 1995 en in februari 1996 wederom heeft bezien. Die onduidelijkheid werkt bij de beoordeling van de onverwijlheid in haar nadeel. Uit de omstandigheid dat de banden in februari 1996 wederom zijn bekeken volgt dat zij de banden niet goed heeft bekeken toen zij T. ontsloeg. Zij had evenwel direct alles moeten onderzoeken wat onderzocht kon worden nu zij ervan overtuigd was "dat het mis was met bijna alles wat er in deze vestiging gebeurde". Daarom heeft [verweerster] niet zo onverwijld als mogelijk was gehandeld. Op deze gronden oordeelt de Kantonrechter het ontslag nietig.
2.21 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Gravenhage. [verweerster] richtte haar eerste grief tegen de overweging van de Kantonrechter dat slechts de verduistering op 2 oktober 1995 aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt. Zij betoogt onder verwijzing naar de ontslagbrief (hierboven onder 1.4 gedeeltelijk weergegeven) dat zij ook de overige omstandigheden als ontslaggrond heeft genoemd (mvg onder 3).
2.22 Met de overige grieven heeft [verweerster] zich gekeerd tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet voldoet "aan het vereiste van onverwijldheid zoals bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro" (rov. 4.3).
2.23 [Verweerster] heeft andermaal uiteengezet dat haar onderzoek zich concentreerde op T. en dat er op of omstreeks 17 oktober 1995 geen sprake was van een vermoeden ten aanzien van [eiseres] (onder 15). [Verweerster] heeft alle banden in november 1995 bekeken, met uitzondering van de banden met opnamen van de dagen waarop T. niet in de winkel aanwezig was, "én de band met de opname van maandag 2 oktober 1995" (onder 7). In februari 1996 heeft [verweerster] alle videoband(en) bekeken inclusief de opname van 2 oktober 1995; in het weekende van 24 en 25 februari 1996 kwam zij toe aan laatstbedoelde band (onder 8 en 12). Volgens [verweerster] impliceren haar stellingen in prima dat zij deze band niet eerder heeft bekeken (onder 12).(4)
2.24 Bij mva heeft [eiseres], die persisteert bij haar eerdere stellingen, aangevoerd dat zij meende op staande voet te zijn ontslagen enkel vanwege het - volgens [verweerster] - verduisteren van de verkoopprijs van een portemonnee en niet tevens vanwege eerdere incidenten genoemd in de ontslagbrief; deze zijn met haar ook niet besproken. De Kantonrechter heeft zich bij de beoordeling terecht tot de verduistering beperkt (onder 1 en 3).
2.25 Ten aanzien van de onverwijldheid van het gegeven ontslag heeft [eiseres] - geparafraseerd weergegeven - opgemerkt dat het onwaarschijnlijk is dat [verweerster] de videobanden onafgebroken in haar bezit heeft gehad maar pas in het weekend voorafgaand aan 27 februari 1996 voor het eerst heeft bekeken. Zij stelt dat als juist is dat [verweerster] de video-opname van 2 oktober 1995 toen pas heeft bekeken, het ontslag als onverwijld gegeven moet worden aangemerkt (onder 4).
2.26 Voorts heeft [eiseres] gesteld dat [verweerster], door de opname van 2 oktober 1995 bijna 5 maanden te laten liggen en [eiseres] pas op 17 februari 1996 op haar handelen aan te spreken, [eiseres] de kans op een weerwoord heeft ontnomen omdat zij zich na zo lange tijd onmogelijk kan herinneren "waarom zij bij de verkoop van de bewuste portemonnee handelde zoals op de videoband volgens [verweerster] zichtbaar zou zijn". Voor een beëindiging van het dienstverband zou aanleiding kunnen hebben bestaan, maar niet voor een ontslag op staande voet (onder 5 en 6).
2.27 Nopens de video-opnamen heeft [eiseres] aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel mogen dienen. [Verweerster] heeft een ernstige inbreuk op de privacy van haar werknemers gemaakt. Ten aanzien van T. was die inbreuk wellicht gerechtvaardigd, maar niet ten aanzien van [eiseres] aangezien tegen haar geen onderzoek was gericht. Werknemers behoren in het algemeen gewaarschuwd te worden dat hun handelen wordt vastgelegd. De opnamen met daarop beelden van [eiseres] moeten buiten beschouwing blijven omdat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (onder 7).
2.28 [Eiseres] stelt ervan overtuigd te zijn dat zij het bij de verkoop van de portemonnee ontvangen bedrag in de kassa heeft gedaan. Zij heeft het geld niet in haar tas gedaan; zij had haar tas nodig om daaruit geld voor een broodje te halen. Als zij "verzuimd heeft het verkoopbedrag van de portemonnee aan te slaan moet dat geleid hebben tot een kasoverschot" (onder 10).
2.29 [Eiseres] heeft incidenteel geappelleerd; in cassatie is dit appèl niet meer van belang.
2.30 De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 1998 vooreerst geoordeeld dat uitsluitend de door [verweerster] gestelde verduisteringshandeling op 2 oktober 1995 als reden voor het ontslag moet worden aangemerkt. [Eiseres] behoefde er - nu niet is komen vast te staan dat zij is gewaarschuwd naar aanleiding van eerdere incidenten - geen rekening mee te houden dat die incidenten alsnog aan haar zouden worden tegengeworpen (rov. 5.3).
2.31 De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [verweerster] niet eerder dan op of omstreeks 24/25 februari 1996, toen zij de video-opname van 2 oktober 1995 had bekeken en voor het eerst bleek van de verduistering, reden had te vermoeden dat [eiseres] zich aan de verduisteringshandeling schuldig had gemaakt. [Eiseres] is op 27 februari 1996 ontslagen. [Verweerster] is dan ook voldoende voortvarend te werk gegaan (rov. 5.5 en 5.6).
2.32 De Rechtbank is vervolgens tot de conclusie gekomen dat indien [eiseres] inderdaad op 2 oktober 1995 de niet aangeslagen verkoopprijs van een portemonnee heeft verduisterd er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. De Rechtbank heeft [verweerster] toegelaten tot het bewijs van de gestelde verduistering (rov. 5.7).
2.33 In rov. 5.9 verwerpt de Rechtbank het betoog van [eiseres] dat de gemaakte video-opname niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt. Het maken van video-opnamen vormt weliswaar een inbreuk op de privacy van het personeel, doch deze werd gerechtvaardigd door de concrete verdenking van verduistering jegens T. [Verweerster] behoefde het personeel daarvoor niet te waarschuwen aangezien het doel van de plaatsing van de camera, te weten het verzamelen van bewijs van verduistering, voorbijgeschoten zou worden. De Rechtbank wijst er in dat verband op dat sprake is geweest van één camera gedurende een periode van vier weken, terwijl deze camera op de kassa was gericht.
2.34 Blijkens het proces-verbaal heeft [verweerster] in aanwezigheid van partijen ter gelegenheid van de enquête op 22 september 1998 een video-opname getoond. Volgens de raadsman van [verweerster] betreft het een compilatie en bewerking van de originele videoband die op 2 oktober 1995 in de winkel van [verweerster] is gemaakt. Op de eerste twee fragmenten is - samengevat - te zien dat [eiseres] bij de verkoop van een artikel aan een klant een bedrag op de kassa aanslaat, het ontvangen geld in de kassa deponeert en de bon aan de klant geeft.
2.35 Het derde fragment laat blijkens het proces-verbaal zien dat een klant een portemonnee aan [eiseres] die achter de toonbank staat overhandigt. Nadat [eiseres] een tweede portemonnee van de klant heeft ontvangen, haalt zij het steunmateriaal uit de eerste portemonnee en stopt zij de spullen uit de tweede portemonnee in de eerste. De klant heeft intussen geld op de toonbank gelegd. [Eiseres] geeft de gevulde eerste portemonnee aan de klant die vervolgens wegloopt. Zij gooit papier en de achtergelaten portemonnee in de prullenbak. Het proces-verbaal vervolgt:
"Daarna pakt zij het geld en het papier dat daaronder ligt, kijkt op dat moment naar de ingang van de winkel en maakt een beweging naar de kast achter zich (...). Daarna pakt zij eerst iets onder de toonbank, vlak onder de kassa; dit is kennelijk de sleutel van de kast. Zij opent de deur van de kast met de sleutel en verdwijnt op het beeld achter de deur. Op dat moment valt een trapje, dat vlak achter de deur staat. Hierop volgt geen directe reactie. Na enige seconden komt [eiseres] weer achter de deur vandaan, en sluit de deur met een sleutel af. Op de beelden daarna is niet te zien dat de kast opnieuw wordt geopend.
Tijdens deze gehele handeling wordt door [eiseres] niet iets op de kassa aangeslagen en wordt door haar niets in de kassa gedeponeerd. De kassala blijft tijdens de transactie gesloten."
2.36 Vervolgens is [eiseres] als getuige gehoord. Zij heeft blijkens het proces-verbaal verklaard dat zij zich de bewuste verkoop nog goed kan herinneren. De klant kwam een portemonnee ruilen voor een duurdere zodat hij moest bijbetalen (naar zij meent een bedrag van f 9.95 of f 14.95). Zij vervolgt:
"Ik heb het bedrag dat moest worden bijbetaald op de kassa aangeslagen. Ik weet dat zeker. Ik heb het ontvangen geldbedrag niet in de kassa gedaan, omdat ik en mijn collega nog koffie moesten halen. Van mijn chef, de heer T(..), had ik toestemming om dat met geld uit de kassa te doen. De heer T(...) was die dag zelf niet aanwezig. Hij heeft wel kort na twaalf uur en later die dag nog een keer gebeld. Hij heeft toen ook gezegd dat wij, omdat we met zijn tweeën waren, absoluut niet uit de winkel weg mochten en dat wij als we koffie wilden dat bij de winkel direct links naast ons mochten bestellen.
Ik heb enkele keren naar de ingang gekeken, zoals ook op de video te zien is. Dat was om te kijken of er geen verkeerd volk aan kwam. Je moet in deze buurt wel voorzichtig zijn. Zoals gezegd heb ik het ontvangen geld niet in de kassa gedaan. Ik ben naar de kast gegaan waar mijn tas staat. Daar heb ik geld van mezelf uitgehaald om broodjes voor mijn collega voor te schieten. Ik heb beslist niet het ontvangen geld daar weggeborgen. Ik ben vervolgens even de winkel uitgegaan en heb vanaf de ingang bij de jongen van de winkel naast ons koffie en broodjes besteld. Ik weet niet meer of ik de broodjes toen direct in ontvangst heb genomen of dat de jongen ze later naar ons heeft gebracht. Dat laatste gebeurde namelijk ook wel eens. Doorgaans betaalden wij pas aan het eind van de dag voor de koffie en broodjes die we die dag hadden genuttigd. U vraagt mij waarom ik dan voordat ik naar buiten ging om koffie en broodjes te halen, geld uit mijn tas haalde zoals ik heb verklaard. Ik kan u dat niet duidelijk zeggen. Ik weet in elk geval dat ik het geld dat daarvoor bedoeld was onder de toonbank heb neergelegd."
2.37 Bij conclusie na enquête heeft [verweerster] een kopie van de kassarol van 2 oktober 1995 overgelegd waarop alle op die dag geregistreerde verkopen staan vermeld. Voorts heeft zij een verslag van hetgeen op de videoband van 2 oktober 1995 te zien is in het geding gebracht. Zowel de kassarol als het verslag zijn voorzien van een tijdsaanduiding.
2.38 Uit zowel de kassarol als (het verslag van) de videoband blijkt volgens [verweerster] dat [eiseres] de verkoop van de portemonnee niet aanslaat op de kassa. De verklaring dat zij zeker weet dat zij het bedrag op de kassa heeft aangeslagen, is derhalve onjuist (onder 7/8). Voorts blijkt volgens [verweerster] uit de overgelegde kassarol in combinatie met de videoband dat [eiseres] weet hoe zij een correctie op de kassa moet uitvoeren. Ook haar verklaring dat zij niet wist hoe een correctie moet worden uitgevoerd, is volgens [verweerster] niet juist (onder 9).
2.39 [Verweerster] stelt tenslotte dat de verklaring van [eiseres] "bol [staat] van onwaarheden en veel [van] hetgeen zij verklaart in strijd [is] met eerdere door haar (...) gedane beweringen" (onder 11).
2.40 [Eiseres] erkent bij conclusie na enquête dat er een discrepantie is tussen hetgeen op de video-opname was te zien en haar eigen verklaring. Dit kan, volgens haar, niet anders dan door nervositeit (waaraan zij "van nature" lijdt) zijn veroorzaakt. Zij betoogt dat uit de beelden niet is gebleken dat zij de verkoopprijs heeft verduisterd. Het niet aanslaan van de verkoopprijs op de kassa - dat is gebleken - was in overeenstemming met de praktijk; zij betwist het oogmerk te hebben gehad het geld zich wederrechtelijk toe te eigenen (onder 5). Ten aanzien van de overgelegde kassarol heeft [eiseres] opgemerkt dat hieruit niet blijkt wie, [eiseres] of haar collega, met de hersteltoets heeft gewerkt (onder 7).
2.41 De Rechtbank heeft in haar op 23 juni 1999 gewezen eindvonnis geoordeeld dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Omtrent de getoonde videoband van de verkoop van de portemonnee op 2 oktober 1995 overweegt de Rechtbank dat nergens uit blijkt dat [eiseres] het ontvangen geldbedrag, dat zij op dat moment onder zich had, op enig moment aan [verweerster] heeft afgegeven. In beginsel zal het er daarom, volgens de Rechtbank, voor moeten worden gehouden dat [eiseres] dit bedrag heeft verduisterd (rov. 3).
2.42 De Rechtbank oordeelt dat de door [eiseres] als getuige gegeven verklaring voor haar handelwijze niet overtuigt. Dat geldt voor haar relaas inzake het ruilen van een eerder gekochte portemonnee (immers laten de beelden zien dat de achtergelaten portemonnee wordt weggegooid). Doch ook wanneer haar betoog dat slechts een bedrag in de orde van grootte van f 9,95 of f 14,95 is verduisterd, wél juist zou zijn, is dat voldoende reden voor ontslag op staande voet (rov. 4).
2.43 De verklaring van [eiseres] dat zij het bedrag dat moest worden (bij-)betaald wel op de kassa heeft aangeslagen, is gelet op de getoonde videobeelden en de gegevens op de kassarol aantoonbaar onjuist (rov. 5). De Rechtbank vervolgt:
"6. Verder verklaart [eiseres] dat zij het geld niet in de kassa heeft gedaan omdat zij en haar collega nog koffie moesten halen; volgens haar had zij toestemming om dat met geld uit de kassa te doen. Wat er van dat laatste ook zij, in elk geval verklaart dat nog niet waarom [eiseres] het ontvangen bedrag niet gewoon in de kassa heeft gedeponeerd, om later het gepaste bedrag daarvoor weer uit de kassa te nemen. De verklaring dat zij dat niet heeft gedaan, omdat zij anders om geld te pakken de kassa had moeten openen en dan een zgn. nulbon zou hebben gemaakt, zulks tegen de uitdrukkelijke instructie van de heer T(...) in, overtuigt niet. [Eiseres] bevestigt immers ook dat de kassa met een sleutel, die onder de kassa hing, kon worden opengemaakt en dat in dat geval geen nulbon werd aangemaakt. Aan haar verklaring dat zij van deze mogelijkheid nooit gebruik maakte moet worden voorbij gegaan, omdat onbetwist is dat zij de kassa diezelfde dag nog meermalen met de sleutel heeft geopend.
7. Tenslotte verklaart [eiseres] dat zij geld uit haar tas heeft gehaald, die in de kast stond, om broodjes voor haar en haar collega voor te schieten en dat zij het voor de koffie en broodjes bedoelde geld (waarmee zij dan kennelijk mede het van de klant ontvangen aankoopbedrag bedoelde) onder de kassa heeft neergelegd. Op de videobeelden is dat echter in het geheel niet te zien. Bovendien valt niet in te zien hoe deze verklaring zich verhoudt met de eerdere stelling van [eiseres], nog herhaald bij de memorie van antwoord, dat zij ervan overtuigd is dat zij het bij verkoop van de portemonnee ontvangen bedrag in de kassa heeft gedaan."
2.43 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres], met uitzondering van enkele thans niet relevante bedragen terzake van achterstallige betalingen, afgewezen.
2.44 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis. [Verweerster] heeft het beroep weersproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1.1 Onderdeel 1 klaagt er in drie subonderdelen over dat de Rechtbank in rov. 5.3 van het tussenvonnis (zie hiervoor onder 2.30) de door Uw Raad in HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 PAS rov. 3.5 geformuleerde regel uit het oog heeft verloren.(5)
3.1.2 Deze regel schrijft voor dat indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomlex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan het ontslag niettemin kan gelden als te zijn verleend om een dringende onverwijld meegedeelde reden indien aan een drietal nader omschreven eisen is voldaan. Deze eisen komen er op neer dat a) de wél vaststaande feiten op zich een dringende reden opleveren, b) de werkgever heeft gesteld en aannemelijk is dat hij de werknemer deswege op staande voet zou hebben ontslagen en c) dit voor de werknemer kenbaar was.
3.2 De onder 3.1.2 genoemde regel was bepleit in de conclusie van de toenmalige A-G Franx onder 3.3 en 3.4 voor het hiervoor onder 3.1.1 genoemde arrest. Mr Franx zoekt aansluiting bij de strafrechtspraak; hij meent dat de rechter de opgegeven dringende reden niet mag "denatureren", dat wil zeggen dat hij er niet iets wezenlijk anders van mag maken. Het komt aan op de vraag of de werkgever in het concrete geval ook op grond van het mindere ontslag op staande voet wegens een dringende reden zou hebben verleend. Deze regel wordt door hem vervolgens aldus op het voorliggende geval toegepast dat wordt onderzocht of het verschil tussen de door de werkgever opgegeven reden en die waarvan de Rechtbank is uitgegaan, wordt gereduceerd tot "een - niet essentieel - verschil in voorgeschiedenis" (onder 3.6).
3.3 Het ligt - ook al ter voorkoming van nutteloze verwijzingen - m.i. in de rede dat de cassatierechter zo nodig zelf de onder 3.1.2 genoemde vraag onder ogen ziet. Meent hij dat er geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de werkgever de werknemer sowieso op staande voet zou hebben ontslagen, dan ligt voor de hand om in de bestreden uitspraak aanknopingspunten te zoeken die er op wijzen dat de appèlrechter aldus heeft geoordeeld. Uw Raad is tweemaal aldus tewerk gegaan.(6) Daarbij wordt in het bijzonder gekeken naar de ernst van de gedraging(en) die wél zijn komen vast te staan. Ook speelt een rol of de werknemer de hier bedoelde problematiek in feitelijke aanleg zelf heeft aangekaart.(7)
3.4 De Rechtbank heeft geoordeeld dat alleen de gestelde verduistering geldt als dringende reden (tussenvonnis rov. 5.3). Haar oordeel kan niet anders worden begrepen dan dat [eiseres] daarvan is uitgegaan en mocht uitgaan.(8) Zij heeft voorts aangenomen dat die verduistering voldoende reden was voor ontslag op staande voet (rov. 4 van het eindvonnis). In zoverre heeft zij onder ogen gezien hetgeen zij ingevolge de rechtspraak van Uw Raad in ogenschouw moest nemen.
3.5 De Rechtbank heeft evenwel nagelaten te onderzoeken of [verweerster] in de enkele verduistering van een bedrag van ruwweg
f 10(9) grond zou hebben gezien om [eiseres] op staande voet te ontslaan. Het is denkbaar dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt, maar dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het antwoord dringt zich niet zo zeer op(10) dat er reden is aan te nemen dat het besloten ligt in hetgeen de Rechtbank heeft overwogen.
3.6 Niet valt uit te sluiten dat de Rechtbank heeft gemeend dat zij niet gehouden was om expliciet aandacht aan deze kwestie te besteden omdat [eiseres] daarop in feitelijke aanleg niet is ingegaan. Naarmate evidenter is dat het antwoord op bedoelde vraag slechts bevestigend kan luiden, zal de noodzaak om er - buiten het debat van partijen om - aandacht aan te besteden geringer worden of zelfs ontbreken.(11) In casu is die evidentie m.i. onvoldoende aanwezig.
3.7 Onderdeel 1 acht ik daarom, voorzover het hierover klaagt, gegrond. De vraag of de litigieuze verduistering een dringende reden opleverde, komt aan de orde bij de behandeling van onderdeel 4.
Onderdeel 2
3.8 Onderdeel 2 komt, met name met een motiveringsklacht, op tegen rov. 5.5 en 5.6 van het tussenvonnis waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan en - volgens het onderdeel - dat de arbeidsovereenkomst onverwijld is opgezegd. [Eiseres] vaart uit dat de Rechtbank uit het oog heeft verloren dat de video-opnamen van 2 oktober 1995, op grond van door [verweerster] gemaakte afwegingen, eerst in het weekend van 24 en 25 februari 1996 werden bekeken. Door deze gang van zaken is "de mogelijkheid tot een goed weerwoord" aangetast. Daarom kan, volgens het onderdeel, niet worden gezegd dat de werkgever met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld en dat sprake is van een onverwijld gegeven ontslag.(12)
3.9 Het onderdeel bestrijdt de door de Rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel bijgebrachte gronden als zodanig niet. Deze - hierboven onder 2.31 genoemde - gronden zijn m.i. niet onbegrijpelijk; zij vormen een toereikende motivering. De motiveringsklacht stuit daarop af. Daarmee is het onderdeel evenwel nog niet van tafel omdat er ook een rechtsklacht in besloten ligt.
3.10 Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW Pro is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Blijkens art. 7:678 lid 1 BW Pro worden onder meer als dringende redenen beschouwd gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.(13)
3.11 Uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van - kort gezegd - de werkgever. Vanaf dat moment moet de werkgever voortvarend te werk gaan(14) (een stelling die [eiseres] in feitelijke aanleg trouwens zelf heeft uitgedragen; zie hiervoor onder 2.25).
3.12 De door het onderdeel vertolkte opvatting komt erop neer dat [verweerster] haar recht op een ontslag op staande voet heeft verspeeld omdat zij het bewijs van de verduistering "in de kast had liggen", maar er desondanks gedurende enkele maanden niets mee heeft gedaan. In het licht van hetgeen de Rechtbank heeft overwogen is te billijken dat [verweerster] zich niet heeft bekommerd om de banden op dagen waarop T. afwezig was. Anders gezegd: het is niet onbegrijpelijk dat [verweerster] de bewuste delen van de banden pas - zoals de Rechtbank heeft aangenomen - in het weekend van 24 en 25 februari 1996 heeft bekeken en daardoor pas toen van de verduistering door [eiseres] op de hoogte raakte. Vanaf dat moment moest [verweerster] voortvarend handelen. Met het ontslag op 27 februari 1996 heeft zij dat - naar het onderdeel terecht niet bestrijdt - gedaan.
3.13.1 De eis van van onverwijldheid geldt m.i. niet (en kan trouwens ook bezwaarlijk gelden) zolang de gedraging onbekend is. Een andere opvatting zou een vergaande inperking van de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden op te zeggen betekenen.(15)
3.13.2 In zaken waarin fraude een rol speelt of bijvoorbeeld misbruik van internet voorzieningen(16) zal het bewijs van de gedraging zich veelal reeds binnen het bereik van de werkgever bevinden. De werkgever zal eerst naar dit - naar hij nog niet weet - reeds aanwezige bewijs op zoek gaan en het als zodanig aanwenden als hij van de fraude of het internetmisbruik door een werknemer op de hoogte is geraakt. Dat kan geruime tijd vergen. Naarmate de onrechtmatige handelingen geraffineerder zijn, de controle minder is of het vertrouwen in de werknemer groter, zal dit ook daadwerkelijk het geval zijn.
3.14 De omstandigheid dat in deze zaak reeds een verdenking tegen T. bestond maakt dit niet anders. Wanneer een werkgever (al dan niet op goede grond) een van zijn werknemers verdenkt van bijvoorbeeld fraude, verspeelt hij niet het recht in de toekomst andere werknemers wegens vergelijkbaar misbruik in dezelfde periode te ontslaan wanneer hij niet alle medewerkers - zonder dat van een verdenking sprake was - direct op misbruik heeft gecontroleerd. Waarom dat anders zou zijn heeft [eiseres] (begrijpelijkerwijs) niet aangegeven.
3.15 Niet valt uit te sluiten dat een aanzienlijk tijdsverloop, waardoor de werknemer in bewijsproblemen geraakt, een rol zou kunnen spelen. In beginsel zou ik menen dat de consequentie daarvan niet - zoals het onderdeel propageert - is aan te nemen dat het ontslag niet onverwijld is gegeven (en daarmee onmogelijk is geworden). Veeleer zal dan aanleiding kunnen bestaan om (bijzonder) hoge eisen te stellen aan de bewijslevering door de werkgever of de werknemer op bewijsrechtelijk vlak anderszins de helpende hand toe te steken.(17)
3.16 Het onderdeel loopt op het voorgaande stuk, waarbij nog opmerking verdient dat het oordeel van de Rechtbank, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt getoetst kan worden.(18)
Onderdeel 3
3.17 Onderdeel 3 voegt aan het vorige onderdeel toe dat de Rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een terecht gegeven ontslag wegens een dringende reden mede van belang kan zijn het tijdsverloop tussen de gebeurtenis en het ontslag. Blijkens de s.t. onder 16 heeft mr Grabandt het oog op de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat bij de beoordeling van de dringende reden de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen.(19)
3.18 Blijkens de s.t. doelt [eiseres] hier op het tijdsverloop tussen de gebeurtenis (2 oktober 1995) en het ontslag (27 februari 1996). Dat levert voor de werknemer grote praktische problemen op bij zijn verweer, hetgeen [eiseres] in feitelijke aanleg ook onder de aandacht van de Rechtbank heeft gebracht.
3.19.1 Het onderdeel is vergeefs voorgesteld. [Eiseres] heeft in algemene termen gesteld (mva onder 5) dat zij zich, gezien het tijdsverloop, niet meer kon herinneren waarom zij bij de bewuste verkoop van de portemonnee handelde zoals op de video van [verweerster] te zien zou zijn en dat haar aldus een mogelijkheid tot een goed verweer ontnomen zou zijn.
3.19.2 Blijkens het proces-verbaal van het verhoor verklaart [eiseres] evenwel zich de verkoop nog goed te herrineren, ook ten aanzien van details die blijkens het proces-verbaal van de video-opname daarop niet te zien waren. Omtrent details zoals de inhoud van de portemonnee die de klant kwam ruilen (muntgeld, briefjes van 50 en 100, andere briefjes en een pasje waaruit bleek dat de klant invalide was) heeft [eiseres] eveneens een verklaring afgelegd.
3.19.3 Reeds hierop stuit het onderdeel af.
3.20 Omdat deze procedure - naar het lijkt - door of met steun van een vakbond wordt gevoerd en mogelijk wordt beoogd om een principieel antwoord te verkrijgen (dat in een volgende procedure wederom aan de orde wordt gesteld wanneer het antwoord achterwege blijft) wil ik kort op de kwestie ten gronde ingaan.
3.21 In gevallen als de onderhavige (vermogensmisdrijven in dienstverband) is de opzet van de werknemer er op gericht dat zijn of haar daden onbekend blijven. Daarin ligt besloten dat de kans bestaat dat deze daden eerst veel later worden ontdekt. Het moge zijn dat een werknemer daardoor in bewijsproblemen kan geraken, hij heeft dat over zich zelf afgeroepen. Reeds vele eeuwen zijn wij - helaas met name als juristen - vertrouwd met de aansprekende gedachte dat iemand niet de vruchten van zijn eigen slechtheid moet kunnen plukken.
3.22 Ik voeg hieraan nog toe dat een vergelijkbaar probleem uiteraard speelt in het strafrecht, waar de gevolgen voor de delinquent nog veel ernstiger kúnnen zijn. De rechtspraak waarbij gevolgen worden verbonden aan overschrijding van de redelijke termijn (die raakvlakken vertoont met de onderhavige problematiek) gaat ervan uit dat deze termijn niet begint te lopen op het moment dat het feit werd gepleegd. Daarvoor gelden de verjaringstermijnen.(20)
Onderdeel 4
3.23 Onderdeel 4 voert aan dat de Rechtbank in rov. 5.7 van het tussenvonnis en rov. 8 van het eindvonnis ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de overige omstandigheden van het geval, zoals de persoonlijke omstandigheden van [eiseres] zoals haar leeftijd en de duur van de arbeidsverhouding.(21)
3.24 De geëerde steller van de s.t. voor [verweerster] heeft er met juistheid op gewezen dat [eiseres] in feitelijke aanleg niet heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet voor haar - kort gezegd - disproportionele gevolgen zou hebben. Hij schrijft dat toe aan begrijpelijke procestactische overwegingen; men kan immers bezwaarlijk ontkennen zich aan verduistering te hebben schuldig gemaakt en te zelfder tijd betogen dat een ontslag ter zake daarvan te ernstig is (onder 9).
3.25 Dit verweer snijdt in zoverre hout dat de rechter zich niet kon verdiepen in niet aangevoerde omstandigheden. Over de sociale/financiële positie van [eiseres] is immers niets gesteld.
3.26.1 Niet valt uit te sluiten dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] (blijkens het p.v. van het getuigenverhoor) in 1998 62 jaar oud was(22) de Rechtbank had kunnen nopen te oordelen dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn; gehouden was zij daartoe niet. Immers is (onder meer) van belang tot welke leeftijd [eiseres], het ontslag weggedacht, zou hebben gewerkt.
3.26.2 De Rechtbank heeft niet zonder nadere gegevens kunnen (en zeer wel verdedigbaar zelfs niet mogen) aannemen dat [eiseres] nog lange tijd werkzaam zou zijn gebleven. Het is nu eenmaal een feit van algemene bekendheid dat nog slechts weinigen doorwerken tot (of na) het bereiken van de leeftijd van 65 jaar.
3.27 Hetgeen onder 3.26 is opgemerkt, werkt door ten aanzien van de lengte van het dienstverband. Ambtshalve merk ik hierij op dat uit de vaststaande feiten valt op te maken dat dit dienstverband reeds 19 jaar had geduurd (zie onder 1.2). Nu het onderdeel daarvan geen melding maakt, is kwestieus of daarmee rekening kan worden gehouden.
3.28 In het licht van hetgeen zojuist is gezegd kan men drie kanten op:
a. de Rechtbank was niet gehouden om aandacht aan de lengte van het dienstverband te besteden, in essentie op de onder 3.26/3.27 genoemde grond; daarbij speelt tevens een rol dat [eiseres] in feitelijke aanleg aan deze kwestie geen aandacht heeft besteed;(23)
b. de Rechtbank heeft impliciet geoordeeld dat de lengte van het dienstverband geen rol speelt (kennelijk op de onder 3.26/3.27 genoemde grond);
c. dat verduistering van de koopprijs (ten belope van ongeveer f 10) van één portemonnee(24) na een dienstverband van 19 jaar een ontslag op staande voet oplevert, is niet zo vanzelfsprekend dat de Rechtbank daaraan niet ten minste een overweging had behoren te wijden.
3.29.1 De laatste benadering geniet mijn voorkeur. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat ingeval sprake is van buitengewoon ernstige feiten een ontslag op staande voet geoorloofd kan zijn, ook wanneer de gevolgen ingrijpend zijn.(25)
3.29.2 Met name ook aan het Hema-arrest(26) komt in deze context bijzondere betekenis toe. Weliswaar zijn er belangrijke verschillen (de ontslagen werknemer liep in die zaak een beduidende afvloeiingsregeling mis; hij had het meenemen van twee flessen motorolie erkend (zij het dat hij betoogde dat dit te wijten was aan vergeetachtigheid(27); in feitelijke aanleg was gewezen op de verstrekkende gevolgen), van meer gewicht zijn m.i. de overeenkomsten (eveneens een langdurig dienstverband en een vermogensdelict ten belope van ruwweg f 10).
3.30 Kortom: het onderdeel acht ik gegrond. Of dit [eiseres] uiteindelijk baat zal brengen, moet door de verwijzingsrechter worden onderzocht.
De onderdelen 5 en 6
3.31.1 De onderdelen 5 en 6 stellen aan de orde of de video-opnamen van 2 oktober 1995 in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. De video-opnamen zijn gemaakt op/van de werkplek zonder dat de werknemers daarvan op de hoogte waren en terwijl jegens [eiseres] geen concrete verdenking bestond (de verdenking bestond jegens T.).
3.31.2 Het maken van de opnamen zou in strijd zijn met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zoals verankerd in de artikelen 10 Grondwet, 8 EVRM en 17 IVBP, althans met de regels van goed werkgeverschap. Bij die stand van zaken hadden de opnamen, volgens [eiseres], niet gebruikt mogen worden. De onderdelen zijn toegelicht met de vermelding van een aantal vindplaatsen (onder 20).
3.32 Het betoog dat [eiseres] ingang wil doen vinden oefent al aanstonds weinig aantrekkingskracht uit. Personen die zich in het verborgene schuldig maken aan vermogensrechtelijke delicten doen dat, als gezegd, met de bedoeling dat hun daden niet worden ontdekt. Ze zullen het veelal zo aanleggen dat hun misdragingen ook niet op eenvoudige wijze aan het licht kúnnen komen. Het honoreren van het verweer van [eiseres] komt er daarom per saldo op neer dat de weg wordt vrijgemaakt voor daden die achterwege behoren te blijven.
3.33 Zulks geldt a fortiori wanneer men de zaak in breder perspectief plaatst. Het ligt niet terstond voor de hand dat bijvoorbeeld geen camera's in een museum, in de hal van banken
of stations mogen worden geplaatst met de bedoeling om a) een preventieve werking te hebben en vooral b) personen die zich schuldig maken aan ernstige strafbare feiten op te sporen. Daarbij valt te bedenken dat de reactie op dit soort gebeurlijkheden zich allerminst behoeft te beperken tot het strafrecht. In gevallen als zojuist genoemd is alleszins legitiem dat langs civiele weg wordt getracht de schade te verhalen of het ontvreemde terug te krijgen. Zou de delinquent dan met vrucht (moeten) kunnen betogen: het moge zijn dat mijn daden niet zijn toegestaan, maar gij moogt geen effectieve maatregelen nemen om de gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken? Het lijkt mij een retorische vraag.
3.34 Onderkend moet intussen worden dat de zojuist ontvouwde gedachtegang vertrekt van het retrospectieve gezichtspunt dat een dader is ontdekt en dat de camera op hem was gericht. Beziet men de zaak vóór de ontdekking en/of vanuit de optiek van een onschuldige, dan krijgt deze uiteraard een andere kleur.(28) Ik kom daarmee bij de opvattingen in de rechtspraak en de doctrine.
3.35 Voorpgesteld moet worden dat (in elk geval) art. 8 EVRM Pro
zich mede uitstrekt tot "de werkplek".(29) Omdat de artikelen 17 IVBP en 10 Gw m.i. in casu niets toevoegen aan art. 8 EVRM Pro, welke laatste bepaling horizontale werking heeft(30), beperk ik mij tot art. 8 EVRM Pro.(31) De regel van goed werkgeverschap, waarop eveneens wordt getamboereerd, heeft m.i. evenmin zelfstandige betekenis.
3.36 In de lagere rechtspraak wordt het gebruik van camera's ingeval van een concreet vermoeden van onrechtmatig/strafbaar handelen toelaatbaar geacht.(32) Anders wordt wel geoordeeld wanneer sprake is van inbreuk in (de privacy van) correspondentie (e-mail daaronder begrepen).(33)
3.37 In de doctrine lopen de opvattingen enigszins uiteen. We vinden daar de gedachte dat sprake moet zijn van een specifieke verdenking jegens een werknemer(34) of dat via een verborgen videocamera verkregen gegevens over werknemers slechts in uitzonderlijke gevallen als bewijsmiddel aanvaardbaar zijn.(35)
3.38 Betoogd wordt ook wel dat het eigen gedrag de privacyverwachting beïnvloedt. Wie onvoldoende zorg betracht bij de bescherming van zijn privacy komt dan in beginsel geen beroep op schending ervan toe.(36)
3.39.1 Ambtshalve stip ik nog aan dat wellicht nog inspiratie kan worden geput uit de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) van 27 mei 1999, Stb. 245.
3.39.2 Vooropgesteld zij dat de bepalingen dier wet in essentie zien op misdrijven. In sommige gevallen is een nadere beperking aangebracht tot (voorzover hier van belang) verduistering (art. 321 Sr Pro.; voorzover in dienstbetrekking begaan geregeld in art. 322 Sr Pro.); zulks omdat telkens sprake is van verdenking van misdrijven als bedoeld in art. 67 Sv Pro; zie lid 1 onder a en b.
3.39.3 Met inachtneming van de in die wet nader genoemde waarborgen is observatie met technische hulpmiddelen voor de duur van drie maanden (welke termijn kan worden verlengd) mogelijk (art. 126g lid 3 Sv; 126k lid 1 onder c Sv.). Art. 126ee Sv. beoogt te bewerkstelligen dat de waarneming door technische hulpmiddelen betrouwbaar, voor derden toetsbaar en niet te manipuleren is.(37)
3.40.1 Ik zou menen dat deze wettelijke regeling een zekere indicatie vormt dat het gebruik van camera's onder omstandigheden in civilibus toelaatbaar is. Als hoofdregel kan m.i. gelden dat hetgeen in het strafrecht mag, a fortiori in het privaatrecht toelaatbaar is. Zulks omdat strafrechtelijk ingrijpen potentieel veel verder strekkende consequenties heeft. Hierbij kan nog worden aangetekend dat de Strafkamer van Uw Raad toelaatbaar acht dat zelfs een door diefstal verkregen bewijsmiddel dat aan de politie is overhandigd als basis dient voor een vermoeden dat uiteindelijk tot een succesvolle strafvervolging leidt.(38)
3.40.2 In het kader van de hier getrokken vergelijking is van belang dat door de Rechtbank is vastgesteld dat de litigieuze camera slechts vier weken was opgesteld (vide onder 2.33).
3.41 Doch ook los van de Wet BOB is het bewijs dat gebaseerd is op de opnames door de camera m.i. niet onrechtmatig verkregen. Weliswaar is in casu mogelijk inbreuk gemaakt op de privacy van [eiseres], daarmee is niet gezegd dat zulks ongerechtvaardigd was.
3.42 Toegesneden op de camera in de winkel van [verweerster] rijst al aanstonds de vraag of het recht op privacy zich uitstrekt tot (alleen) de kassahandelingen van werknemers. Die handelingen zullen - in tegenstelling tot bijvoorbeeld telefoongesprekken of e-mail gebruik - nauwelijks betrekking hebben op het privéleven van de werknemer. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of hier daadwerkelijk sprake is van een inbreuk.
3.43 Gezien de serieuze verdenking die tegen T. bestond, was het gerechtvaardigd een video-camera te installeren die niet alle handelingen van T. zou vastleggen, maar alleen diens handeling met betrekking tot de kassa. Daarbij komt hetgeen hierboven reeds is betoogd.
3.44 Waarom zulks anders zou zijn voor [eiseres] valt niet goed in te zien. Zij heeft dat wel betoogd, maar zij blijft daarbij steken in het poneren van de stelling. Nu deze stelling in mijn ogen overtuigende kracht ontbeert, zou ik mij daartoe niet willen bekeren.
3.45 Te minder omdat uit de rechtspraak van de Strafkamer van Uw Raad sterke argumenten tegen de stelling zijn te putten.(39)
3.46 Ook hier geldt trouwens dat de door [eiseres] gepropageerde opvatting de bijl zou zetten aan het vinden van personen die zich andermans zaken of gelden toeëigenen op zodanige wijze dat geen concrete verdenking op hen komt te rusten. Daarvoor bestaat geen goede grond.
3.47 Zelfs als de opvatting van de onderdelen 5 en 6 in essentie juist zou zijn, zou dat [eiseres] niet kunnen baten. Voor het zonder toestemming of medeweten van de betrokkene opgenomen telefoongesprekken heeft Uw Raad geoordeeld dat in beginsel niet kan worden gezegd dat deze niet als bewijsmiddel mogen dienen.(40) Ik zou menen dat hetzelfde geldt voor opnamen door een camera, zeker wanneer het - zoals in casu - gaat om opnamen die de privésfeer niet of nauwelijks raken.(41)
3.48 In zijn onder 3.47 genoemde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de daar geformuleerde regel uitzondering kan lijden onder bijkomende omstandigheden.(42) Hetgeen [eiseres] te berde heeft gebracht is, zo al van belang(43), in elk geval onvoldoende om van zodanige omstandigheden te kunnen spreken.
3.49 Op grond van al het vorenstaande falen de onderdelen 5 en 6.
3.50.1 Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan. Thans is een wetsontwerp naar de Raad van State gezonden dat beoogt een regeling te treffen voor het onder bepaalde omstandigheden strafbaar stellen van het plaatsen van camera's.(44) De inhoud van dat ontwerp is mij niet bekend.
3.50.2 Zelfs wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat het ontwerp beoogt om plaatsing van een of meer camera's in een situatie als de onderhavige strafbaar te stellen zou ik daaraan geen doorslaggevende betekenis willen toekennen om de volgende redenen:
a) het feitencomplex dat in deze zaak aan de orde is, speelde ver voordat het ontwerp (eventueel) tot wet zal worden verheven;
b) hoewel kan worden onderkend dat men over deze kwestie verschillend kan denken, komt het mij voor dat het plaatsen van een camera (gedurende een betrekkelijk korte tijd) onder bepaalde omstandigheden en in bepaalde situaties geoorloofd zou moeten zijn;
c) wanneer Uw Raad het onder b) geformuleerde oordeel zou onderschrijven is er in zekere zin veel voor te zeggen om de parlementaire behandeling af te wachten; het duidelijke nadeel daarvan is dat de procedure in cassatie erg lang zou kunnen duren. Omdat het nieuwe wetsontwerp, als gezegd, m.i. niet beslissend is weegt dit nadeel voor mij te zwaar;
d) zelfs wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat plaatsing strafbaar (of zo lang de wet nog niet in werking is getreden: onrechtmatig)(45) zou zijn, is daarvan niet het gevolg dat het aldus vergaarde bewijs niet mag worden gebruikt.(46)
3.51 Omdat - naar met name FNV op goede grond schijnt te menen - de voorliggende vraag maatschappelijk en juridisch belangrijk is, zou een arrest van Uw Raad zeer wel het verloop van het parlementaire debat kunnen beïnvloeden. Met het oog daarop wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.
Ten slotte
3.52 Deze zaak is een van de vele voorbeelden waarin de schaduwzijden van het huidige ontslagrecht aan het licht komen. Vooreerst rijst meer dan eens de vraag of het (in elk geval retrospectief bezien) niet verstandiger was geweest om in stede van ontslag op staande voet de Kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat spaart de ellende van een procedure die - zeker wanneer de strijd zich in verschillende instanties voortsleept - bovendien kostbaar en tijdrovend is.
3.53 In de grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal voorwaardelijke ontbinding worden gevorderd. Voor de werknemer is de schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen dat het ontslag een situatie in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer onmogelijk of onwenselijk maakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in het leven van alledag een soort fait accompli. Bezien vanuit 's werkgevers optiek is het evidente nadeel dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure wat gemakkelijk van de zaak lijken af te maken, kennelijk van oordeel dat het werkelijke geschil moet worden uitgevochten in de procedure waarin het ontslag op staande voet wordt bestreden. Zulks kan leiden tot rijkelijk hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het onderspit delft.
3.54 Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure krachtens art. 7:685 BW Pro - ondanks, of misschien juist dankzij, alle goede bedoelingen van de wetgever - niet steeds op basis van een voldoende uitgezocht feitelijke substraat wordt beslist. Naar mijn indruk is dat de werkelijke reden waarom het ontslag op staande voet tot op de dag van vandaag op ruime schaal wordt gebruikt. Men kan slechts hopen dat een verbetering van de procedure van art. 7:685 BW Pro (met name door een verplichting om getuigen te horen) nabij is.
3.55 In de huidige situatie zal de werkgever (of diens advocaat) de voor- en nadelen van een ontslag op staande voet moeten afwegen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Uit deze beschikking, overgelegd door [eiseres] als productie I bij conclusie van repliek, blijkt dat de Kantonrechter een vergoeding van f 50.000 bruto en f 5.000 netto aan [eiseres] heeft toegekend.
2 Hierna sta ik uitvoerig stil bij het procesverloop. Dat vindt hierin haar verklaring dat partijen een groot aantal - goeddeels nogal fundamentele - vragen van het ontslagrecht aan de orde stellen. Uiteraard komt het in cassatie primair aan op de juridische merites daarvan. Ik heb mij evenwel ook de vraag gesteld of de toepassing daarvan op de onderhavige zaak leidt tot een bevredigende uitkomst.
3 Bij mvg onder 8 i.f. wordt van deze stelling gezegd dat zij op een abuis zou berusten.
4 M.i. is deze uiteenzetting niet geheel in overeenstemming met het onder 2.17 weergegeven relaas.
5 De Hoge Raad heeft deze regel in HR 10 maart 1989, NJ 1990, 185 rov. 3.1 herhaald. Vgl. tevens de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 12 november 1999, JAR 1999, 274, op welke gronden het cassatieberoep in die zaak is verworpen.
6 HR 10 maart 1989, NJ 1990, 185 rov. 3.2 en 3.3 en HR 12 november 1999, JAR 1999, 274 door overneming van de gronden van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (in het bijzonder onder 8).
7 HR 12 november 1999, JAR 1999, 274 (door verwijzing naar de zojuist genoemde conclusie onder 8).
8 Zoals [eiseres] trouwens zelf heeft betoogd; zie onder 2.24.
9 Aangenomen zal moeten worden dat in de ogen van de Rechtbank niet meer is bewezen; zie onder 2.42.
10 Zie met name onder 1.4, 2.7, 2.12, 2.18 en 2.21.
11 In vergelijkbare zin HR 12 november 1999, JAR 1999, 274 door de verwijzing naar de conclusie (onder 8).
12 Zie omtrent de eis van onverwijldheid: Arbeidsovereenkomst art. 7:677 (Luttmer-Kat), aant. 3; I.P. Asscher-Vonk, W.J.P.M. Fase en H.L. Bakels. Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2000, 149-150; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, blz. 244-248. Zie voorts onder meer: HR 18 september 1987, NJ 1988, 238 rov. 3; HR 27 september 1996, NJ 1997, 42 rov. 3.3; HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov. 3.10; Conclusie A-G Bakels voor HR 3 november 2000, JAR 2000, 248 onder 2.6 en 2.7.
13 Onder het ten tijde van de verduistering en het ontslag op staande voet geldende art. 7A:1639o en art. 7A:1639p BW gold hetzelfde; vgl. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 PAS rov. 4.2 en HR 29 september 2000, RvdW 2000, 196 rov. 3.3.
14 De tijd gaat lopen op het moment dat de dringende reden ter kennis is gekomen van degene die tot ontslagverlening bevoegd is; HR 15 februari 1980, NJ 1980, 328 PAS rov. 7 en 9; HR 18 mei 1984, NJ 1984, 720 rov 3.2.
15 Geheel juist is dat niet omdat de mogelijkheid bestaat om op deze grond ontbinding krachtens art. 7:685 BW Pro te vragen. Het nadeel daarvan is dat de arbeidsovereenkomst tot de ontbinding doorloopt. Om verschillende redenen - waaronder het geven van een krachtig signaal en met name de omstandigheid dat veel Kantonrechters in het kader van een ontbindingsprocedure veelal nalaten om zo nodig getuigen te horen - kan ontslag op staande voet, bezien vanuit de optiek van de werkgever, verkieslijk zijn. Hoe dat zij: het ontslagwapen van art. 7:677/678 BW heeft de wetgever bewust in het leven geroepen. Terughoudendheid past m.i. om dit van zijn scherpe kanten te ontdoen in gevallen waarin het in het oog springend nuttig kan zijn. Of dat in casu het geval is doet daarbij niet ter zake. De door het onderdeel bepleite regel zou immers algemeen gelden.
16 Dat dit voorkomt blijkt uit: Ktr. Rotterdam 10 april 2000, JAR 2000, 109; Ktr. Haarlem 16 juni 2000, JAR 2000, 170; Ktr. Utrecht 13 juli 2000, JAR 2000, 199; Ktr. Hilversum 6 september 2000, JAR 2000, 216; Ktr. Apeldoorn 6 september 2000, JAR 2000, 212.
17 Ook mr Duk wijst daar op: s.t. onder 8. Opmerking verdient nog dat voor deze benadering met name dan reden zal bestaan wanneer het relaas van de werknemer, in het licht van de over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden, een zeker mate van aannemelijkheid heeft.
18 HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov 3.10.
19 HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 PAS rov. 4.4; HR 21 januari 2000, NJ 2000, rov. 3.9.1.
20 Zij bijvoorbeeld HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 JdH rov. 3.12.
21 Het onderdeel doet opnieuw een beroep op HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 PAS rov. 4.4 en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190, rov. 3.9.2.
22 Ik merk dit ambtshalve op. [Eiseres] heeft daar, ook in cassatie, zelf geen melding van gemaakt.
23 Vgl. HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov. 3.9.2 (met name de onder d genoemde omstandigheid). Het arrest zal m.i. niet zo mogen worden begrepen dat deze enkele omstandigheid de rechter er ipso iure van ontslaat aandacht te besteden aan de voor hem kenbare, in het oog springend relevante, omstandigheden.
24 De Rechtbank heeft in het eindvonnis het ontslag uitsluitend op die grond beoordeeld; zie rov. 8.
25 Zie voor gegevens mijn conclusie voor HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 PAS onder 4.6 e.v.; het arrest van Uw Raad in die zaak wijst m.i. niet in andere richting.
26 HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov. 3.9.
27 Zie rov. 3.1 onder vi.
28 M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken (1999) blz. 57 betoogt dat de (on)rechtmatigheid niet afhankelijk is van het resultaat van de bewijsgaring. Die opvatting lijkt mij in het algemeen juist.
29 EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 EJD rov. 29 en EHRM 25 juni 1997, NJ 1998, 506 EAA rov. 44.
30 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EEA rov. 4.4.
31 Eender A-G Asser voor HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 EAA onder 5.1.
32 Ktr. Schiedam 8 juli 1997, JAR 1997, 189 (er wordt op gewezen dat bekendheid was gegeven aan plaatsing van camera's); Ktr. Utrecht 20 augustus 1997, JAR 1997, 204 (mede? omdat de betrokken werknemer ter plaatse "niets te zoeken" had); Rb. Roermond 25 februari 1998, JAR 1998, 79; Ktr. Eindhoven 18 juni 1998, Prg 1998, 5033; Ktr. Haarlem 16 juni 2000, JAR 2000, 170.
33 Ktr. Haarlem 16 juni 2000, JAR 2000, 170. Zie voor verdere jurisprudentie ook E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht (1999) blz. 156/7.
34 M.C.H.I. van der Dussen en M.P.E. Oomen, ArbeidsRecht 1998 blz. 8.
35 P.F. van der Heijden, NJB 1992 blz. 330.
36 M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken (1999) blz. 109/112 met verdere vindplaatsen.
37 T&C Strafvordering, Wet BOB (Mevis) art. 126ee aant. 1.
38 HR 11 april 1995, NJ 1995, 537 C.
39 HR 2 december 1935, NJ 1936, 250 WP;
40 HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 EAA rov. 3.4 en HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78 HJS rov. 3.5.2.
41 Daarvoor biedt steun hetgeen is overwogen in HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 EAA rov. 3.4.3, met name de daar genoemde factoren aard en mate van de intimiteit. Vgl. HR 21 maart 2000, nr 112.845 rov. 3.5 (tweede kamer).
42 Zie met name noot 38.
43 De motivering ligt in het voorafgaande.
44 NJB 2001 blz. 199.
45 M.i. valt de onderhavige plaatsing niet onder het huidige art. 139f Sr.
46 Vgl. EHRM 12 mei 2000, NJCM Bulletin 2000 blz. 1255 e.v. E. Myer.