Conclusie
Rolnummer C99/217
Mr Bakels
Zitting 16 februari 2001
Conclusie inzake
SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.
tegen
MOXBA B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak met name om de vraag of Erasmus als transportverzekeraar haar gehoudenheid tot vergoeding van door haar verzekerde, Moxba, geclaimde ladingschade heeft erkend en dientengevolge het schadebedrag dient uit te keren. Daarnaast speelt nog een aantal andere kwesties een rol.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Moxba B.V. (hierna: Moxba) heeft via A.C. Fraser (hierna: Fraser) als gevolmachtigde van Erasmus Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: Erasmus) een transportverzekeringsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten uit hoofde waarvan in 1992 de goederen waarin Moxba handel drijft, gedurende transport waar ook ter wereld verzekerd zijn.
(b) Moxba heeft op grond van de overeenkomst van Erasmus vergoeding gevraagd van in 1992 gedurende een zeetransport van Damman naar Rotterdam ontstane schade aan een - in een container vervoerde - lading gebruikte zinkoxyde katalysator (hierna: de zinkoxyde).
(c) Moxba heeft de container naar Frankrijk laten transporteren, waar deze door de ontvangers is geweigerd.
(d) Per brief van 14 september 1993(1) heeft Fraser aan de namens Moxba optredende Rabobank Hellendoorn-Nijverdal BA o.m. het volgende meegedeeld:
"(...) Verzekerde reclameert met betrekking tot de inhoud van container TOLU 463.835-6 een totaal verlies op basis van 29.000 kg. (bruto gewicht 39.000 kg. -/- gewicht container 10.000 kg).
De expert is van mening dat maximaal 21.000 kg. aan gezond produkt in de container aanwezig heeft kunnen zijn. De overige ca. 8.000 kgs. zouden te wijten zijn aan in het produkt geraakt water, verontreiniging etc.
Ten laste van de polis kan max. 21.000 kg à Fr. frs. 2,80 per kg. = Fr. frs. 58.000,- gebracht worden.(2)
Voor wat betreft de door verzekerde gereclameerde kosten ad f. 23.090,54 delen wij U mede, dat wij deze moeilijk als kosten in de zin van WvK art 283 kunnen Pro beschouwen. Wij hebben het gevoel dat het merendeel van de kosten gemaakt zijn in verband met problematieken met het ministerie van VROM. Dit heeft echter niets met de transportschade te maken.
Geheel 'sans prejudice' zijn wij bereid 25% van deze kosten ten laste van de polis te brengen. De totale schade onder de polis bedraagt dan: Fr. frs. 58.800,- + f. 5.772,64. (...)"
(e) SRK Rechtsbijstand heeft vervolgens namens Moxba in een brief van 12 oktober 1993(3) aan Fraser het volgende geschreven:
"(...) Cliënte heeft ons meegedeeld uw voorstel d.d. 14 september 1993 onvoldoende te vinden gelet op de door haar gemaakte kosten die naar haar mening wel degelijk onder de dekking van uw polis vallen. Gaarne vernemen wij exact van u waarom de gereclameerde kosten ad f 23.090,54 niet als kosten in de zin van art. 283 bij Pro Boek van Koophandel(4) kunnen worden beschouwd (...).
(f) In reactie op een brief van SRK Rechtsbijstand van 25 november 1993(5) deelt Fraser per brief van 29 november 1993(6) aan SRK het volgende mede:
"(...) Uit Uw brief maken wij op dat verzekerde de rechten op de rederij niet heeft veiliggesteld. Dit is eventueel een benadeling van de rechten van verzekeraars. Wij dienen derhalve een voorbehoud te maken ten aanzien van de polisdekking. (...)"
(g) Per brief van 7 december 1993(7) antwoordt SRK hierop als volgt:
"Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 29 november 1993 verzoeken wij u ons mede te delen wat u precies bedoelt met de stelling dat verzekerde zijn rechten op de rederij niet heeft veilig gesteld. Wij vragen ons af wat hij in alle redelijkheid dan had moeten doen."
(h) In een brief van 21 februari 1994(8) van Fraser aan SRK Rechtsbijstand wordt het volgende opgemerkt:
"Zoals wij U in ons schrijven d.d. 9 november 1993 mededeelden, zijn wij van mening dat op verzekerde de bewijslast rust met betrekking tot de door haar gevorderde 'extra' kosten. Tot op heden mochten wij geen stukken van verzekerde ontvangen, waaruit zou blijken dat verzekerde deze kosten in het kader van Art. 283 WvK Pro heeft gemaakt. Bovendien zijn wij van mening, dat verzekerde de rechten van verzekeraars heeft geschaad door de rechten op de rederij niet veilig te stellen.
Gezien het bovenstaande zijn wij niet bereid de vordering van verzekerde te honoreren.
Wij zijn, geheel "sans prejudice" nog éénmaal bereid deze schade met verzekerde te schikken conform onze brief d.d. 14 september 1993. Mocht verzekerde wederom van dit schikkingsvoorstel geen gebruik wensen te maken, dan trekken wij ons voorstel geheel in. (...)"
(i) In reactie op de zojuist aangehaalde brief meldt Fraser per brief van 30 maart 1994(9) aan SRK Rechtsbijstand:
"(...) Tot op heden mochten wij nog geen reactie ontvangen.
Mochten wij thans binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven geen berichten ontvangen, gaan wij ervan uit dat verzekerde definitief ons schikkingsvoorstel niet accepteert en trekken wij ons voorstel geheel in. (...)"
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Moxba bij dagvaarding van 10 oktober 1994 de onderhavige procedure ingesteld tegen Erasmus bij de rechtbank Rotterdam. Daarin vorderde Moxba - in conventie - Erasmus te veroordelen tot betaling van Ffrs. 58.800,- vermeerderd met f 23.090,54 bijkomende kosten. Moxba heeft daartoe o.m. gesteld, dat
(a) Erasmus in de in nr. 1.2 sub (d) genoemde brief duidelijk te kennen heeft gegeven dat de schade van Ffrs. 58.000,- ten laste van de polis komt, zodat zij op dit standpunt niet meer kan terugkomen;
(b) het wegens bijkomende kosten gevorderde bedrag van f 23.090,54 betreft kosten in de zin van art. 283 WvK Pro;
(c) de partij zinkoxyde, nu bleek dat deze door de Franse afnemer niet kon worden verwerkt, naar de afzender in Saudi-Arabië is teruggestuurd, omdat dit goedkoper was dan verwerking of opslag in Europa.
1.4 Erasmus heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat
(i) er geen sprake is van een onzeker voorval, omdat de in de zinkoxyde aangetroffen contaminatie al voor de verzekerde reis aanwezig was;
(ii) Moxba geen schade heeft geleden, omdat de zending door de leverancier is teruggenomen;
(iii) de door Moxba gevorderde bijkomende kosten geen kosten zijn als bedoeld in art. 283 WvK Pro en dus niet voor vergoeding in aanmerking komen en
(iv) de in 1.2 sub (d) bedoelde brief slechts een schikkingsvoorstel bevatte waaraan Moxba geen rechten kan ontlenen.
1.5 In reconventie heeft Erasmus gevorderd om Moxba te veroordelen aan Erasmus opgave te doen van haar omzetcijfers over 1993 en om vervolgens het op grond van deze omzetcijfers krachtens de verzekeringsovereenkomst verschuldigde premiebedrag te voldoen.
Moxba heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Bij vonnis van 18 juli 1996 heeft de rechtbank in conventie de vordering van Moxba tot betaling van een bedrag van Ffrs. 58.800,- toegewezen en haar vonnis in zoverre uitvoer verklaard bij voorraad. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de brief van 14 september 1993 in redelijkheid niet anders kan worden opgemaakt, dan dat Erasmus de gevorderde ladingschade zonder voorbehoud tot een bedrag van Ffrs. 58.800,- heeft erkend.
Zowel ten aanzien van de door Moxba in conventie gevorderde bijkomende kosten als ten aanzien van de door Erasmus in reconventie gevorderde omzetopgave en de daarop gebaseerde premiebetaling, heeft de rechtbank een comparitie gelast.
1.7 Tegen dit vonnis heeft Erasmus onder aanvoering van acht grieven hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage. Met grief I klaagt Erasmus dat de rechtbank ten onrechte het regelingsvoorstel in de in nr. 1.2 sub (d) bedoelde brief heeft uitgelegd als een erkenning en Erasmus op die grond heeft veroordeeld tot betaling van Ffrs. 58.800,-.
Moxba heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij incidenteel geappelleerd tegen de beslissing van de rechtbank om haar vordering tot vergoeding van bijkomende kosten niet aanstonds toe te wijzen.
1.8 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 23 maart 1999 in het principaal en incidenteel appèl het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe kort gezegd overwogen, dat Moxba uit de in nr. 1.2 sub (d) bedoelde brief, (mede) gezien het onderscheid ("tweedeling in onderwerp") in de tekst hiervan tussen het schadebedrag van Ffrs. 58.800,- en de bijkomende kosten van f 23.090,54, redelijkerwijze mocht afleiden dat Erasmus akkoord ging met vergoeding van de ladingschade tot een bedrag van Ffrs. 58.800,- en daarnaast een schikkingsvoorstel deed met betrekking tot de bijkomende kosten (rov. 3-5).
Ten aanzien van de door Moxba in conventie gevorderde bijkomende kosten en de door Erasmus in reconventie gevorderde omzetopgave en de daarop gebaseerde premiebetaling, heeft het hof de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor het houden van een inlichtingen- resp. schikkingscomparitie (rov. 9-12).
De overwegingen van het hof komen - voorzover in cassatie van belang - nader aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel.
1.9 Erasmus heeft tegen dit arrest tijdig(10) cassatieberoep ingesteld. Moxba heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Erasmus is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die zijn onderverdeeld in een groot aantal subonderdelen, die op hun beurt weer zijn onderverdeeld in subsubonderdelen. Deze subsubonderdelen worden nu eens aangeduid met cijfers, dan weer met kleine letters of hoofdletters. Zij overlappen elkaar soms geheel of gedeeltelijk.
2.2 De onderdelen I.1-I.2 bevatten geen klacht, maar hebben een inleidend karakter.
2.3 De onderdelen I.3a en I.3A lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof het betoog van Erasmus dat de onder 1.2 sub (d) genoemde brief geen erkenning behelst van de door Moxba geclaimde ladingschade omdat deze brief een schikkingsvoorstel inhoudt dat onder voorbehoud is gedaan, op de volgende wijze verwerpt:
"Het hof kan Erasmus in dit betoog niet volgen. In een geval als het onderhavige moet voor de beantwoording van de vraag, wat de strekking van de brief van 14 september 1993 is geweest als maatstaf worden gehanteerd de betekenis die Moxba in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de in die brief neergelegde verklaring van Erasmus mocht toekennen. De tekst van voormelde brief vertoont een tweedeling in onderwerp. Allereerst beperkt Erasmus het maximale verlies met betrekking tot de inhoud van de container tot 21.000 kg en neemt dit gewicht als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag Ffrs. 58.800 dat 'ten laste van de polis gebracht kan worden'. Vervolgens deelt Erasmus mede dat zij de gereclameerde kosten ad f. 23.090,54 moeilijk als kosten in de zin van art. 283 WvK Pro kan beschouwen, maar bereid is, geheel 'sans préjudice' 25% van deze kosten ten laste van de polis te brengen. Uit deze verschillende benadering van de twee onderdelen van haar claim kon en mocht Moxba in redelijkheid afleiden dat Erasmus accoord ging met vergoeding van de ladingschade tot het bedrag van Ffrs. 58.800 en daarnaast een schikkingsvoorstel met betrekking tot het door Moxba als beredderingskosten aangemerkte bedrag deed. Tot dat oordeel draagt bij, dat bij Fraser, als deskundige in de verzekeringsbranche, het belang van het al dan niet vermelden van de term 'sans préjudice' bekend mag worden geacht."
2.4 De onderdelen strekken ten betoge dat de door het hof in rov. 3 gehanteerde maatstaf onjuist is. Het hof had zich niet mogen beperken tot het bepalen van de betekenis die Moxba redelijkerwijs aan de woorden van Erasmus mocht toekennen, maar het had tevens dienen vast te stellen of Moxba daadwerkelijk van deze betekenis is uitgegaan, aldus de onderdelen.
2.5 Mijns inziens missen de onderdelen feitelijke grondslag. Weliswaar is de daardoor verdedigde stelling/ maatstaf op zichzelf juist, maar anders dan de onderdelen betogen, kan niet worden aangenomen dat het hof dit heeft miskend. Rov. 4 van het bestreden arrest bespreekt immers de vraag hoe Moxba, blijkens een brief van haar vertegenwoordiger van 14 oktober 1993, de brief van Erasmus van 14 september 1993 heeft opgevat. Deze overweging laat geen andere uitleg toe dan dat het hof de door de onderdelen bepleite maatstaf wel degelijk heeft gehanteerd, omdat deze overweging anders onbegrijpelijk zou zijn. Hiermee strookt dat het hof in rov. 3 heeft geoordeeld dat Moxba uit de brief van 14 september 1993 van Erasmus kon (en mocht) afleiden dat Erasmus akkoord ging met de vergoeding van de gevorderde ladingschade. Deze overweging heeft slechts zin als Moxba deze conclusie naar het oordeel van het hof daadwerkelijk uit die brief hééft getrokken.
Aan het vorenstaande doet niet af dat het hof de toepasselijke maatstaf in rov. 3 inderdaad niet geheel juist onder woorden heeft gebracht. Het gaat er immers niet om wat het hof heeft gezegd dat het ging doen, maar wat het in werkelijkheid heeft gedaan.
2.6 Onderdeel I.3b komt op tegen rov. 4 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Moxba uit de brief van 14 september 1993 in redelijkheid kon en mocht afleiden dat Erasmus accoord ging met vergoeding van de ladingschade tot het bedrag van Ffrs. 58.800. Waar onderdeel I.3a dus de toepasselijke maatstaf betreft, heeft onderdeel I.3b betrekking op de toepassing daarvan in het concrete geval.
2.7 Ik wil niet onvermeld laten dat ik de uitleg die de rechtbank en het hof aan deze brief hebben gegeven, niet deel. Naar ik meen moeten schriftelijke uitlatingen als de onderhavige, die in een zakelijke context zijn gedaan door de ene professionele schadeafwikkelaar tegenover de andere, mede gelet op de aannemelijk te achten gebruiken in de verzekeringswereld en de formulering van de desbetreffende brief, in beginsel worden uitgelegd als een schikkingsvoorstel en dus niet als een ondubbelzinnige erkenning van de desbetreffende vordering. Daaraan kan mijns inziens niet afdoen dat de woorden "sans préjudice" daarin niet zijn opgenomen, omdat de uitleg van een brief als de onderhavige niet (mede) afhankelijk is van de vraag of daarin bepaalde sacrale bewoordingen zijn gebezigd. Mét het onderdeel ben ik voorts van oordeel dat bij deze uitleg mede een rol kan spelen hoe partijen, blijkens het vervolg van hun correspondentie, het aanvankelijke voorstel hebben bedoeld, onderscheidenlijk opgevat.
2.8 Dit gezegd zijnde, meen ik niettemin dat het onderdeel geen doel kan treffen. Weliswaar heeft de uitleg die het hof in zijn rov. 3 aan de brief van 14 september 1993 heeft gegeven, mij niet kunnen overtuigen, maar niet kan worden gezegd dat deze uitleg onbegrijpelijk is. Voor een verdere toetsing van deze brief is, wegens het feitelijke karakter daarvan, in cassatie geen plaats.
2.9 Onderdeel I.3c komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 5 van het volgende, door Erasmus in nr. 2.10 van haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod:
"Van belang is hier of sprake is geweest van een wilsverklaring van Fraser gericht op erkenning. Dat is niet het geval. Niet alleen ontbrak de wil maar tevens valt een dergelijke gestelde erkenning ook niet op te maken uit de brief van 14 september 1993. Voorzoveel nodig beroept Fraser zich hierbij uitdrukkelijk op het ontbreken van wil, en biedt zij daarvan bewijs aan."(11)
2.10 Dit bewijsaanbod is evenwel terecht verworpen als niet terzake dienend.(12) Omdat het hof heeft geoordeeld dat Moxba erop heeft vertrouwd en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de brief van Erasmus van 14 september 1993 een erkenning van haar vordering inhield, brengt art. 3:35 BW Pro mee dat Erasmus aan de aldus gewekte schijn was gebonden, ongeacht haar in werkelijkheid mogelijk andersluidende feitelijke wil.
Het onderdeel faalt.
2.11 Onderdeel I.3B klaagt dat het hof niet (voldoende duidelijk) heeft gerespondeerd op de onweersproken stelling van Erasmus, dat Moxba tussen september 1993 en april 1994 een houding heeft ingenomen die niet met haar ten processe gestelde vertrouwen in een erkenning door Erasmus van haar hoofdvordering spoorde, nu Moxba niet eerder van zo'n erkenning gewag heeft gemaakt en evenmin om een uitkering terzake heeft gevraagd.
2.12 Zoals onder 2.7 opgemerkt ben ik van mening dat omstandigheden zoals in het onderdeel bedoeld, kunnen meewegen bij de beoordeling van de vraag of moet worden aangenomen dat Moxba de brief van Erasmus van 14 september 1993 heeft opgevat als mede inhoudende een erkenning van haar hoofdvordering. Maar dat betekent niet dat hier van een zodanig essentiële stelling sprake is, dat het hof daaraan per se een overweging diende te wijden. Zijn verwerping van het standpunt van Moxba is voldoende met redenen omkleed om begrijpelijk te zijn, ook al wordt daarin op dit bijkomend argument niet expliciet ingegaan.
2.13 Onderdeel I.3C strekt ten betoge dat het hof heeft miskend/onvoldoende duidelijk heeft aangegeven dat de bewijslast dat er sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen, op grond van de artt. 176 en 177 Rv op Moxba rustte, zodat het niet aan Erasmus was de grondslag van haar verweer daartegen te bewijzen.
2.14 Mijns inziens mislukt het onderdeel omdat het feitelijke grondslag mist. In de rov. 3 en 4, waartegen het onderdeel zich keert, heeft het hof geen beslissing genomen over de bewijslast van het door Moxba ingeroepen vertrouwen. Het oordeel dat Moxba als geadresseerde van de brief van Erasmus, erop heeft vertrouwd en redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat die brief de daaraan door het hof toegekende inhoud had, is trouwens niet vatbaar voor bewijs omdat het een juridische waardering inhoudt. Voorzover het onderdeel doelt op de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, miskent het dat het hof deze kennelijk en niet onbegrijpelijk voldoende vond vaststaan, zodat aan enige bewijsvoering niet behoefde te worden toegekomen. Nu partijen over de feiten die in dit verband in aanmerking moesten worden genomen, op zichzelf niet van mening verschilden, zou een ander oordeel van het hof eerst recht onbegrijpelijk zijn geweest.
2.15 Onderdeel I.3D klaagt dat het hof ten onrechte/ onbegrijpelijkerwijs heeft aangenomen dat het bewijsaanbod van Erasmus slechts betrekking had op de vraag hoe zijzelf c.q. haar vertegenwoordigers de in nr. 1.2 sub (d) genoemde brief had(den) bedoeld in plaats van mede op de vraag hoe deze brief door Moxba, c.q. haar vertegenwoordigers, toentertijd is begrepen.
Voor de beoordeling van het onderdeel is van belang dat de onder 2.9 van deze conclusie geciteerde passage uit de memorie van grieven aldus verder gaat:
"Bovendien is duidelijk dat Moxba de betreffende brief van Fraser(13) (terecht) ook niet als erkenning heeft opgevat."
Voorts heeft de raadsman van Moxba bij pleidooi in hoger beroep (onder 1.7) onder meer gesteld:
"Zoals reeds bij memorie van grieven aangeboden, handhaaft Erasmus uitdrukkelijk haar bewijsaanbod dat haar brief van 14.9.93 niet als 'erkenning' was bedoeld. Erasmus biedt hier tevens aan (waarbij zij denkt aan het horen van de personen, betrokken bij de onderhandelingen) te bewijzen (voor zover het Hof dit op de weg van Erasmus vindt liggen) dat Moxba, althans voor haar optredende personen, de betreffende brief van Fraser niet als erkenning hebben opgevat."
2.16 Naar mijn mening is het onderdeel terecht voorgedragen. Het bewijsaanbod kan immers tot beslissing van de zaak bijdragen omdat, als komt vast te staan dat Moxba de desbetreffende brief niet als een erkenning van de ladingschade heeft opgevat, de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grief I doel treft. Het bewijsaanbod is voorts, in elk geval bij pleidooi, voldoende duidelijk voorgedragen. Indien het hof van mening zou zijn geweest dat dit niet het geval was, acht ik zijn oordeel onbegrijpelijk.
2.17 Het succes van het onderdeel dient tot vernietiging en verwijzing te leiden. Het is in mijn ogen dan ook ten overvloede dat ik hierna nog onderdeel II van het middel bespreek. Maar eerst vermeld ik nog dat onderdeel I.4 geen klacht bevat en dat onderdeel I.5, dat aanvoert dat bij het slagen van de onderdelen I.3a-I.3D ook rov. 6 e.v. van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven, doel treft omdat deze overwegingen voortbouwen op de mede door onderdeel I.3D (met succes) aangevallen oordelen.
2.18 De onderdelen II.1-II.2 bevatten geen klacht, maar hebben een inleidend karakter.
2.19 Onderdeel II.3 richt zich met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 7 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:
"Uitgaande van hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de erkenning door Erasmus bij brief van 14 september 1993 kan zowel een beroep op het indemniteitsbeginsel als op dwaling dan wel bedrog slechts slagen, indien op het moment dat Erasmus die brief deed uitgaan, feiten en omstandigheden bestonden die aan het bestaan c.q. de omvang van de schade aan de zijde van Moxba zouden kunnen afdoen, maar niet bekend waren gemaakt aan Erasmus. Die situatie deed zich niet voor, integendeel. Het tot de stukken van het geding behorende, ten behoeve van Erasmus opgemaakte, survey rapport van Thomas Howell (Nederland) B.V. d.d. 14 april 1993, vermeldt op pagina 6: 'It needs to be mentioned that shippers in Dubai were finally willing to accept the seriously contaminated product' en op pagina 7: 'As mentioned before the contents of this container had been refused by the final receivers in France and the material was returned to Dubai to avoid the high costs of destruction' en: 'Due to water contamination, presence of foreign material such as sand, stones, iron, carton and fertilizer, the material could not be reconditioned and was refused by final receivers and returned to Dubai'. Deze kennis heeft Erasmus er niet van weerhouden tot de erkenning d.d. 14 september 1993 over te gaan, zodat zij daarop niet kan terugkomen, ook niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. (...)"
2.20 Het onderdeel klaagt dat, anders dan het hof in rov. 7 heeft overwogen, Erasmus uit het daarin aangehaalde survey rapport niet hoefde op te maken dat Moxba geen eigen verzekerbaar belang bij de litigieuze lading had.
2.21 Als de onderdelen I.3D en I.5 niet terecht zouden zijn voorgedragen, zou de vraag onder ogen moeten worden gezien of door de toezegging van Erasmus aan Moxba een situatie is ontstaan die op één lijn is te stellen met een vaststellingsovereenkomst, waardoor het indemniteitsbeginsel wordt doorkruist. Ik werk ik als volgt uit.
In 1991 oordeelde de Hoge Raad(14) dat een vaststellingsovereenkomst het indemniteits-beginsel opzij kan zetten. Hij motiveerde zijn oordeel als volgt:
"Uit het indemniteitsbeginsel vloeit voort dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zal geraken. Zulks brengt evenwel niet mede dat een verzekerde tot terugbetaling is gehouden wanneer hij, nadat de schadevergoeding bij overeenkomst is vastgesteld, door het ontvangen van een voordeel in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren (hetgeen het hof overigens in het midden heeft gelaten). Dat zou niet stroken met de aard van de vaststellingsovereenkomst, die partijen bindt ook voor zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder deze overeenkomst tussen hen zou hebben bestaan."
2.22 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan voorts worden afgeleid dat een door een contractant tijdens de uitvoering of looptijd van een overeenkomst gedane toezegging jegens zijn weder-partij, welke toezegging direct verband houdt met de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan gelden als een nadere contractuele verplichting.(15) Of dat in onze zaak het geval is en zo ja, hoe die toezegging dan in het contractuele raamwerk dient te worden ingevlochten, is een kwestie van uitleg van de brief van Erasmus van 14 september 1993, waarbij rekening dient te worden gehouden met de aard van de desbetreffende overeenkomst.(16)
2.23 Het hof is in zijn rov. 3 ervan uitgegaan dat Moxba uit de voormelde brief - gelet op de daarin gemaakte tweedeling - in redelijkheid mocht afleiden (en heeft afgeleid) dat Erasmus erkende gehouden te zijn de ladingschade tot een bedrag van Ffrs. 58.800,- te vergoeden. Verdedigbaar is dat in dit oordeel ligt besloten dat Moxba ervan uit mocht gaan dat de door Erasmus gedane erkenning, bezien tegen de achtergrond van de verzekeringsovereenkomst, ertoe strekte om onzekerheid over de door de verzekeraar te vergoeden ladingschade te beëindigen.(17)
2.24 In deze uitleg kan de erkenning van Erasmus op één lijn worden gesteld met een vaststellingsovereenkomst en is Erasmus hieraan dus in beginsel gebonden, ongeacht of Moxba hierdoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.(18) De vraag zou dan rijzen of ook de onderhavige kwestie (namelijk of de verzekerde belang heeft bij de lading) daarin is verdisconteerd. Als dat niet het geval is, zou de verzekeraar een beperkte uitleg van die vaststellingsovereenkomst, danwel strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid of dwaling kunnen inroepen ten betoge dat die vaststellingsovereenkomst aan het voeren van dit verweer niet in de weg staat.
2.25 Hoe dit zij: naar mijn mening kan deze hele denklijn worden gelaten voor wat zij is omdat een wezenlijk element daarvan, namelijk dat de verzekeraar de ladingschade heeft erkend, door het succes van onderdeel I is weggevallen. Dit mes snijdt aan twee kanten. Ook onderdeel II.3, zoals uitgewerkt in II.4.a-f is dan terecht voorgesteld. De geciteerde rov. 7 van het bestreden arrest is immers weliswaar toereikend - zoals onder II.4a van het onderdeel wordt erkend - om een beroep af te snijden op het verweer dat de ten processe bedoelde lading mogelijk al voor het begin van het transport ernstig was verontreinigd. Maar deze overweging is ongeschikt om mede het verweer te weerleggen dat Moxba als verzekerde geen eigen verzekerd belang bij de lading had en dus geen schade in haar vermogen heeft geleden als gevolg van de verontreiniging daarvan. In zoverre is onderdeel II gegrond; voor het overige behoeft het geen bespreking.
2.25 Onder deze omstandigheden is er geen goede reden nog uitgebreid aandacht te besteden aan de onderdelen III en IV. Ik volsta daarom ermee op te merken dat deze onderdelen miskennen dat uit de eisen van een behoorlijke rechtspleging en uit art. 19a Rv voortvloeit, dat de feitenrechter vrij is om een partij in de gelegenheid te stellen zich nader over haar door de rechter voorshands onduidelijk geachte stellingen uit te laten.(19) Zij zien voorts over het hoofd dat de rechter op grond van de genoemde bepaling in alle stadia van het geschil een schikking mag beproeven. Een dergelijke beslissing wordt aan het procesbeleid van de feitenrechter overgelaten en is in cassatie niet toetsbaar.(20)
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, met veroordeling van Moxba in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Prod. 3 bij CvR/CvA en prod. 1 bij MvG.
2 Toegevoegde cursivering
3 Prod. 3 bij MvG. Dat SRK deze brief namens Moxba aan Fraser heeft gericht, volgt uit het bovenaan deze brief vermelde (schade)nr. "T1259/9203", dat ook bovenaan de in 1.2 sub (d), (f) en (g) genoemde brieven staat vermeld. Hetzelfde blijkt uit een als productie overgelegde brief van 14 oktober 1993 (prod. 2 bij MvG), waarin de Rabobank Hellendoorn-Nijverdal B.A. aan Fraser meedeelt dat Moxba niet akkoord gaat met de voorgestelde schadevergoeding en de zaak in behandeling heeft laten nemen door haar rechtsbijstandsverzekeraar.
4 Bedoeld is kennelijk "Wetboek van Koophandel".
5 Deze brief is niet overgelegd door partijen.
6 Prod. 4 bij MvG.
7 Prod. 5 bij MvG.
8 Prod. 5 bij CvD/CvR en prod. 6 bij MvG.
9 Prod. 7 bij MvG.
10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 juni 1999.
11 Zie voor het vervolg van dit citaat onder 2.15 hierna.
12 Zie art. 192 lid 1 Rv Pro en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2e druk (1999), nr. 232.
13 Lees: Erasmus.
14 HR 5 april 1991, NJ 1992, 244. Evenzo HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245.
15 HR 11 december 1981, NJ 1982, 239; HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692; HR 19 november 1993, NJ 1994, 156; Zie ook: Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. (1994), blz. 220-226.
16 HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692.
17 Zie ook: HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245.
18 Zie: Veegens, o.c., nr. 50 en 154 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
19 HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407. Zie ook: Losbl. Rv (Asser), art. 19a Rv; Veegens, o.c., nr. 106.
20 Veegens, o.c., nr. 106. Zie ook: HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407; Losbl. Rv (Asser), art. 19 Rv Pro.