Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 00137/00
Zitting 19 december 2000
Conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens -kort gezegd- diefstal met geweldpleging de dood ten gevolge hebbend veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaar.
2. Namens verdachte heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verzoek tot strafvermindering ex. artikel 359a, eerste lid, onder a Sv. In de toelichting op het middel wordt daartoe betoogd dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het verweer van de verdediging dat vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zouden moeten leiden tot strafvermindering.
4. In hoger beroep is onder meer als volgt verweer gevoerd:
6.Strafmaat en soort
6.2 Allereerst bespreek ik een aantal verzuimen in het vooronderzoek. Ik verzoek U deze te compenseren in de strafmaat.
6.3 De [verdachte] is buiten heterdaad aangehouden op 16 juli 1998. Deze aanhouding voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
6.5 Dit dient dit te gebeuren in een taal die de aangehouden persoon verstaat.
6.6 De algemene doelstelling van artikel 5 lid 2 EVRM Pro is de bescherming van het individu tegen willekeurige vrijheidsberoving. Daarom is het noodzakelijk dat men snel en toereikend op de hoogte wordt gesteld van de reden voor een arrestatie.
6.7 Nu dit in casu niet het geval is geweest, was de aanhouding van de [verdachte] onrechtmatig.
6.III Inverzekeringstelling onrechtmatig (i)
6.8 Op 16 juli 1998 is de [verdachte] in verzekering gesteld. Het bevel was in het Nederlands gesteld. Dit is een voor de [verdachte] onbegrijpelijke taal. Het bevel is derhalve niet voor in een voor hem begrijpelijke taal opgesteld.
6.9 Een verdachte dient de op papier vastgestelde zekerheid te hebben dat er een titel voor zijn vrijheidsbeneming is.
6.10 Wanneer dit bevel is gesteld in een voor een verdachte onbegrijpelijke taal kan deze zekerheid uiteraard niet worden verkregen. Het bevel voldoet dus niet aan de daaraan te stellen eisen.
6.IV Inverzekeringstelling onrechtmatig (ii)
6.11 In het bevel inverzekeringstelling d.d. 16 juli 1998 is niet opgenomen de grond voor inverzekeringstelling.
6.12 Weliswaar is het bevel inverzekeringstelling bij proces-verbaal van 21 juli hersteld. Daarin wordt aangegeven dat er onderzoeksbelang is. Een dergelijk herstel is echter niet rechtmatig. Het is strijdig met artikel 59 lid 3 jo Pro. lid 2 Sv. Daaruit volgt dat de gronden van de inverzekeringstelling onverwijld per uitgereikt bevel aan de verdachte moeten worden kenbaar gemaakt.
6.13 onverwijld' betekent: dadelijk.
6.14 Nu hieraan in casu niet is voldaan voldoet de inverzekeringstelling niet aan de daaraan te stellen eisen.
6.V Verlenging inverzekeringstelling onrechtmatig
6.15 Indien Uw hof het herstel bij procesverbaal rechtmatig acht, dan geldt in ieder geval dat het bevel verlenging inverzekeringstelling onrechtmatig is. Dit is gedateerd 19 juli 1998 en verwijst naar de grond van de eerdere, gebrekkige inverzekeringstelling.
6.16 Aangezien het eerste bevel niet gedurende het uitvaardigen van het tweede bevel was hersteld, en het herstel alleen ziet op het (eerste) bevel inverzekeringstelling, kan er niet van worden uitgegaan dat het bevel verlenging inverzekeringstelling een geldige grond voor de verlenging inhield.
6.17 Nu het bevel verlenging inverzekeringstelling niet op of na 21 juli is hersteld, kan ook om deze reden de verlenging inverzekeringstelling niet eventueel als rechtmatig worden beschouwd.
6.VI Begrip vormverzuimen
6.18 Alle genoemde verzuimen moeten als vormverzuimen worden aangemerkt.
6.19 De Hoge Raad bepaalde onlangs dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever een ruime opvatting van het begrip 'vormverzuim' voor ogen stond.
6.20 Mogelijk stelt U zich de vraag in hoeverre de [verdachte] in zijn belangen is geschaad. Beantwoording van deze vraag was van belang in de zogenaamde Schutznorm-theorie.
6.21 Professor Schalken constateerde bij het zojuist genoemde arrest dat de Hoge Raad deze theorie heeft verlaten (...)
6.22 Dit brengt mee dat ieder verzuim van vormen gecompenseerd kan worden in de strafmaat.
5. Met de steller van het middel meen ik dat dit betoog, hoewel een expliciete verwijzing naar art. 359a Sv daarin ontbreekt, moet worden opgevat als een verzoek om strafverlaging op grond van vormverzuimen overeenkomstig het bepaalde in art. 359a, lid 1, onder a Sv. In het bijzonder hetgeen onder 6.19 wordt gesteld kan slechts betrekking hebben op art. 359a Sv en wat volgt bevestigt dat het de bedoeling is met toepassing van art. 359a strafvermindering te verkrijgen. Daarmee kom ik bij de vraag of het hof op dit verzoek had moeten beslissen.
6. De toelichting op het middel geeft de volgende redenen voor een bevestigend antwoord op deze vraag. Indien de raadsman vanwege een vormverzuim de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of uitsluiting van bewijsmateriaal bepleit, moet de rechter, indien hij dat verweer niet honoreert, daarop uitdrukkelijk beslissen. In NJ 1999, 104 heeft de Hoge Raad beslist dat een redelijke uitleg van art. 359a lid 3 Sv meebrengt dat de rechter die vaststelt dat zich een onherstelbaar vormverzuim heeft voorgedaan, maar tot het oordeel komt dat dit verzuim zonder gevolgen dient te blijven, deze beslissing in zijn vonnis vermeldt en met redenen omkleedt. Bij deze stand van zaken brengt een redelijke uitleg van art. 359a lid 3 mee dat er ook een responsieplicht bestaat, indien de verdediging op grond van aangevoerde vormverzuimen zich niet beroept op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting, maar om strafvermindering verzoekt.
Tot zover het middel en de toelichting.
7. Bij de wet vormverzuimen(1) is art. 359a Sv ingevoerd, dat ingevolge art. 415 Sv Pro ook van toepassing is in hoger beroep. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat de wet vormverzuimen tot doel heeft een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces worden verbonden. Het voorstel is in belangrijke mate gebaseerd op het rapport "Recht in vorm"(2) van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend en door mij verder aangeduid als de Commissie Moons.
8. In dit rapport van de Commissie Moons wordt ten aanzien van vormverzuimen voorgesteld het aantal formele nietigheden sterk terug te brengen en de rechter in het algemeen meer armslag te geven bij het bepalen van de gevolgen van eventuele vormverzuimen. Bij de uitwerking van het wettelijk kader ten aanzien van vormverzuimen waarop de sanctie niet in de wet is voorgeschreven, heeft de Commissie voorgesteld de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op schending van strafprocesrechtelijke voorschriften van een wettelijke grondslag te voorzien. Het daartoe voorgestelde nieuwe artikel luidde:
"De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte, bepalen dat:
a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaag, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;
c) het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. "(3)
9. In de reactie van het Openbaar Ministerie op het rapport "Recht in vorm" is op het voorgestelde art. 359a Sv het volgende aangemerkt:
"Voorgesteld art. 359a, eerste lid, aanhef (rechtsgevolgen van vormverzuimen): hierin wordt bepaald dat de rechtbank ambtshalve, op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte(onderstreept, JWF) de nader omschreven rechtsgevolgen van niet meer herstelbare vormverzuimen kan bepalen. De werkgroep wijst erop dat deze formulering ingevolge art. 330 Sv Pro. een reactieplicht voor de rechtbank met zich meebrengt. De werkgroep acht het systematisch juister dat deze bevoegdheid slechts aan de rechter ambtshalve wordt toegekend."
10. De wetgever is het gelet op de Memorie van Toelichting eens met het Openbaar Ministerie:
"In de tweede plaats wijkt het voorgestelde art. 359a Sv af van het voorstel van de Commissie Moons, in die zin dat de rechtbank deze sancties alleen ambtshalve en niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie kan toepassen. Zoals het openbaar ministerie in zijn advies terecht opmerkt verdient deze formulering om systematische redenen de voorkeur."
11. Deze wat raadselachtige formulering van de wetgever - waarom zou de rechter een bepaalde in de wet voorziene sanctie wel ambtshalve en niet op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de verdachte kunnen toepassen? - wordt begrijpelijk wanneer zij wordt bezien tegen de achtergrond van hetgeen door het Openbaar Ministerie in zijn reactie op de voorstellen van de Commissie Moons is geschreven. Kennelijk heeft de wetgever met het schrappen van de bedoelde passage tot uitdrukking willen brengen dat een vordering van de officier van justitie of een verzoek van de verdachte tot toepassing van art. 359a Sv geen verplichting tot een gemotiveerd antwoord van de rechter in het leven roept, die vergelijkbaar is met de in art. 330 Sv Pro neergelegde responsieplicht.
12. De rechtspraak van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht een andere richting uit te gaan. In HR 22 september 1998, NJ 1999, 104 heeft Uw Raad geoordeeld:
"Als de rechter heeft vastgesteld dat zich een onherstelbaar verzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan en hij tot het oordeel komt dat de in art. 359a, tweede lid, genoemde belangen rechtvaardigen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen dient te blijven, brengt een redelijke uitleg van art. 359a Sv, derde lid, Sv mee dat hij die beslissing eveneens in zijn vonnis vermeldt en met redenen omkleedt"
13. In HR 9 mei 2000, NJ 2000, 693 kwam de vraag aan de orde hoe het met art. 359a Sv verwante artikel 413 SvNA Pro moet worden uitgelegd. Het ging daarbij om de vraag of het Hof had moeten beslissen op een verzoek tot strafvermindering omdat bij de verlenging van de voorlopige hechtenis door de rechter-commissaris was verzuimd de verdachte voorafgaand aan die verlenging te horen. De Hoge Raad overwoog:
Voorzover het middel er echter over klaagt dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het verweer betreffende de in het kader van de verlenging van de gevangenhouding opgetreden normschending als in de hiervoor onder 5.3 weergegeven beschikking van het Hof vermeld, te weten het niet tijdig horen van de verdachte, is het terecht voorgesteld. Opmerking verdient in dit verband nog dat ook wanneer het Hof van oordeel was dat het onderhavige verzuim niet tot strafvermindering behoefde te leiden, het Hof deze beslissing had behoren te motiveren. Indien de rechter met toepassing van art. 413, vijfde lid, SvNA besluit tot strafvermindering, dient hij in zijn beslissing aan te geven in hoeverre hij de straf in verband met de begane normschending vermindert (vgl. in dit verband HR 6 april 1999, NJ 1999, 565, rubriek 11.2).
14. Moet uit deze rechtspraak worden afgeleid dat het middel terecht is voorgesteld omdat het Hof had moeten antwoorden op het verweer? Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Met de invoering van art. 359a heeft de wetgever de reeds bestaande jurisprudentie ten aanzien van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal en overschrijding van de redelijke termijn voor berechting een wettelijke grondslag gegeven (Vgl HR NJ 1999, 565, o. 3.5.5). Noch uit het rapport van de Commissie Moons, noch uit de MvT bij het ontwerp van de Wet vormverzuimen kan worden afgeleid dat het de wetgever voor ogen stond om met die codificatie een met het bepaalde in art. 358 lid 3 Sv Pro vergelijkbaar stelsel van nieuwe verweren waarop zou moeten worden gereageerd, in het leven te roepen. Uit het rapport van de Commissie Moons en het daarop gebaseerde wetsontwerp komt duidelijk naar voren dat deze wet een (geheel) andere strekking had: de processuele gevolgen van gemaakte fouten zoveel mogelijk beperken door herstel van vormverzuimen voorop te stellen en het aantal in de wet genoemde formele nietigheden drastisch terug te dringen en in dat kader tevens een wettelijke basis verschaffen aan de in art. 359a genoemde sancties.
15. De regeling van art. 359a biedt daarbij de mogelijkheid, en dat past in een stelsel waarbij de rechter de centrale rol krijgt bij het al dan niet sanctioneren van processuele fouten, ook op andere vormverzuimen dan de gevallen waarin dat tot nu toe is geschied te reageren met strafvermindering. Dat wil echter niet zeggen dat ieder vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, ook als dat op geen enkele wijze doorwerkt in het eindonderzoek, tot deze sanctie zou kunnen leiden en dat de rechter op een daartoe strekkend verzoek zou moeten reageren. Het doel van de wet was immers, zoals hierboven reeds is opgemerkt, de gevolgen van vormverzuimen terug te dringen en niet een nieuwe categorie verweren waarop de rechter moet reageren te creëren.
16. De invoering van een verplichting altijd op dergelijke verweren/verzoeken te reageren zou ook een forse werkbelasting veroorzaken voor de rechter in feitelijke aanleg. Dat kan naar mijn oordeel - mede gelet op de omstandigheid dat de wetgever de zinsnede dat de rechter deze sanctie ook op vordering van de officier van justitie of verzoek van de verdediging zou kunnen toepassen, heeft geschrapt om niet een met de artikelen 328 e.v. Sv overeenstemmende regeling in het leven te roepen - niet de bedoeling geweest zijn van dit nieuwe artikel.
17. Dat roept de vraag op wanneer de rechter wel gehouden is te reageren op een verweer/verzoek strekkende tot toepassing van een van de in art. 359a Sv genoemde sancties. Als een dergelijk verweer/verzoek strekt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting is het duidelijk: art. 358 lid 3 verplicht Pro de rechter op het eerste verweer te reageren, op het tweede verweer dient een reactie te volgen indien de rechter het betwiste bewijsmateriaal voor het bewijs wil gebruiken. Het gaat dus enkel om de vraag wanneer de rechter moet responderen op een naar art. 359a Sv verwijzend verzoek tot strafvermindering wegens vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
18. Ik zou willen bepleiten dat een antwoordplicht slechts ontstaat indien het (impliciete) oordeel dat er geen reden is tot strafvermindering hoewel een verweer van die strekking is gevoerd, gelet op de aard van het geschonden voorschrift danwel op grond van bijzondere omstandigheden van het geval, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Een dergelijke uitleg sluit het beste aan bij de scheiding die in de wet in art. 256 is Pro aangebracht tussen vooronderzoek en eindonderzoek: er moet, zoals bijvoorbeeld bij onrechtmatige bewijsgaring het geval is, een reden zijn om aan een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in het eindonderzoek gevolgen te verbinden. Die reden kan, als het gaat om de vraag of strafvermindering aangewezen zou kunnen zijn, gelegen zijn in de omstandigheid dat op fundamentele rechten van de verdachte een inbreuk is gemaakt, waardoor hij ernstig in zijn belangen is geschaad. De enkele omstandigheid dat een vormvoorschrift is geschonden, bijvoorbeeld een ondertekening van een bevel tot inverzekeringstelling ontbreekt, is daarvoor niet voldoende.
19. Een dergelijke uitleg van art. 359a zou in zoverre aansluiten bij de beslissing van Uw Raad in NJ 1999, 104 dat het daar ging om een zodanig ernstige schending van de rechten van de verdachte in het voorbereidend onderzoek, dat, zoals Uw Raad in die zaak ook heeft overwogen, het achterwege blijven van een sanctie in de vorm van strafvermindering zonder nadere motivering onbegrijpelijk was. In NJ 1999, 565 was eveneens van een ernstige schending sprake.
20. Dat is anders in NJ 2000, 693, maar een belangrijk verschil tussen de daar aan de orde zijnde Antilliaanse regeling en het Nederlandse art. 359a is nu juist dat in de Antilliaanse regeling wel staat dat de rechter de strafvermindering ook op vordering van de officier van justitie of de verdediging kan toepassen, waardoor een responsieplicht op een dergelijk verzoek, anders dan bij 359a Sv het geval is, daar aansluit bij de wettelijke regeling.
21. Daarmee kom ik bij de vraag of het in deze zaak door de raadsman gevoerde verweer zodanig is dat het ontbreken van een gemotiveerd antwoord van het Hof onbegrijpelijk is. De raadsman heeft in de eerste plaats gesteld dat is verzuimd de verdachte bij zijn arrestatie op de hoogte te stellen van de reden van zijn arrestatie en dat dit in strijd zou zijn met art. 5 EVRM Pro. Een blik in het dossier leert dat de verdachte op 16 juli 1998 om 15.40 uur is aangehouden, om 16.50 uur is aangekomen op het politiebureau, alwaar hij vervolgens is voorgeleid aan een hulp-officier van justitie. Om 20.15 is verdachte voorgeleid aan de hulp-officier van justitie Nederveen die hem in verzekering heeft gesteld, waarna hij om 20.15 met behulp van en tolk is verhoord, bij welk verhoor hem is medegedeeld van welk feit hij wordt verdacht. Uit de omstandigheid dat zijn reactie op die verdenking - als u mij beschuldigt van moord e.d bent u gek - gelijkluidend is aan de reactie die staat vermeld in het proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling kan worden opgemaakt dat de tolk vermoedelijk ook bij dat verhoor aanwezig is geweest. Dit betekent dat de verdachte in overeenstemming met het bepaalde in art. 5 EVRM Pro onverwijld op de hoogte is gebracht van de reden van zijn arrestatie (vgl. EHRM in de zak Fos, Campbell en Hartley, Publ. Series A vol. 182, nrs. 40 en 42). Nu op geen enkele wijze is gesteld dat de verdachte door deze gang van zaken in enig te beschermen belang is geschaad, was het Hof niet gehouden om gemotiveerd uiteen te zetten dat er geen sprake is geweest van een vormverzuim, dan wel dat het vormverzuim is hersteld of dat aan dit vormverzuim gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt kan worden volstaan met de vaststelling dat een vormvoorschrift is geschonden.
22. Hetzelfde geldt voor het verweer ten aanzien van de inverzekeringstelling. Uit het betoog van de raadsman blijkt reeds dat het verzuim in het bevel inverzekeringstelling nadien is hersteld, terwijl bovendien de rechter-commissaris de inverzekeringstelling niet onrechtmatig heeft geoordeeld. De stelling dat een bevel tot inverzekeringstelling zou moeten worden vertaald in een taal die de verdachte begrijpt, vindt geen steun in het recht. Tenslotte valt niet in te zien, nu de tijd in verzekering doorgebracht op de te ondergane straf in mindering wordt gebracht, dat verdachte van de gestelde verzuimen enig nadeel heeft ondervonden.
23. Ik meen derhalve dat het Hof niet gehouden was op het verzoek van de raadsman te responderen en dat het middel niet kan slagen.
Ook overigens is er geen reden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, zodat ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(1) Wet van 14 september 1995, Stb. 1995, 441
(2) Zie: Rapporten herijking strafvordering 1993, onder red. van mr G.J.M. Corstens, Arnhem 1993.
(3) Rapporten herijking, blz. 52.