Conclusie
Mr. Jörg
Nr. 1515/99/P
Zitting 23 januari 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 27 juli 1999 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover deze (a) betrekking heeft op feiten ter zake waarvan verzoeker is vrijgesproken, en (b) betrekking heeft op de verkoop van hoeveelheden van niet meer dan dertig gram hennep. Voor het overige heeft het hof de vordering afgewezen. De zaak is kort weergegeven in Nieuwsbrief Strafrecht 1999, 174.
2. Tegen deze beschikking heeft de advocaat-generaal bij het hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft tijdig een schriftuur ingediend houdende vier middelen van cassatie.
3. Voor de beoordeling van de middelen is van belang dat verzoeker op 3 februari 1998 onder meer van hasjhandel werd vrijgesproken, maar wegens het aanwezig hebben van hennep werd veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf. Bij de strafoplegging heeft het hof met de hasjhandel wel rekening gehouden, nl. met:
"de omstandigheid dat de verdachte een geruime periode een redelijk omvangrijke handel in hennep heeft gedreven en daarin ook zijn zoons heeft betrokken, welke zoons - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleven - uiteindelijk daarnaast ook een handel in chemische drugs zijn begonnen, welke handel aanlokkelijk werd door de confrontatie met de vraag naar dergelijke drugs in het kader van de handel in hennep"
4. Het is echter niet arrest in de hoofdzaak, maar de beslissing in de ontnemingszaak die thans aan de orde is.
5. Het eerste, tweede en derde middel zijn gericht tegen de beslissing van het hof om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren voor zover de vordering betrekking heeft op de feiten ter zake waarvan verzoeker is vrijgesproken. Daarbij heeft het hof onderkend dat de beslissing ingaat tegen bestaande rechtspraak van Uw Raad. Dienaangaande heeft het hof overwogen zoals weergegeven in de toelichting op het tweede en derde middel.
6. Kort samengevat komt de beslissing van het hof erop neer dat Uw vaste rechtspraak in een ander licht komt te staan door de na het arrest in de hoofdzaak genomen beslissing van de Europese Commissie RM van 9 september 1998 inzake Zegwaard (NJCM-bulletin 24 (1999), blz. 675-679 m.nt. EM). Deze uitspraak - die naar ik aanneem volgens het Bossche hof haaks staat op de straftoemetingsbeslissing in de hoofdzaak - betekent volgens het hof,
"dat het laten meewegen bij de straftoemeting van feiten waarvan is vrijgesproken als waren die feiten door de verdachte niettemin gepleegd, in strijd is met artikel 6, tweede lid, EVRM. Naar het oordeel van het hof is zulks niet anders indien het om toepassing van een strafrechtelijke maatregel als de onderhavige gaat."
7. In de zaak Zegwaard constateerde de Europese Commissie schending van de in art. 6, tweede lid, EVRM uitgedrukte onschuldpresumptie. Bij de strafoplegging had de rechter zich dusdanig uitgedrukt dat de indruk was gecreëerd dat Zegwaard toch schuldig was aan bepaalde andere feiten hoewel hij daarvoor niet was veroordeeld:
"The Commission finds that the terms in which the Court of Appeal couched its reasoning concerning the sentence were ambiguous and belied the fact that the first applicant was not convicted of any other offences. The wording used created the impression that although the Court of Appeal could not technically convict the first applicant (Zegwaard, NJ) of having ordered or having been in charge of the commission of other offences within the meaning of Section 51 para. 2 of the Criminal Code, it nevertheless regarded him as guilty." (par. 45)
Het Bossche hof stelt zich op het standpunt dat ook indien de strafrechtelijke maatregel van voordeelsontneming zou worden toegepast voor feiten waarvan verzoeker is vrijgesproken, eenzelfde inbreuk op het onschuldbeginsel zou worden gemaakt.
8. Aldus miskent het hof in het algemeen het karakter van de wettelijke mogelijkheid wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, en in het bijzonder de verhouding tussen het tweede en het derde lid van art. 36e, Sr.
9. Art. 36e, tweede en derde lid, Sr luiden als volgt:
"2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
10. Uit het systeem van de wet (art. 36e, derde lid, Sr) blijkt dat zodra aan de eisen van
(1) een veroordeling ter zake van een misdrijf van de vijfde categorie; en
(2) een tegen de verdachte daarvan ingesteld SFO; alsmede
(3) uit dat misdrijf van de vijfde categorie voortvloeiend wederrechtelijk voordeel
is voldaan, tevens ander(1) wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen zonder dat aanwijzingen behoeven te bestaan dat andere strafbare feiten door de verdachte zijn begaan. Deze voorwaarde ontbreekt immers in art. 36e, derde lid, Sr terwijl deze wel uitdrukkelijk wordt gesteld in art. 36e, tweede lid, Sr. Vereist is slechts dat strafbare feiten zijn begaan, en dat aannemelijk is dat deze op enigerlei wijze de verdachte tot wederrechtelijk voordeel hebben gestrekt.
11. Dit onderscheid is ook aangebracht tijdens de parlementaire voorbereiding van deze bepaling. Daar onderstreepte de minister het verschil tussen de mogelijkheden om voordeel te ontnemen krachtens het tweede of het derde lid. Over 36e, derde lid, Sr schreef de minister onder meer:
"In de eerste plaats is daar niet vereist dat de strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, door de verdachte - als strafbare dader of deelnemer - zijn 'begaan'. Dat betekent dat de rechter in dit geval niet behoeft vast te stellen dat betrokkenheid van de veroordeelde voor alle feiten valt in de termen van daderschap of deelneming" (Kamerstukken I 1992-1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a (MvA), blz. 5).
12. Zie voor dit onderscheid ook de volgende overweging uit HR 14 september 1999, NJ 2000, 55 m.nt. JR (rov. 4.4.):
"Art. 36e, derde lid, Sr schrijft voor dat indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd terwijl tegen de betrokkene een SFO is ingesteld, bij de beoordeling van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook voordeel in aanmerking genomen mag worden indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten zelfs al heeft de betrokkene die feiten niet zelf begaan op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene daaruit wederrechtelijk zodanig voordeel heeft verkregen" (curs.v.NJ).
13. Zie bovendien J.L. van der Neut, 'Het materiële ontnemingsrecht', in M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht, 1997, blz. 37-67, op blz. 50:
"Ook andere strafbare feiten moeten er 'op enigerlei wijze' toe hebben geleid dat betrokkene voordeel heeft verkregen. Strikt genomen betekent dit niet dat de verdachte of veroordeelde de genoemde strafbare feiten ook zelf heeft gepleegd of aan deze feiten op strafbare wijze heeft deelgenomen."
14. Hieruit volgt dat het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel niet per definitie betekent dat de betrokkene zich strafrechtelijk gezien schuldig heeft gemaakt (`guilty') aan de strafbare feiten (waarvan het voordeel aan hem wordt toegerekend) zoals door de Europese Commissie werd aangenomen in de zaak Zegwaard.
15. In dit verband is de inhoud van de op 30 oktober 1997 in persoon uitgereikte ontnemingsvordering van belang. Daarin staat onder meer het volgende:
"Overwegende dat tegen de veroordeelde van dat (deze) misdrijf (misdrijven), een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, welk onderzoek is gesloten bij beschikking dd 23 oktober 1997, welke beschikking gelijktijdig met deze vordering wordt betekend;
Overwegende dat het, gelet op het strafrechtelijk financieel onderzoek, aannemelijk is geworden dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen"
16. Hieruit maak ik op dat de ontnemingsvordering (mede) is gebaseerd op art. 36e, derde lid, Sr. Indien op grond daarvan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, ligt daarin expliciet noch impliciet het oordeel besloten dat verzoeker, niettegenstaande de vrijspraak, schuldig is aan de strafbare feiten die tot dat voordeel hebben geleid. Dit betekent dat het aldus ontnemen van dergelijk wederrechtelijk verkregen voordeel niet in strijd komt met de onschuldpresumptie.(2)
17. Dit betekent dat het eerste, tweede en derde middel gegrond zijn en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
18. Of de vordering dan wel kan worden toegewezen is nog niet zeker, aangezien voldaan moet zijn aan een veroordeling wegens misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Dit, terwijl opzettelijk bezit van verdovende middelen van lijst II met een geldboete van de vierde categorie bedreigd wordt. Het betreft hier de vierde categorie in abstracto die onder de omstandigheden van het geval kan overgaan in de vijfde categorie in concreto (art. 12 OW Pro; Hofstee in T&C Sr, 3e, aant. 7c; TK 1989-1990, 21504, B, Nader rapport, p. 18 r.k.).
De tweede hindernis zou kunnen zijn de vraag of het `gronddelict', te weten het opzettelijk aanwezig hebben op tijdstippen tussen 1 januari 1992 en 18 oktober 1996 van telkens hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep, op zich zelf wederrechtelijk voordeel voor verzoeker heeft bewerkstelligd. Naar de letter van de wet kan geen ander wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen indien het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld niet ook een dergelijk voordeel heeft opgeleverd (zie noot 1). Maar dit zijn vragen voor de feitenrechter.
19. Het vierde middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vordering voor zover deze betreft het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is voortgekomen uit de verkoop van hoeveelheden softdrugs telkens van niet meer dan dertig gram. Het middel valt in twee klachten uiteen.
20. Het hof heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard voor zover de ontnemingsvordering betrekking heeft op de verkoop in de coffeeshop te Best van niet meer dan dertig gram, en daarbij overwogen zoals is weergegeven in de toelichting op het middel.
21. De eerste klacht die het middel bevat, komt op tegen het oordeel van het hof voor zover het hof de verkoop van hennep uitsluitend heeft getoetst aan de landelijke richtlijnen (Richtlijnen voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet, alsmede de Richtlijn opsporingsbeleid inzake coffeeshops).
22. Het hof had naar mijn mening niet mogen volstaan met een toets aan de betreffende landelijke richtlijn - wat daar ook van zij - zonder vast te stellen wat het plaatselijk beleid in deze is (HR 7 november 2000, Nieuwsbrief Strafrecht 2000, 261, rov 3.4-3.6). Deze klacht is derhalve gegrond.
23. Nu niet duidelijk is of de coffeeshop werd gedoogd, en evenmin duidelijk is welke hoeveelheden daar werden verkocht, behoef ik geen standpunt in te nemen (en laat ik daarom de tweede klacht onbesproken) over de meer principiële vraag of voordeel mag worden ontnomen verkregen uit softdrugshandel die officieel wordt gedoogd maar die niettemin een strafbaar feit oplevert: is dat voordeel nu wel of niet wederrechtelijk verkregen? Tezamen met de achterdeurproblematiek is dit een van de problemen waar de politiek niet goed raad mee weet (en waar het buitenland tureluurs van wordt), en waarvan men de vraag mag stellen of die nu juist op het bordje van de rechter mag worden gelegd.
24. Ook het vierde middel is gegrond.
25. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie hiervoor het parlementair debat tussen het kamerlid Swildens-Rozendaal en de minister van Justitie dat door de Kamervoorzitter werd afgekapt, toen als discussiepunt werd opgeworpen of het `gronddelict' zelf ook tot wederrechtelijk voordeel moet hebben geleid (Handelingen II, blz. 86-5217, l.k.). Bij Van der Neut vindt men het bevestigende antwoord op deze vraag, dat mij lijkt in overeenstemming met de wettekst te zijn (in nr. 13 aan te halen werk, blz. 50.)
2 Vreemd is zo een constructie niet, aangezien ook de maatregel van onttrekking aan het verkeer mogelijk is bij vrijspraak.