Conclusie
Rolnr. C99/283HR
Zitting 30 maart 2001
Conclusie mr Spier
inzake
[Eiseres 1]
[Eiseres 2] ([..]; tezamen: [eiseres] c.s.)
tegen
Hertel B.V. (hierna: Hertel)
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding en inzet van de procedure in cassatie
1.1 De inzet van deze procedure is de aansprakelijkheid van Hertel voor de schade van [eiseres] c.s. die het gevolg is van een asbestziekte waaraan hun man/vader [betrokkene A] is overleden. Na het tussenvonnis van de Rechtbank staat - omdat zulks in cassatie niet is bestreden - vast dat Hertel aansprakelijk is.
1.2 In cassatie gaat het uitsluitend om de volgende vragen:
a. hebben [eiseres] c.s. voldoende gesteld omtrent de hoogte van de gevorderde schade?
b. had de Rechtbank [eiseres] c.s. in de gelegenheid moeten stellen om nadere gegevens in geding te brengen?
2. Feiten
2.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in rov 2. van het tussenvonnis d.d. 10 juni 1998 heeft vastgesteld.
2.2 [Eiseres 1] is de weduwe van [betrokkene A] ([..]), geboren in 1933. [eiseres 2] is zijn dochter.
2.3 [Betrokkene A] is van 24 november 1955 tot 1 april 1980 vrijwel onafgebroken in dienst geweest van Hertel als isoleerder. Tijdens het werk is hij langdurig en intensief blootgesteld geweest aan asbest.
2.4 In 1978 is bij medisch onderzoek vastgesteld dat [betrokkene A] leed aan de ziekte asbestose. Hij was bekend met de diagnose. Hij is tengevolge van deze ziekte arbeidsongeschikt geworden. [Betrokkene A] ontving per 11 maart 1978 een uitkering krachtens de Ziektewet en vanaf 11 maart 1979 een WAO-uitkering. Hij bleef volledig arbeidsongeschikt tot aan zijn overlijden op 7 september 1992.
2.5 Bij brief van 27 oktober 1994 heeft mr R.F. Ruers, de raadsman van [eiseres] c.s., namens hen Hertel aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x (oud) BW voor de gevolgen van de asbestblootstelling die [betrokkene A] heeft ondergaan in de onderneming van Hertel alsmede voor de schade van [eiseres 1] die het gevolg is van de ziekte en het overlijden van haar echtgenoot.
2.6 Bij brief van 30 december 1994 aan mr Ruers is door Groot Expertisebureau B.V. te Sliedrecht de schade berekend op in totaal f 190.275.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 9 februari 1995 hebben [eiseres] c.s. Hertel gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd Hertel te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade alsmede de kosten, een en ander nader op te maken bij staat.
3.2 Zij hebben aan de vordering ten grondslag gelegd dat Hertel in haar zorgplicht voor de veiligheid (ex artikel 7A:1638x BW) jegens [betrokkene A] tekort is geschoten.
3.3 Hertel heeft een aantal verweren aangevoerd die thans niet meer van belang zijn. Bij cva heeft zij "op voorhand" "de schade" betwist.
3.4 Bij repliek hebben [eiseres] c.s. bewijs aangeboden van de omvang van de schade met de kanttekening dat aan Hertel "reeds in januari 1995" een gespecificeerde opgave daarvan is gedaan.
3.5 Bij dupliek heeft Hertel aangegeven dat zij, gezien de aard van de vordering (schade op te maken bij staat) thans niet ingaat op de schade.
3.6 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 28 januari 1997 de vorderingen afgewezen op de grond dat deze zijn verjaard.
3.7.1 [Eiseres] c.s. zijn tegen het vonnis in hoger beroep gegaan bij de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben in het bijzonder bestreden dat de vordering is verjaard.
3.7.2 Bij memorie van grieven hebben [eiseres] c.s. hun eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van overlijdensschade ex art. 6:108 BW Pro
"indien en voorzover uit de vordering van de erven [betrokkene A] in eerste aanleg geconcludeerd zou mogen worden dat deze vordering slechts betrekking zou hebben op de vordering van [betrokkene A]" (onder 2.1).
3.8.1 Met betrekking tot de onder 3.7.2 genoemde vordering hebben [eiseres] c.s. te berde gebracht dat uit een als produktie A overgelegde rapportage van Expertisebureau Groot zou blijken dat de overlijdensschade f 86.042 beloopt.
3.8.2 In bedoeld rapport van 30 december 1994 is het navolgende te lezen. Onder 9 wordt gerept van actuariële berekeningen die zouden "bijgaan"; ik trof ze in het dossier niet aan.
3.8.3 Onder 9a wordt een schadepost ten belope van f 86.042 vermeld. Het rapport geeft aan dat deze als volgt is onderbouwd:
"Gelet op de pensioenschade (f 9605 per jaar, JS(1)) welke in deze schade begrepen is, werd doorgerekend tot het 100e levensjaar en werd rekening gehouden met een sterftecorrectie."
3.9 Hertel heeft bij memorie van antwoord onder meer aangevoerd dat:
a. de eisvermeerdering in strijd is met een goede procesorde;
b. (bij gebrek aan wetenschap) wordt betwist dat [eiseres] c.s. behoren tot de in art. 6:108 BW Pro genoemde gerechtigden;
c. de vordering van [eiseres] c.s. "onvoldoende en ondeugdelijk is gemotiveerd" omdat een controleerbare actuariële berekening, waaruit blijkt hoe de overlijdensschade is berekend, ontbreekt.
3.10 De Rechtbank verwerpt bij vonnis van 10 juni 1998 vooreerst het bezwaar tegen de eisvermeerdering (rov. 6). Vervolgens verwerpt zij de grief tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de vordering van [eiseres] c.s. voor wat betreft de schade van [betrokkene A] is verjaard (rov. 7).
3.11 Volgens de Rechtbank brengt dit echter niet mee dat de vordering van [eiseres] c.s. eveneens is verjaard voor zover deze de schade betreft die zij als nabestaanden lijden (rov. 8). Hierna overweegt de Rechtbank - zeer verkort weergegeven - dat Hertel op grond van het bepaalde in art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de gevolgen van de ziekte asbestose waaraan [betrokkene A] is overleden. Op grond van het ten deze toepasselijke art. 1406 (oud) BW is Hertel, volgens de Rechtbank, gehouden tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan [eiseres 1] en [eiseres 2] (rov. 9-13).
3.12 De Rechtbank overweegt vervolgens in rov. 14 dat [eiseres] c.s. stellen dat de overlijdensschade f 86.042 bedraagt, waarna zij de onder 3.8.3 reeds geciteerde passage uit tet rapport van Groot Expertisebureau aanhaalt.
3.13 In rov. 16 overweegt de Rechtbank als volgt:
"Hierboven is in rechtsoverweging 13 aangegeven welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. De schade wegens gederfd levensonderhoud wordt naar de rechtbank begrijpt alleen gevorderd ten behoeve van de weduwe, [eiseres 1], en is door [eiseres] c.s. klaarblijkelijk aangeduid als overlijdensschade. Het gevorderde bedrag is slechts onderbouwd in de bewoordingen zoals hiervoor onder 14. aangegeven, zodat deze post gezien het verweer van Hertel nadere toelichting behoeft. [Eiseres] c.s. zullen daartoe een akte kunnen nemen, waarop Hertel zal kunnen reageren.
[Eiseres] c.s. dienen gemotiveerd aan te geven in hoeverre jegens [eiseres 1] sprake is van gederfd levensonderhoud als gevolg van het overlijden van [betrokkene A] Zij dienen tevens hun berekening te onderbouwen."
De Rechtbank heeft de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van de in rov. 16 genoemde akte en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.14 [Eiseres] c.s. hebben na dit vonnis een akte genomen. Daarin wordt vermeld dat zij kennis hebben genomen van de wens van de Rechtbank "om aan te geven in hoeverre jegens [eiseres 1] sprake is van gederfd levensonderhoud" (sub 1).
3.15 Bij deze akte hebben zij als productie F overgelegd een in de akte als Audaletberekening aangeduid stuk. Het overgelegde stuk bevat een "schade samenvatting" opgesteld door Groot Expertisebureau B.V. die onder "totale schade" een bedrag van f 44.883,92 vermeldt. Daarbij bevindt zich een "bruto netto rapport" waarin Groot Expertisebureau over de periode van 1987 t/m 1992 voor ieder jaar het totaal consumptief inkomen van [betrokkene A] mèt ongeval en het totaal consumptief inkomen zònder ongeval heeft berekend. Het verschil (tussen het inkomen met en zonder ongeval) is, de bedragen over de jaren 1987 t/m 1992 opgeteld, een totaalbedrag van f 44.884.
3.16 In de akte zelf stellen [eiseres] c.s. dat aan de berekening van de overlijdensschade in de rapportage van Groot Expertisebureau (produktie A bij de mvg) de zgn. Audaletberekening ten grondslag ligt. De akte bevat hierop de navolgende passage:
"In deze Audaletberekening wordt nauwkeurig aangegeven hoe de berekening van het verlies van het levensonderhoud over de periode 1987-1992 is opgebouwd. Verder is op pagina 1 van deze rapportage te zien dat de sterftekanscorrectie is toegepast met betrekking tot de pensioenschade."
3.17 Hertel heeft bij antwoordakte vooropgesteld dat in de berekening die Groot Expertisebureau heeft gemaakt een bedrag is opgenomen dat is aangeduid met "overlijdensschade". Volgens Hertel is dit bedrag ontstaan door de inkomensschade van [betrokkene A] te berekenen; dit bedrag wordt vervolgens aangemerkt als overlijdensschade (onder 2).
3.18 Hertel wijst er op dat het overgelegde rapport geen gegevens bevat over de schade van [eiseres 1] (onder 3 en 5), terwijl over haar behoeftigheid niets wordt gesteld (onder 4).
3.19 Bij vonnis van 2 juni 1999 heeft de Rechtbank overwogen dat zij "aan [eiseres] c.s." de gelegenheid heeft gegeven aan te geven in hoeverre sprake is geweest van gederfd levensonderhoud "jegens [eiseres 1]" en om "hun berekening" te onderbouwen (rov. 1). De Rechtbank vervolgt:
"2. Hierop hebben [eiseres] c.s. de berekening die ten grondslag ligt aan de rapportage van Groot Expertisebureau b.v., zoals genoemd in het tussenvonnis in rechtsoverweging 14., in het geding gebracht. [Eiseres] c.s. wijzen erop dat hierin wordt aangegeven hoe de berekening van het verlies van levensonderhoud over de periode 1987-1992 is opgebouwd.
3. Dit is echter niet de nadere toelichting die van [eiseres] c.s. is verlangd. Hertel voert terecht aan dat de berekening is gebaseerd op de inkomensschade die [betrokkene A] tot zijn 100ste levensjaar (met sterftekanscorrectie) zou hebben geleden als gevolg van zijn ziekte, indien hij niet zou zijn overleden. De berekening heeft dus geen betrekking op de te vergoeden schade van [eiseres 1] die bestaat uit het verschil in inkomenssituatie voor het overlijden van [betrokkene A] en daarna.
4. Het voorgaande brengt mee dat de overlijdensschade, behoudens de kosten van lijkbezorging, als onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen."
3.20 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en - rechtdoende op de vermeerdering van eis in hoger beroep - een bedrag van f 4.982 terzake van kosten voor lijkbezorging toegewezen en het anders of meer gevorderde afgewezen.
3.21 [Eiseres] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Hertel heeft het beroep weersproken.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het tussenvonnis van 10 juni 1998. Onderdeel 2 komt in vier subonderdelen op tegen het eindvonnis van 2 juni 1999. In de s.t. hebben [eiseres] c.s. onderdeel 1 ingetrokken, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in het cassatieberoep tegen het tussenvonnis van 10 juni 1998.
4.2 Het middel behelst - naar de kern genomen - de onder 1. genoemde klachten.
4.3 In feitelijke aanleg hebben [eiseres] c.s. niets begrijpelijks te berde gebracht waar het betreft de schade van [eiseres 1] en in het geheel niets met betrekking tot de schade van [eiseres 2] De Rechtbank heeft hen in haar tussenvonnis in duidelijke bewoordingen op deze omissie gewezen. Dat heeft geleid tot een onbegrijpelijke akte en een niet ter zake dienende productie. Hertel heeft hier bij antwoord akte op geattendeerd. In stede van een poging te ondernemen de aangerichte schade te repareren, hebben [eiseres] c.s. (of hun advocaat) vonnis gevraagd.
4.4 Men had zich kunnen voorstellen dat de Rechtbank [eiseres] c.s. andermaal in de gelegenheid had gesteld om hun stellingen te onderbouwen en/of een mogelijke (maar gezien de tekst van de akte niet aanstonds in het oog springende) vergissing recht te zetten. Gehouden was zij daartoe m.i. niet(2), zeker niet nu Hertel reeds op een ander had gewezen en deze mededeling niet tot enige actie heeft geleid.(3) Hierop stuiten de klachten af.
4.5.1 Ten overvloede stip ik nog aan dat het jammergenoeg vaker voorkomt dat mogelijk gegronde vorderingen stranden op gebrekkig procederen. Dat is voor de benadeelden ongetwijfeld moeilijk te verteren; ook bezien vanuit een oogpunt van rechtvaardigheid bekoort zulks niet.
4.5.2 Daar staat tegenover dat veel procedures sowieso al gecompliceerd zijn (of worden gemaakt) en vaak lang duren. In toenemende mate wint de gedachte veld dat partijen gehouden zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium relevante stukken in geding te brengen. Dat bevordert een zinvolle beoordeling van het geschil en draagt bij aan een - door art. 6 EVRM Pro ook vereiste - berechting binnen redelijke termijn. Met name ook deze verdragsbepaling kan meebrengen dat de rechter ervan afziet om een partij telkens opnieuw te hulp te schieten door hem de gelegenheid te bieden te doen wat hij, eerdere verzoeken ten spijt, heeft nagelaten.(4)
4.6 Omdat ik onderken dat afwijzing van het overgrote deel van de vordering - voorzover daadwerkelijk sprake is van schade - buitengewoon sneu is, ga ik nog in op de meer specifieke klachten vervat in de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4.
4.7.1 Onderdeel 2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen de overwegingen 2 t/m 4 - rov. 3 in het bijzonder - van het eindvonnis van de Rechtbank. Voorzover de Rechtbank met "de berekening" het oog heeft op de berekening, overgelegd bij akte als produktie F, acht het onderdeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd de overweging van de Rechtbank dat Hertel terecht aanvoert dat de berekening is gebaseerd op de inkomensschade die [betrokkene A] tot zijn 100ste levensjaar (met sterftekanscorrectie) zou hebben geleden als gevolg van zijn ziekte, indien hij niet zou zijn overleden. Het onderdeel voert aan dat lezing van de berekening die bij akte is overgelegd als prod. F geen andere conclusie toelaat dan dat deze productie niet inkomensschade betreft voor de (hypothetische) situatie dat [betrokkene A] niet zou zijn overleden, maar inkomensschade in verband met de feitelijke situatie dat [betrokkene A] is overleden in september 1992. Dat blijkt, nog steeds volgens het onderdeel, "reeds" uit het bij de berekening overgelegde "schaderapport" dat als begindatum 1987 en als einddatum 7 september 1992 hanteert, terwijl in de rubriek "persoonsonafhankelijke gegevens" bij sterftekans "neen" is ingevuld.
4.7.2 Voorzover de Rechtbank met de woorden "de berekening" in rov. 3 het oog heeft gehad op par. 9b van het rapport, dan verwijt het subonderdeel de Rechtbank dat zij op geen enkele wijze motiveert waarom zij meent dat het schaderapport aldus moet worden uitgelegd. Daarbij dringt het aan dat de Rechtbank in haar tussenvonnis van oordeel was dat bedoeld rapport niet zonder meer duidelijk was.
4.8 De gedachtegang die de Rechtbank in de bestreden rechtsoverweging 3 tot uitdrukking brengt is - stapsgewijs weergegeven - de volgende:
i) De basis van de "berekening" van de overlijdensschade is - gelet op par. 9b van het bij mvg overgelegde rapport - kennelijk een "calculatie" waarin, in de bewoordingen van de betrokken productie, "werd doorgerekend tot het 100e levensjaar en werd rekening gehouden met sterftekanscorrectie".
ii) Op verzoek van de Rechtbank leggen [eiseres] c.s. vervolgens een berekening over. In die overgelegde berekening, waarin inkomensschade is gespecificeerd, is evenwel niet doorgerekend tot het honderdste levensjaar en daarin is geen rekening gehouden met sterftekanscorrectie.
iii) [Eiseres] c.s. hebben dus geen berekening overgelegd die betrekking heeft op de door hen gevorderde overlijdensschade, zodat hun vordering als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen (rov. 4).
4.9 De geëerde steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat de Rechtbank zich in rov. 3 niet geheel gelukkig uitdrukt waar zij spreekt van "inkomensschade die [betrokkene A] (...) zou hebben geleden". Mij lijkt duidelijk dat zij daarmee heeft bedoeld hetgeen hierboven onder 4.8 is vermeld. In de - juiste - benadering van de Rechtbank kwam het immers aan op de vraag wat [betrokkene A] zou hebben bijgedragen aan het levensonderhoud van de nabestaanden, zou hij in leven zijn gebleven. Over die schade is niets concreets te berde gebracht. De Rechtbank heeft daarop in rov. 3 onmiskenbaar het oog. Hierop stuit de onder 4.7.1 weergegeven klacht af.
4.10 Waarom hieraan zou afdoen dat (de tweede) pagina 1 van het bij akte overgelegde rapport rept van de door het onderdeel genoemde begin- en einddatum is niet geheel duidelijk. Wat daarvan zij, in rov. 3 brengt de Rechtbank met juistheid tot uitdrukking dat dit stuk niet ter zake dienend is omdat het - zoals uit deze begin- en einddatum blijkt - ziet op de schade van de overledene zelf.
4.11 De onder 4.7.2 vermelde klacht strandt eveneens op hetgeen onder 4.8 is aangegeven. Ook hier zien [eiseres] c.s. er aan voorbij dat de Rechtbank heeft geoordeeld - en alleszins heeft kunnen oordelen - dat geen begrijpelijke gegevens zijn bijgebracht waarom in haar tussenvonnis was verzocht. Dat is de kern van hetgeen de Rechtbank heeft overwogen. Dat oordeel wordt als zodanig begrijpelijkerwijs niet bestreden.
4.12 Subonderdeel 2.3 betoogt - kort weergegeven - dat [eiseres] c.s. ten gevolge van een "kennelijke en (ook voor Hertel en Rechtbank) kenbare en onmiskenbare vergissing" bij Akte de in het rapport van Groot Expertisebureau B.V. onder par. 9a bedoelde berekening hebben overgelegd in plaats van de in par. 9b genoemde berekening. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat de Rechtbank, alvorens de vordering als onvoldoende onderbouwd af te wijzen, [eiseres] c.s. in de gelegenheid had dienen te stellen het verzuim te herstellen. Het onderdeel put hiertoe onder meer inspiratie uit de artikelen 19a, 205 lid 4 en 213 lid 2 Rv.
4.13 Hierboven onder 4.3 - 4.5 heb ik reeds aangegeven dat en waarom deze klacht m.i. faalt, hoezeer dat ook zou leiden tot de op zich te betreuren omstandigheid dat [eiseres] c.s. hun schade (indien en voorzover deze daadwerkelijk bestaat) niet van Hertel vergoed krijgen. Daarbij weegt voor mij met name ook het gereleveerde art. 6 EVRM Pro-aspect - waaraan in ons land nog nauwelijks aandacht is besteed(5) - een rol.
4.14 In de s.t. doet mr Schenck een knappe poging een algemeen recht te construeren om gemaakte misslagen te herstellen (met name onder 3.3.2/4).
4.15.1 De vraag of zo'n algemeen recht bestaat, behoeft in casu naar mijn oordeel geen beantwoording omdat dit geval zich kenmerkt door enkele bijzonderheden. Deze komen er op neer dat de Rechtbank [eiseres] c.s. reeds in de gelegenheid heeft gesteld om klare wijn te schenken (in stede van het opdienen van een leeg glas), dat zij vervolgens de verkeerde wijn hebben opgediend, dat Hertel daarop heeft gewezen en dat [eiseres] c.s. vervolgens unverfroren de stukken in een map hebben gestopt en vonnis hebben gevraagd.(6)
4.15.2 Zou men, ook in gevallen als de onderhavige, aannemen dat de rechter verplicht is de gelegenheid te bieden om fouten of misslagen te herstellen, dan zou dat onder meer kunnen leiden tot een ondermijning van de peremptoirstelling. Een partij die haar processtuk niet tijdig gereed heeft, zou "bij vergissing" een niet ter zake dienend stuk kunnen indienen. De periode tot het tijdstip waarop de rechter haar de gelegenheid biedt de "vergissing" te herstellen zou dan benut kunnen worden om het "echte stuk" te vervaardigen.
4.15.3 Om dezelfde reden zou een procespartij "vergissingen" kunnen misbruiken om tijd te rekken (een populaire sport in civiele procedures).
4.15.4 Hier komt nog bij dat de vraag rijst waar de grens zou moeten worden getrokken. Zou een partij ook de gelegenheid moeten krijgen om niet ter zake dienende of volstrekt onjuiste juridische stellingen te vervangen door wel nuttige (uitgaande van de wellicht niet geheel realistische gedachte dat wel sprake moet zijn van een vergissing)? Het zou de bijl zetten aan een enigszins ordelijk en vlot verlopende procedure. Het zou - het verhaal wordt eentonig - ook moeilijk met art. 6 EVRM Pro zijn te rijmen.
4.16 Ook in ander verband blijkt uit 's Hogen Raads rechtspraak dat er een grens is aan pogingen die de rechter moet (of mag) ondernemen om misslagen te herstellen. Dat kan er inderdaad toe leiden dat een procespartij niet krijgt wat haar om inhoudelijke redenen toekomt.(7) Dat is de prijs die betaald moet worden voor een ordelijke procedure die leidt tot beslissingen binnen een redelijke termijn.
4.17 Wanneer de fouten kunnen worden herleid tot de betrokken rechtshulpverlener is zo'n stelsel voor deze procespartij bovendien niet onaanvaardbaar omdat eerstgenoemde alsdan in beginsel jegens zijn cliënt aansprakelijk zal zijn. Liggen de fouten in de sfeer van de benadeelde zelf dan is het, uit een oogpunt van billijkheid, evenmin onaanvaardbaar dat hij daarvan de wrange vruchten moet plukken.
4.18 Hierbij valt - ten overvloede - nog te bedenken dat de rechtspraak de benadeelde op materieelrechtelijk terrein in allerlei opzichten te hulp is geschoten. Zeker bij die stand van zaken is een algemeen reparatierecht dat zelfs geldt voor gevallen als bedoeld onder 4.15.1 naar mijn overtuiging een brug te ver.
4.19 In dit licht bezien behoeft de door het onderdeel aangekaarte vraag of de vergissing van [eiseres] c.s. voor de Rechtbank (onmis)kenbaar was strikt genomen geen bespreking. Immers vloeit uit het voorafgaande voort dat ook indien dat het geval zou zijn de Rechtbank door [eiseres 1] niet om een nadere akte te verzoeken geen rechtsregel heeft geschonden of haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik ga nochtans kort op deze vraag in.
4.20 Veronderstellenderwijs aannemend dat het stuk waarop het onderdeel doelt daadwerkelijk bestaat, is begrijpelijk dat voor [eiseres] c.s. - in ieder geval achteraf bezien - duidelijk was dat zij bij akte de verkeerde berekening hadden overgelegd. Voor Rechtbank en Hertel ligt dit anders; ik onderschrijf te dier zake hetgeen mr Meijer in zijn s.t. onder 3.5 heeft opgemerkt.
4.21 Daarmee is overigens niet gezegd dat de Rechtbank niet na het nodige speurwerk in de stukken had kunnen ondekken dat er wellicht een vergissing in het spel was. Het onderdeel zet evenwel hoger in, stellend dat sprake was van "een kennelijke en zonder meer ook voor Hertel en Rechtbank kenbare en onmiskenbare vergissing". Die stelling vindt in de stukken geen steun.
4.22 Subonderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de vordering tot vergoeding van overlijdensschade als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Het voert daartoe aan dat [eiseres] c.s. schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd en dat de Rechtbank blijkens rov. 13 van haar tussenvonnis het bestaan van overlijdensschade aannemelijk heeft geacht. Door de vordering niet voor begroting van de omvang van de schade alsnog naar de schadestaatprocedure te verwijzen, maar deze als niet voldoende onderbouwd af te wijzen, heeft de Rechtbank - aldus nog steeds het onderdeel - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans haar overweging onvoldoende gemotiveerd.
4.23 De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 16(8) van het tussenvonnis heeft de Rechtbank in rov. 13 van dat vonnis niet overwogen dat het bestaan van overlijdensschade aannemelijk is, maar wordt slechts aangegeven welke schade onder de vigeur van art. 1406 (oud) BW voor vergoeding in aanmerking komt.
4.24 Ten overvloede stip ik hierbij nog het volgende aan. Zoals reeds vermeld onder 3.7.2 hebben de erven zich - niet zonder reden - in appèl op het standpunt gesteld dat hun vordering in eerste aanleg niet duidelijk was; dat de Rechtbank moeite heeft gehad de in eerste instantie geformuleerde eis te doorgronden blijkt ook uit de wijze waarop zij de vordering op blz. 1 van het tussenvonnis omschrijft.(9) [Eiseres] c.s. hebben dit onderkend en hebben daarom hun eigen vordering gesubstantieerd door een concreet bedrag te noemen. De Rechtbank heeft, in cassatie niet bestreden, op dit eigen uitgangspunt van [eiseres] c.s. voortgebouwd.(10) Het onderdeel ziet hieraan voorbij en faalt ook daarom.
4.25 Daar komt nog bij dat zelfs een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat kan afstuiten op het niet, op het verzoek van de rechter, in geding brengen van relevante gegevens.(11)
4.26 In de s.t. van mr Schenck wordt de Rechtbank onder 3.4.4 ten slotte verweten dat zij de schade ten minste zelfstandig had moeten vaststellen. Hoe zij dat had moeten doen, komt niet uit de verf. Het valt ook niet in te zien.
4.27 Ten slotte: men zou mogelijk kunnen verdedigen dat een werkgever, van wie vaststaat dat hij aansprakelijk is voor de schade van een werknemer, gehouden is om effectieve maatregelen te nemen teneinde - voorzover dat in zijn vermogen ligt - tot het beloop van zijn aansprakelijkheid te geraken tot vergoeding van de geleden schade.(12) Vast staat dat Hertel zulks niet heeft gedaan, al was het maar omdat zij, na het tussenvonnis van de Rechtbank, klaarblijkelijk zelfs de begrafeniskosten niet heeft vergoed. Een dergelijke verplichting zou, indien daarvan rechtens moet worden uitgegaan, moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW Pro.(13)
4.28 Het aannemen van zulk een verplichting behoeft voor de werkgever niet bezwaarlijk te zijn indien en voorzover hij zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt.(14) Immers is de WA-verzekeraar gehouden om schades adequaat af te handelen, waartoe hij zich actief en efficiënt moet opstellen (zeker bij letselschade).(15)
4.29 Op deze kwestie behoef ik thans niet nader in te gaan omdat het middel daarover geen klacht behelst.
De ontvankelijkheid van [eiseres 2]
4.30 Mr Meijer heeft betoogd dat [eiseres 2] niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen omdat dit slechts betrekking heeft op de afwijzing van haar vordering, waartegen het ingetrokken eerste onderdeel zich kantte (s.t. onder 1.3).
4.31 In rov. 16 van het tussenvonnis is te lezen dat de Rechtbank aannneemt dat alleen schadevergoeding wordt gevorderd "ten behoeve van de weduwe". In rov. 1 van het eindvonnis is tevens sprake van schadevergoeding "aan de dochter", terwijl [eiseres] c.s. de gelegenheid hebben gekregen "de schade toe te lichten door gemotiveerd aan te geven in hoeverre jegens [eiseres 1] sprake is van gederfd levensonderhoud". Ook in rov. 3 wordt alleen de weduwe genoemd.
4.32 In het licht van deze - niet geheel consistente - oordelen zal m.i. inderdaad moeten worden aangenomen dat de Rechtbank heeft bedoeld dat de vordering van [eiseres 2] sowieso niet voor toewijzing vatbaar was omdat zij in geen enkel opzicht is gesubstantieerd. Dat brengt mee dat zij inderdaad niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.
4.33 Materieel gesproken maakt intussen niet uit of het beroep van [eiseres 2] moet worden verworpen of dat zij daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 2];
niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van [eiseres 1] in haar beroep tegen het vonnis d.d. 10 juni 1998;
verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ik leid dat af uit het rapport onder 6.
2 In het algemeen heeft de feitenrechter ten deze een ruime vrijheid: vgl. HR 26 november 1999, NJ 2000, 329; HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407 rov. 3.5 laatste alinea; HR 16 november 1984, NJ 1985, 270; HR 21 november 1980, NJ 1981, 101 WHH; HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10 DJV. Opmerking verdient nog dat van een procureur als professionele procesvertegenwoordiger mag worden verwacht dat hij - kort gezegd - er zorg voor draagt dat wezenlijke formaliteiten worden vervuld (HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 HJS rov. 3.5); zie voorts de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Asser, met name onder 2.10/11 en 2.17. Ik zou menen dat hetzelfde geldt voor het in geding brengen van concrete en specifieke informatie waarom door de Rechtbank in haar tussenvonnis is verzocht. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 723 J.H. Hubben (rov. 3.7) wijst m.i. niet in andere richting omdat daarin van veel belang was dat het ontbrekende stuk gegevens behelsde die recht waren in de zin van art. 99 RO Pro. Zie voorts H.AE. Uniken Venema, Advocatenblad 2000 blz. 3; art. 1.3.4 en art. 2.4.8 lid 3 van het ontwerp herziening van het procesrecht.
3 Dat zulks van belang is vloeit voort uit HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 HJS rov. 3.7; zie ook de noot van Snijders onder 5.
4 Vgl. Nota n.a.v. Verslag, TK zitting 1999-2000, 26855 nr 5 blz. 20 e.v. (ontwerp herziening procesrecht).
5 Zie evenwel - o.m. - I. van der Helm en E.M. Wesseling-van Gent, Trema 1996 blz. 125 e.v.
6 Daarin onderscheidt deze zaak zich ook van bijvoorbeeld de zaak beslecht in HR 6 juni 1997, NJ 1998, 723 J.H. Hubben, waarop de s.t. onder 3.3.3 blz. 8 bovenaan beroep doet.
7 Vgl. HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 WHH en HR 13 oktober 2000, JOL 2000, 484.
8 De eerste zin van rov. 16 luidt: "Hierboven is in rechtsoverweging 13 aangegeven welke schade voor vergoeding in aanmerking komt" (curs. toegevoegd). Dat is op grond van art. 1406 (oud) BW schade door het derven van van levensonderhoud.
Rov. 16 eindigt met de woorden: "[eiseres] c.s. dienen gemotiveerd aan te geven in hoeverre jegens [eiseres 1] sprake is van gederfd levensonderhoud als gevolg van het overlijden van [betrokkene A] Zij dienen tevens hun berekening te onderbouwen". Er staat dus niet dat het bestaan van schade aannemelijk is. Zie voor dit criterium Hugenholtz/Heemskerk (1998), nrs. 214 en 215.
9 Ook de omstandigheid dat zij in rov. 6 van het tussenvonnis ingaat op de - in een andere benadering zinledige - vermeerdering van eis wijst in deze richting.
10 Dat [eiseres] c.s. bij hun oorspronkelijke vordering hebben gepersisteerd, zoals benadrukt in de s.t. van mr Schenck onder 3.4.1, doet niet ter zake nu de Rechtbank klaarblijkelijk met hen van oordeel was dat deze vordering niet duidelijk was.
11 Vgl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 270 en HR 1 juli 1992, NJ 1992, 711 rov. 3.3.
12 Als zo'n verplichting bestaat, dan geldt zij m.i. ook jegens de nabestaanden.
13 Een aanzet voor een dergelijke verplichting is mogelijk te lezen in losbladige Arbeidsovereenkomst (Heerma van Voss) art. 611 aant Pro. 1.9 en L. Bier, VR 2000 blz. 222.
14 Uit de bij de mvg overgelegde stukken zal m.i. kunnen worden afgeleid dat Hertel tegen aansprakelijkheid is verzekerd bij Centraal Beheer.
15 Zie Schade regelt u zo!, Advies van het Verbond van Verzekeraars (juni 2000), blz. 6, 10, 29 en 30. Hetgeen in de tekst is vermeld gold al veel langer; zie blz. 9.