Conclusie
Nr. C 99/237 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 23 maart 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN GOES
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN
1.1. (Principaal) verweerster in cassatie, [verweerster], heeft van Marpa Zeeland B.V. opdracht gekregen tot cascobouw van een bedrijfshal.
[Verweerster] heeft, als deelbetalingen ten behoeve van Marpa Zeeland B.V., op 23 juli 1990, 6 november 1990 en 31 december 1990 in totaal een bedrag van f 95.767 ontvangen op haar G-rekening(1), afkomstig van de G-rekening van Metal Welding Service B.V. (MWS).
Marpa Zeeland B.V. en MWS waren beide las- en montagebedrijven gevestigd op hetzelfde adres te Kwadendamme (Z.) en hadden beide [A] B.V. als directeur. Deze was ook gevestigd op de bedoelde locatie te Kwadendamme.
1.2. In augustus 1991 heeft de belastingdienst boekenonderzoek gedaan bij [verweerster]. In het opgemaakte rapport(2) is onder meer opgenomen:
"5. Wet Ketenaansprakelijkheid.
De ter zake van belang zijnde bepalingen zijn met [betrokkene B] en [betrokkene C] besproken. In ieder geval is men nu volledig op de hoogte van de bepalingen inzake de W.K.A.
Bij controle van de "g"-rekening van het bouwbedrijf is geconstateerd dat ten onrechte een betaling van ruim f 95.000,- door een opdrachtgever op de "g"-rekening is overgemaakt. De opdrachtgever heeft door deze stortingen op een niet toegestane manier van de eigen "g"-rekening gebruik gemaakt. De relevante bepalingen(3) zijn doorgegeven aan de eenheid waaronder de opdrachtgever ressorteert."
1.3. (Principaal) eiser van cassatie, de ontvanger, heeft [verweerster] bij brief van 22 oktober 1993 verzocht een bedrag van f 95.767, aan hem over te maken. In deze brief(4), is te lezen:
"Er is komen vast te staan dat Metal Welding Service B.V. in 1990 in totaal f 95.767,50 via de G-rekening aan u heeft voldaan. Daar hier geen sprake is van een onderaanneming in het kader van de Wet ketenaansprakelijkheid is door Metal Welding Service B.V. wanprestatie geleverd jegens de pandhouders, in casu de fiscus.
U wist of behoorde te weten dat de fiscus en/of de bedrijfsvereniging benadeeld zouden kunnen worden. Uw handelen, het accepteren van G-geld, is derhalve als onrechtmatige daad aan te merken."
[Verweerster] heeft aan het verzoek tot betaling niet voldaan.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. De ontvanger heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd deze te veroordelen tot betaling van f 95.767 met de wettelijke rente en kosten.
2.2. [Verweerster] heeft zich verweerd door erop te wijzen dat de ontvanger haar er bij het boekenonderzoek niet op had gewezen dat de fiscus terugbetaling verlangde van de door MWS op haar G-rekening gestorte bedragen.
Van een door [verweerster] gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad zou daarom geen sprake zijn. In dat kader heeft [verweerster] ook gewezen op de wijzigingen per 1 oktober 1991 in het G-rekeningenbesluit en de G-rekeningovereenkomsten.
2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 24 januari 1996, goeddeels op de door [verweerster] aangevoerde gronden, de vordering van de ontvanger afgewezen.
2.4. De ontvanger heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.
2.5.1. In zijn arrest van 18 maart 1999 heeft het hof overwogen dat [verweerster] had kunnen weten of behoren te beseffen dat de overboekingen die zij van de G-rekening van MWS op haar G-rekening had ontvangen, kennelijk onbevoegd en dus onrechtmatig hadden plaatsgevonden (ro. 4).
Op grond van de door [verweerster] aangevoerde feiten en bijzondere omstandigheden moest echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht dat de ontvanger zijn aanspraken alsnog geldend zou maken (ro. 10).
2.5.2. Het hof heeft het bestreden vonnis op andere gronden dan die waarop dat vonnis steunde, nl. op de grond dat sprake was van rechtsverwerking door de ontvanger, bekrachtigd.
2.6. De ontvanger heeft tegen 's hofs arrest (tijdig) beroep cin assatie ingesteld, onder aanvoering van één middel, dat bestaat uit vijf onderdelen.
[Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel dat uit twee onderdelen bestaat, waarvan het laatste onderdeel drie subonderdelen telt.
3. BESPREKING VAN HET PRINCIPALE MIDDEL.
3.1. Het middel heeft uitsluitend betrekking op de grond die het hof aanleiding heeft gegeven het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, nl. rechtsverwerking.
3.2.1. Onderdeel 2 wijst erop dat de aan [verweerster] verweten wanprestatie nu juist daarin is gelegen, dat zij geld dat onrechtmatig, nl. met veronachtzaming van het pandrecht van de fiscus, op haar G-rekening was gestort, geaccepteerd heeft en niet terstond heeft doen terugboeken naar de G-rekening van MWS.
De gevolgen daarvan zouden voor haar rekening en risico dienen te blijven. Redelijkheid en billijkheid zouden allerminst verlangen dat de gevolgen van deze handelwijze worden afgewenteld op de ontvanger omdat die niet snel genoeg aanspraken deed gelden.
3.2.2. De stelling dat de ontvanger zijn verhaalsrecht zou hebben verwerkt, omdat hij zijn aanspraken niet snel genoeg deed gelden, verwijst naar de vaste rechtspraak volgens welke rechtswerking niet enkel door tijdsverloop optreedt en rechtsverwerking iets anders is dan een soort verkorte verjaring(6).
3.2.3. Het hof heeft de aangenomen rechtsverwerking in ro. 10 gebaseerd op de "door [verweerster] aangevoerde feiten en bijzondere omstandigheden".
Die laatste zijn genoemd in ro. 7, nl.
"dat de handelwijze of nalatigheid van de belastingdienst na het boekenonderzoek in de zomer van 1991, door haar [[verweerster]] niet erop te wijzen dat zij rekening diende te houden met een aansprakelijkstelling of verhaalsvordering, ertoe heeft geleid dat de Ontvanger zijn rechten heeft verwerkt om achteraf, na ruim twee jaren, alsnog verhaal op [verweerster] te zoeken (...)"
en in ro. 9, waarin een stelling van [verweerster] wordt geciteerd volgens welke de controlerende ambtenaren
"in de zomer van 1991 wel de door hen voorgestelde correcties met haar hebben besproken, doch met geen woord hebben gerept over een eventuele aansprakelijkstelling of terugbetaling van de overboekingen door Metal Welding op de G-rekening van [verweerster]."
3.2.4. Het tijdsverloop is dus slechts een element in de redenering, maar daarop steunt de aangenomen rechtsverwerking als zodanig niet.
Het onderdeel loopt daarom vast op gebrek aan feitelijke grondslag.
3.3.1. Onderdeel 3 betoogt dat de in § 3.2.3.geciteerde passage uit (ro. 7 en) ro. 9 van het bestreden arrest het beroep op rechtsverwerking niet kan rechtvaardigen, omdat [verweerster] door het hiervóór, in § 1.2. (met noot 2), genoemde controlerapport was gewaarschuwd.
De passage in het rapport waarop het in dit verband aankomt, is in § 1.2. geciteerd.
Het middel verwijst ook nog naar een passage in de pleitnota van de advocaat van de ontvanger voor de rechtbank(7). Daarin is erop gewezen dat het litigieuze bedrag volgens de belastingdienst onrechtmatig naar de G-rekening van [verweerster] was overgemaakt. De pleitnota vervolgt dan:
"Voorts is aangegeven dat deze betalingen zijn doorgegeven aan de eenheid waaronder de opdrachtgever ressorteert.
[Verweerster] kon daaruit dus niet anders opmaken dan dat een en ander nog nader in behandeling zou worden genomen."
3.3.2. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de steller van deze pleitnota al lont had geroken. Hij heeft nl. voor een opvallend vage formulering, met een daarbij behorende passieve zinsconstructie, gekozen. Een en ander zou nog nader in behandeling worden genomen, wat open laat wat tegen wie in behandeling zou worden genomen.
Dat is in het bewuste rapport uit 1991 ook niet te lezen. Door eerst te schrijven dat de opdrachtgever (= MWS) een onrechtmatig gebruik van de G-rekening had gemaakt en daarop de passage te doen volgen over het doorgeven van de betalingen aan de eenheid waaronder ressorteerde, wekte de belastingdienst de indruk dat hij van de bevindingen werk zou maken tegen die opdrachtgever dus MWS.
3.3.3. De kern van de gedachtegang van het hof is dat ook als de fiscus materieel alle recht zou hebben [verweerster] aansprakelijk te stellen(8), hij [verweerster] in 1991 eerst (in 1991) op het verkeerde been heeft gezet door deze niet aansprakelijk te stellen en de indruk te wekken dat de bewuste overboeking van MWS aan [verweerster] een zaak tussen de fiscus en MWS was en toen nog meer dan twee jaar te wachten eer hij [verweerster] uit de droom hielp.
Daar heeft het hof vervolgens nog aan toegevoegd dat als de belastingdienst [verweerster] al in 1991 aansprakelijk had gesteld, deze nog een reële mogelijkheid zou hebben gehad haar vordering op het [A]-concern op andere wijze te verhalen.
3.3.4. Het voorgaande vormt m.i. een voldoende motivering voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht(9) dat de ontvanger (in 1993) zijn verhaalsrechten op [verweerster] nog uitoefende.
Dat, zoals de ontvanger(10), nog heeft aangevoerd, het "wegsluizen" van geld van een G-rekening het misdrijf van art. 348 WvS Pro (inbreuk op zekerheidsrecht) zou opleveren en [verweerster] zich aan heling schuldig zou hebben gemaakt, maakt m.i. geen verschil. Er blijkt niet van een strafrechtelijke veroordeling of zelfs van strafvervolging. [Verweerster] had desondanks wel kunnen weten, en heeft dat waarschijnlijk ook gedaan, dat er iets mis was met de bewuste overboeking, maar die wetenschap wordt geneutraliseerd doordat de, als bij uitstek als deskundig te beschouwen, belastingdienst de (zij het onjuiste) indruk had gewekt dat het hier uitsluitend om een zaak tussen die dienst en een derde (MWS) ging.
Op het voorgaande stuit het onderdeel af.
3.4.1. Onderdeel 4 heeft betrekking op het passeren van een door de ontvanger gedaan bewijsaanbod.
In eerste aanleg heeft de ontvanger gesteld dat hij, zonder daarmee een bewijslast te aanvaarden die rechtens niet op hem rust, bewijs aanbood van al zijn stellingen(11). Later, tijdens de terechtzitting van de rechtbank, heeft hij dat gespecificeerd door (onder meer) bewijs aan te bieden
"van het feit dat door de belastingambtenaren wel degelijk aan [verweerster] is medegedeeld dat de belastingdienst nog jegens [verweerster] actie zou ondernemen in verband met de betalingen vanaf de G-rekening van MWS."(12)
In appel heeft de ontvanger uitdrukkelijk alle in eerste aanleg geponeerde stellingen gehandhaafd en het audiëntieblad (voor alle zekerheid) uitdrukkelijk in het geding gebracht(13).
3.4.2. Het hof heeft dit bewijsaanbod in ro. 12 gepasseerd en wel op twee gronden.
a. Het oordeelde dat het, gelet op het debat tussen partijen, op de weg van de ontvanger had gelegen, bij pleidooi in eerste aanleg of in de memorie van grieven, concreet te stellen dat de controlerende ambtenaren [verweerster] er op hebben gewezen dat zij rekening moest houden met aansprakelijkstelling wegens de overboekingen van MWS op de G-rekening van [verweerster].
b. De ontvanger heeft nagelaten een gespecificeerd bewijs aanbod te doen.
3.4.3. Ad a. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg(14) heeft de ontvanger gesteld:
"Op geen enkele wijze heeft de Belastingdienst de indruk jegens [verweerster] gewekt dat de kwestie hiermee als afgedaan zou worden beschouwd. Integendeel, blijkens het controlerapport zijn de van belang zijnde bepalingen van de WKA(15) met [verweerster] besproken; aangenomen mag worden dat in dat verband ook de eventuele aansprakelijkheid van [verweerster] aan de orde is gekomen."
Dat was op zichzelf geen krachtige stelling ("aangenomen mag worden"). Bovendien heeft [verweerster] deze, zoals het hof in ro. 12 ook vermeldt, betwist(16). Daarop is echter, de veel stelliger geformuleerde, hiervóór, in § 3.4.1. geciteerde, uiting gevolgd.
Met "actie ondernemen" konden de bedoelde belastingambtenaren moeilijk iets anders bedoelen dan aansprakelijk stellen en als dat [verweerster] niet duidelijk was, had zij een verduidelijking kunnen vragen.
3.4.4. Ad b. Dat het ter terechtzitting van de rechtbank door de ontvanger gedane bewijsaanbod, wat het probandum betreft, niet gespecificeerd was, acht ik in het licht van de uit het audiëntieblad blijkende tekst, onbegrijpelijk.
Wel is juist dat daaruit niet blijkt welk bewijsmiddel de ontvanger aanbood te gebruiken. Het is echter zodanig voor de hand liggend dat de ontvanger, als hij over schriftelijke bewijsstukken had beschikt, die wel zou hebben overgelegd, dat hij moeilijk het oog op iets anders dan getuigenbewijs kan hebben gehad. Het zou verstandiger zijn geweest dat uitdrukkelijk te vermelden, maar het zou te formalistisch zijn het bewijsaanbod alleen wegens dit verzuim als niet gespecificeerd aan te merken.
3.4.5. Ik zou menen dat, nu de vraag of sprake was van rechtsverwerking, ervan afhing of [verweerster] in 1991 van de belastingdienst alleen het in § 1.2. genoemde rapport heeft ontvangen, waardoor zij misleid kon zijn, dan wel gewaarschuwd was voor aansprakelijkstelling van haarzelf, het hof de afwijzing van een nu juist op het geven van zulk een waarschuwing betrekking hebbend bewijsaanbod, duidelijker en sterker had motiveren dan het heeft gedaan.
Dat het bewijsaanbod in appel niet meer uitdrukkelijk is genoemd(17), lijkt mij niet van belang, alleen al gezien het feit dat het hof zich er, blijkens ro. 12, zeer wel bewust van was dat het gedaan was en nog gold.
3.4.6. Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld.
3.5.1. Onderdeel 5 betoogt dat het op de weg van [verweerster] had gelegen bewijs aan te bieden van de feiten waarop zij haar beroep op rechtsverwerking baseerde. Dat gold met name haar bewering dat de controlerende ambtenaren in de zomer van 1991 hadden verzuimd haar er op te wijzen dat zij rekening moest houden met aansprakelijkstelling indien MWS in gebreke zou blijven haar belastingschuld te voldoen.
3.5.2. Deze opvatting deel ik niet. Een dergelijk negatief bewijs is niet te leveren en het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in art. 177, in fine, Rv, zijn geweest [verweerster] daarmee te belasten.
3.5.3. Het onderdeel faalt derhalve.
3.6. Het slagen van onderdeel 4 leidt ertoe dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Als gevolg komt ook het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep aan de orde.
4. BESPREKING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL
4.1.1. Onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel voorgestelde middel valt het oordeel van het hof in de roo. 10 en 12 aan. Ten onrechte zou het hof beslist hebben dat de ontvanger in beginsel een vordering op de voet van art. 35 Iw Pro. op [verweerster] toekwam .
Niet zou zijn in te zien waarom art. 35 Iw Pro,. van toepassing zou zijn op de rechtsverhouding tussen [verweerster] en de ontvanger. Deze laatste zou trouwens dit wetsartikel ook niegt aan zijn vordering tegen [verweerster] ten grondslag hebben gelegd.
4.1.2. In ro. 2, onder b. heeft het hof vastgesteld dat [verweerster] het werk van Marpa Zeeland B.V. had aangenomen als hoofdaannemer. Van onderaanneming was geen sprake.
Het hof was zich dus zeer wel bewust van de omstandigheid dat ook van aansprakelijkheid van een hoofdaannemer voor fiscale verplichtingen van een onderaannemer in de zin van art. 35 Iw Pro. geen sprake kon zijn.
4.1.3. Het hof heeft in ro. 2, onder c. vervolgens overwogen dat [verweerster] een G-rekeningovereenkomst met de ontvanger had gesloten, die gelijkluidend was aan die welke MWS met de ontvanger had gesloten.
Als gevolg daarvan kon [verweerster] weten dat MWS wanprestatie jegens de ontvanger pleegde door overboekingen, t.b.v. haar zustervennootschap Marpa (de aanbesteder), van haar G-rekening naar de G-rekening van [verweerster] te verrichten.
Door die overboekingen te aanvaarden en te behouden had [verweerster] bewust geprofiteerd van de wanprestatie van MWS en daardoor onrechtmatig jegens de ontvanger gehandeld.
4.1.4. De - indirect - overtreden rechtsregel was die van art. 35 Iw Pro. Aangenomen moet worden dat het hof, waar het, in ro. 12, spreekt van "eventuele aansprakelijkheid van [verweerster] op de voet van art. 35 van Pro de Invorderingswet", doelt op het profiteren van wanprestatie van een derde (MWS), welke wanprestatie wortelt in niet-naleving van een op art. 35 Iw Pro. te herleiden verplichting.
In ro. 10 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het - wegens rechtsverwerking - onaanvaardbaar was dat de ontvanger zijn verhaalsrechten wegens de onrechtmatige daad van [verweerster], als in de vorige alinea bedoeld, zou uitoefenen.
4.1.5. Men zou zich een gelukkiger formulering kunnen voorstellen, maar onjuist was de aldus geduide gedachtegang van het hof niet.
4.2.1. Onderdeel 2 klaagt dat uit het bestreden arrest niet of onvoldoende blijkt op welke grond een vordering van de ontvanger op [verweerster] bestond.
4.2.2. Uit het voorgaande vloeit voort dat dit naar mijn mening uit 's hofs overwegingen wel te begrijpen valt.
Het hof heeft aangenomen dat een overboeking van de G-rekening van MWSnaar de G-rekening van [verweerster] onrechtmatig was en dat [verweerster] zulks wist, omdat zij een gelijke G-rekening overeenkomst met de ontvanger had, als MWS had gesloten.
4.2.3. Het hof heeft de mogelijkheid opengelaten dat [verweerster] aldus in de naleving haar eigen G-rekeningovereenkomst tekortgeschoten was.
Ik acht dat niet aannemelijk, maar wel aannemelijk was, en ook dat heeft het hof overwogen, dat [verweerster] bewust geprofiteerd heeft van een tekortkoming van MWS en daardoor - in beginsel - jegens de ontvanger een onrechtmatige daad heeft begaan.
4.2.4. Het hof heeft een en ander verder niet uitgewerkt, en ook niet hoeven uit te werken, omdat het tot de gevolgtrekking kwam dat de ontvanger zijn recht om [verweerster] aansprakelijk te stellen had verwerkt.
Indien, na vernietiging op het principaal beroep, en verwijzing, de ontvanger er in zou slagen te bewijzen dat hij [verweerster] in 1991 op de hoogte had doen stellen van het voornemen, of tenminste de mogelijkheid [verweerster] aansprakelijk te stellen voor de fiscale schulden van MWS of Marpa, althans van het [A]-concern, waardoor alsnog zou blijken dat de ontvanger zijn recht tot zodanige aansprakelijkstelling niet heeft verwerkt, dan kan alsnog duidelijker omlijnd worden, waarop de aansprakelijkheid van [verweerster] precies steunt.
Het is niet uit te sluiten dat daarbij blijkt dat de basis voor zulke aansprakelijkheid te smal is.
4.2.5. De klachten in onderdeel 2 zijn derhalve prematuur en missen belang. Het onderdeel kan in geen van zijn subonderdelen tot cassatie leiden.
4.3. Het incidentele middel is vergeefs voorgesteld.
5. CONCLUSIE
Ik concludeer in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof in Den Haag, teneinde de ontvanger alsnog de gelegenheid te geven het door deze aangeboden bewijs te leveren.
In het incidenteel beroep concludeer ik tot verwerping daarvan.
Voorts concludeer ik tot compensatie van de kosten van het principaal beroep en van veroordeling van [verweerster] in de kosten van het incidenteel beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Geblokkeerde rekening, als bedoeld in art. 35, lid 5, van de Invorderingswet (Iw) 1990, tot stand gekomen bij de Wet ketenaansprakelijkheid (eerste misbruikwet), wet van 4 juni 1981, Stb. 370, in werking getreden op 1 juli 1982. Het incidenteel voorgestelde middel bestrijdt de toepasselijkheid van die bepaling in deze zaak.
2. Aan [verweerster] toegezonden op 8 augustus 1991, prod. 5 bij c.v.a.
3. Bedoeld zal zijn: de relevante betalingen; vlg. de s.t. van de rijksadvocaat, p. 3, noot 9.
4. Prod. 6 bij c.v.a. in eerste aanleg, door de rechtbank geciteerd in haar vonnis van 24 januari 1996 (ro. 2.4.). De desbetreffende brief van de belastingdienst is ondertekend door de ontvanger. De brief van de belastingdienst uit 1991 waarbij het in § 1.2. genoemde rapport aan [verweerster] is toegezonden, is ondertekend door een "teamleider". De stelling van [verweerster] (s.t. van haar advocaat, § 1.2., p. 1) dat "de ontvanger" de bewuste betalingen in 1991 had geconstateerd is dus niet geheel exact, waarmee ik echter niet wil zeggen dat dit - gezien het feit dat de belastingdienst indertijd al één geheel vormde, rechtens van belang is. Vgl. L.A. de Blieck//P.J. van Amersfoort/J. de Blieck/E.A.G. v.d,. Ouderaa/R.J. Koopman, Algemene wet inzake rijksbelastingen, 1999, § 3.3.7., p. 52-54.
5. Het middel spreekt ook van strijd met art. 192 Rv Pro. maar de verwijzing naar die bewijsrechtelijke bepaling zal op een vergissing berusten. De rijksadvocaat is hierop in zijn s.t. (zie i.h.b. nr. 11, p. 5) ook niet teruggekomen.
6. Vgl. nrs. 10 en 11, p. 5, van de s.t. van de rijksadvocaat.
7. 22 juni 1995, nr. 24.
8. Wat [verweerster] in zijn incidentele middel overigens bestrijdt.
9. Het criterium voor rechtsverwerking, zie H.C.F. Schoordijk, rechtsverking, 1991, i.h.b. p. 16, met verwijzing naar J.C van Oven (sr.); W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud,1993, i.h.b. p. 91-93, R.P.J.L. Tjittes, rechtsverwerking (Mon. NBW A6b),1992, i.h.b. p. 7-8
10. S.t. rijksadvocaat, nr. 14, p. 6.
11. C.v.r., nr. 34, p. 11.
12. Audiëntieblad terechtzitting rechtbank Middelburg 22 juni 1995; cursivering toegevoegd.
13. M.v.gr., § 1, p. 1 en § 2.7, sub 8, p. 3.
14. Nr. 20, p. 6.
15. Wet ketenaansprakelijkheid; zie hiervóór, noot 1.
16. C.v.d., p. 14, 1e alinea.
17. S.t. advocaat [verweerster], § 6.3, sub c, p. 12