Conclusie
Rolnr. C99/265
Zitting 6 april 2001
Conclusie mr Spier inzake
1. [Eiser C];
2. [Eiseres D];
3. [Eiser A];
4. [Eiseres B];
5. D.D.I.A.L. S.A.
(hierna gezamenlijk [eiser] c.s.)
tegen
1. [Verweerder E]
2. De gemeente Hilversum (hierna: de Gemeente)
3. Plameco B.V. (hierna: Plameco)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, waarvan ook door het Hof in rov. 2.2 van in zijn eindarrest is uitgegaan.
1.2 [Eiser] c.s. dineerden op 24 november 1988 in restaurant Boeddha aan de Soestdijkerstraatweg 42a te Hilversum. Tijdens het diner brak in het restaurant brand uit. Eerst stond een droogboeket dat bijna tot het plafond reikte in brand. Het vuur verspreidde zich razendsnel langs het plafond. Door de brand zijn doden en gewonden gevallen.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] c.s. hebben in deze zaak vergoeding van hun schade als gevolg van de brand gevorderd, nader op te maken bij staat, onder aftrek van hetgeen zij reeds van de brandverzekeraar hadden ontvangen.
2.2 Zij hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd:
* zij hebben het "publieke aanbod" van het restaurant om daar te dineren aanvaard; terwijl zij aan het dineren waren brak brand uit; de brand levert wanprestatie op van Kwang Kung (h.o.d.n. Boeddha); ook zou onrechtmatig zijn gehandeld; zie ook cvr onder 6;
* [verweerder E] is aansprakelijk als bestuurder van de onderneming die restaurant Boeddha exploiteerde; hij heeft nagelaten jaarrekeningen te publiceren;
* de Gemeente is aansprakelijk wegens "onzorgvuldige en/of nalatige uitoefening van haar publieke taak om burgers tegen brand te beveiligen". In 1983 werd het restaurant voor het laatst gecontroleerd op brandveiligheid en het voldoen aan de brandveiligheidsvoorschriften; dit wordt op blz. 4 van de inleidende dagvaarding nader uitgewerkt. Kort gezegd wordt de Gemeente verweten niet te hebben gecontroleerd of een aanvankelijk geplande verbouwing had plaatsgevonden en of deze op brandveilige wijze was uitgevoerd, zoals is gebeurd (cvr onder 11). Evenmin is een brandweerverklaring afgegeven;
* met betrekking tot Placemo wordt betoogd dat het volstrekt ongeschikte spanplafond in het restaurant, waarlangs het vuur zich zou hebben verspreid, haar merk droeg en dat zij producent is van het product.
2.3 [Eiser] c.s. hebben er voorts op gewezen dat de vluchtmogelijkheden onvoldoende zijn gebleken. De deuren draaiden naar binnen open (cvr onder 9).
2.4 In eerste aanleg waren, afgezien van verweerders in cassatie, nog drie B.V.'s in de procedure betrokken. Zij werden in verband gebracht met de exploitatie van het restaurant Boeddha: genoemde Kwang Kung B.V., Boeddha Gooi B.V. en Beheermaatschappij [F] B.V. Vanwege hun faillissement is de procedure tegen hen echter geschorst.
2.5.1 Naast een reeks van thans niet ter zake dienende ontkenningen heeft [verweerder E] - voorzover nog van belang - betoogd dat de aanvankelijk beoogde uitbreiding van de bar (waarvoor een bouwvergunning was aangevraagd welke is ingetrokken) geen doorgang heeft gevonden. In 1985 is onder meer het Plameco plafond aangebracht; daarvoor was geen bouwvergunning vereist (cva onder 14). Gewezen wordt op een folder (aan de cva gehecht) waarin staat dat het plafond vlamdovend zou zijn. Dit wordt bevestigd door een eveneens overgelegd - op verzoek van Plameco uitgebracht - TNO-rapport (idem). In het rapport wordt, zo voeg ik toe, gesproken van: "niet gemakkelijk ontvlambaar", terwijl bij "een oriënterend onderzoek" bleek dat het "waarschijnlijk ook als niet gemakkelijk ontvlambaar" kan worden geclassificeerd. Bij akte hebben [eiser] c.s. betwist dat het gaat om hetzelfde plafond. Volgens hen zou Straatsburgs onderzoek hebben uitgewezen dat het materiaal juist uiterst gevaarlijk is. In haar reactie meent Plameco zich van commentaar op dit laatste onderzoek te moeten onthouden "aangezien zij niet weet of de onderzochte materialen gelijk zijn".
2.5.2 De WA-verzekeraars hebben, om hen moverende redenen,
f 2.000.000 "verdeeld over de slachtoffers" (idem 15).
2.6.1 De Gemeente voert aan dat de destijds geldende model VNG-Brandveiligheidsverordening niet voorschreef "(met welke frequentie) van gemeentewege dient te worden gecontroleerd" op naleving van de voorschriften (cva onder 6). Na de intrekking van de bouwaanvraag kon en mocht de Gemeente ervan uitgaan dat de verbouwingen niet zouden worden gerealiseerd; zij had geen enkele reden om iets anders aan te nemen (idem 8/9; cvd onder 4). Bovendien is niet komen vast te staan dat de brandveiligheid onvoldoende was (idem 10); deze stelling wordt bij dupliek nader uitgewerkt (onder 7).
2.6.2 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de literatuur dringt de Gemeente bij dupliek aan dat destijds slechts een beperkte controleplicht op haar rustte (sub 3).
2.7.1 Plameco betwist de leverancier of fabrikant van het litigieuze plafond te zijn; dat kan ook niet anders want zij is eerst na de levering opgericht. [Eiser] c.s. hebben dit bij repliek ontkend (sub 14). Bij akte hebben zij nog een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waarin ene Plameco BV te Geldermalsen figureert.
2.7.2 Bij dupliek heeft Plameco nog toegevoegd dat haar geen verwijt treft (onder 3).
2.8 Bij repliek wordt een p.v. overgelegd waaruit blijkt:
a. de entree vanaf het portaal naar het restaurant was vrij nauw;
b. de looppaden tussen de tafels waren zeer smal;
c. een deur aan de achterzijde was gedeeltelijk gebarricadeerd.
2.9 De Rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. in haar vonnis van 27 maart 1996 afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat [eiser] c.s., tegenover de betwisting van gedaagden, niet geconcretiseerd en aannemelijk hebben gemaakt dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden, mede in aanmerking genomen dat zij reeds een bedrag van de verzekeraar hadden ontvangen (rov. 5). De enkele omstandigheid dat [eiser] c.s. in het restaurant aanwezig waren toen de brand uitbrak, achtte de Rechtbank niet voldoende om schade aan te nemen (rov. 4).
2.10 [Eiser] c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld; zij hebben het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof onderworpen. Zij hebben een groot aantal stukken in geding gebracht. Daarvan achten zij met name van belang:
a. een verklaring van de ober [..] waarin wordt verhaald van binnendeuren bij de entree aan de voorkant die niet opengingen omdat ze naar binnen opengaan, terwijl de mensen stonden te duwen om de deuren naar buiten te laten opengaan;
b. dat uit verschillende verklaringen (o.m. van [..] en [..]), kan worden opgemaakt dat de brand zeer snel op het plafond is overgeslagen en dat dit in enkele seconden zou zijn verbrand.
2.11 Volledigheidshalve sta ik nog stil bij de overgelegde stapel producties:
a) de getuige Schippers gewaagt van versperring van de uitgang door wandschermen;
b) de assistent-manager [..] verklaart dat het restaurant tussen 1983 en 1986 verbouwd is;
c) in een schrijfsel van de Hilversumse brandweer wordt melding gemaakt van illegale bouw na medio 1983 die niet van invloed zou zijn geweest op het brandverloop; voor de "restyling" was geen bouwvergunning nodig. Volgens art. 71 van Pro de brandveiligheidsverordening is een "gebruiksverordening" vereist. Bij de afkondiging van de verordening in 1982 is, nog steeds volgens dit schrijfsel, bepaald dat prioriteit wordt gelegd bij "verblijfsinrichtingen (waar nachtverblijf verschaft wordt), discotheken, theaters, winkelcentra en bij gemeentelijke gebouwen". Daarom is in de Gemeente "nog vrijwel [aan] geen enkel restaurant een aanschrijving verzonden"; ook Boeddha heeft er geen gehad omdat dit restaurant niet als "brandpreventief slecht" bekend stond. Bij de afdeling preventie van de brandweer bestaat "de indruk dat de brandpreventieve toestand van het gebouw redelijk was"; de mvg stipt dit stuk op blz. 5/6 aan;
d) in een brief van het gerechtelijk laboratorium aan de Hilversumse Commissaris van politie is te lezen dat de folie waarvan de plafondbedekking was vervaardigd, slecht brandbaar is. Evenwel zijn weekmakers aangetoond die wel brandbaar zijn. Zou de op zich slecht brandbare folie vet zijn geworden (en slecht zijn gereinigd) dan vindt een snelle branduitbreiding plaats, waarbij brandend materiaal naar beneden valt.
2.12 Naast een abundantie aan ontkenningen heeft de Gemeente aangevoerd dat van haar niet kan worden gevergd te controleren of het plafond vet is geworden (mva onder 17). Er was een "slanghaspel" en daarmee was de ruimte voldoende tegen brand beveiligd (idem onder 18). Het verwijt inzake het achterwege blijven van een aanschrijving wegens het ontbreken van een gebruiksvergunning wordt niet relevant geacht omdat a) daartoe geen verplichting bestaat en b) in 1983 controle heeft plaatsgevonden en de situatie brandveilig was bevonden (sub 19).
2.13.1 Het Hof heeft bij tussenarrest van 4 december 1997 nadere inlichtingen verzocht van de Gemeente omtrent de inhoud en de betekenis van de ten tijde van de brand geldende Brandbeveiligingsverordening, de betekenis van de gebruiksvergunning en de consequenties van het ontbreken daarvan, zomede een eventueel beleid ten aanzien van toekenning van zo'n vergunning.
2.13.2 Het Hof heeft [eiser] c.s. verzocht om informate omtrent het verloop van de faillissementen van de drie hiervóór onder 2.4 genoemde B.V.'s.
2.14.1 De Gemeente heeft bij akte haar eerdere stellingen herhaald onder toevoeging dat het restaurant bij de controle in verband met de aanvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning
brandveilig was bevonden. Er waren destijds (en ook ten tijde van de brand) voldoende brandblusmiddelen, terwijl er voldoende vluchtwegen waren. Zou een gebruiksvergunning zijn aangevraagd, dan was zij verleend. Tegen het ontbreken van een gebruiksvergunning werd slechts opgetreden ingeval van klachten.
2.14.2 Volgens de Gemeente is de Brandbeveiligingsverordening overgelegd; ik trof aan een copie van de modelverordening waarin met de hand enkele veranderingen zijn aangebracht met aan het slot de mededeling dat het document door de gemeenteraad zou zijn vastgesteld; de copie is niet ondertekend.
2.14.3 Ambtshalve zij vermeld dat in de Toelichting is te lezen dat "in de regel" gebruiksbepalingen moeten worden gemaakt ter verzekering van onder meer niet belemmerde vluchtwegen (blz. 84). Een aantal tabellen is opgenomen "(t)en einde het onderzoek en de controle van de inrichtingen te vergemakkelijken" (blz. 91).
2.15 Bij antwoordakte beklemtonen [eiser] c.s. dat intussen duidelijk is geworden dat, in strijd met de vigerende regels, de vluchtwegen tekortschoten.
2.16 De Gemeente heeft naar aanleiding van de door [eiser] c.s. in geding gebrachte stukken (die thans niet meer ter zake doen) nog opgemerkt dat door de brandweer na de brand geen strijd met de brandveiligheidsvoorschriften is geconstateerd (sub 3). Een actieve controleverplichting zou een risico-aansprakelijkheid in het leven roepen voor schade die het mogelijk gevolg is van de niet-naleving; dat vindt de Gemeente "niet aanvaardbaar" (sub 4). Het staat, naar haar mening, "geenszins vast" dat geen gebruiksvergunning zou zijn verleend; immers is in deze procedure niet aangegeven welke wijzigingen na 1983 mogelijke brandonveiligheid hebben veroorzaakt (sub 5).
2.17 Vervolgens heeft het Hof bij eindarrest van 22 april 1999 geoordeeld dat de motivering door de Rechtbank van de afwijzing van de schadestaatprocedure geen stand kan houden. Weliswaar achtte ook het Hof de stellingen van [eiser] c.s. in eerste aanleg niet voldoende duidelijk, maar niet zo onduidelijk dat de Rechtbank de vordering kon afwijzen zonder eerst nadere inlichtingen aan partijen te vragen (rov. 2.8).(1)
2.18 Vervolgens heeft het Hof overwogen dat voor toewijzing van de vordering van [eiser] c.s. ook nog moet vaststaan dat geïntimeerden aansprakelijk zijn voor de gestelde schade (rov. 2.9).
2.19 Voorzover in cassatie van belang heeft het Hof ten aanzien van [verweerder E] overwogen dat hij niet aansprakelijk is op grond van wanprestatie ten aanzien van verplichtingen voortkomende uit de dinerovereenkomst. Uit de eigen stellingen van [eiser] c.s. volgt immers dat de dinerovereenkomst is gesloten met Kwang Kung B.V. en niet met [verweerder E] in persoon (rov. 2.10). Naar 's Hofs oordeel is, tegenover [verweerder E]s ontkenning, onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat [verweerder E] bekend was of kon zijn met de lichte ontvlambaarheid van het materiaal waarvan het plafond was vervaardigd (rov. 2.11).
2.20.1 Het Hof begeeft zich vervolgens in beschouwingen over de brandgevaarlijkheid. Uit het door [eiser] c.s. zelf overgelegde TNO-rapport volgt dat het materiaal waarvan het plafond was vervaardigd niet gemakkelijk ontvlambaar is en in geringe mate kan bijdragen tot "brandvoortplanting". Deze bevindingen van TNO zijn door [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij hebben evenmin op dit punt een voldoende toegelicht bewijsaanbod gedaan, hoewel de bewijslast "op hem" rustte, aldus het Hof.
2.20.2 De bewering dat het door TNO onderzochte materiaal niet hetzelfde is als waarvan het plafond van restaurant Boeddha was vervaardigd, achtte het Hof eveneens onvoldoende onderbouwd.
2.20.3 Het Hof ging voorbij aan het door [eiser] c.s. overgelegde resultaat van een Frans onderzoek, aangezien zij, tegenover de betwisting bij gebrek aan wetenschap door Plameco, dat hetzelfde materiaal als waarvan het plafond was gemaakt door de Franse deskundigen is onderzocht, niets naders ter verduidelijking hadden aangevoerd (rov. 2.11). Op dit een en ander strandt de vordering tegen Plameco, aldus het Hof (rov. 2.13).
2.21.1 Ten aanzien van de pretense aansprakelijkheid van de Gemeente overwoog het Hof dat in de stukken onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor handelen van de Gemeente in strijd met een publiekrechtelijk voorschrift strekkende tot bescherming van onder meer de belangen van [eiser] c.s. dan wel handelen of nalaten dat anderszins in strijd is met de op haar jegens [eiser] c.s. rustende rechtsplicht (rov. 2.15).
2.21.2 Naar 's Hofs oordeel zijn er onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor de stelling dat de Gemeente verplicht was tot ingrijpen indien geen kennisgeving krachtens art. 71 Brandveiligheidsverordening werd gedaan. De Gemeente ging ervan uit dat er ten opzichte van de situatie van 1983 op het stuk van de brandveiligheid niets was veranderd. Van bijzondere omstandigheden waarom de Gemeente hier niet van uit mocht gaan is, aldus nog steeds het Hof, onvoldoende gebleken (rov. 2.15).
2.21.3 Ook het door de Gemeente gevoerde beleid op dit punt - dat het Hof niet onredelijk voorkomt - noopte niet tot actieve controle bij restaurant Boeddha na 1983. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat [eiser] c.s. niet voldoende hebben gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit volgt dat het in 1983 uitgevoerde onderzoek niet goed was en/of dat sedertdien nadelige wijzigingen in de situatie zijn aangebracht die de Gemeente tot een nader onderzoek aanleiding hadden behoren te geven en die, des aangevraagd, zouden hebben geleid tot weigering van een gebruiksvergunning of tot het treffen van andere maatregelen. Wat het materiaal waarvan het plafond is vervaardigd, verwijst het Hof naar rov. 2.11 (hierboven weergegeven onder 2.20); zie rov. 2.15.
2.22 Het Hof heeft vervolgens het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.23 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het Hof tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd en dit schriftelijk toegelicht. [Verweerder E] en Placemo zijn in cassatie niet verschenen.
3. Formele perikelen
3.1 Na de inschrijving van de zaak ter rolle en nadat tegen verweerders sub 1 en 3 verstek was verleend en alle verweerders opnieuw waren opgeroepen tegen de nieuwe rechtsdag van 5 november 1999 heeft mr Oomen namens [eiser A] en [eiseres B] aan verweerders bij deurwaardersexploit meegedeeld dat de overige drie eisers hun cassatiedagvaarding intrekken en niet langer aan de cassatieprocedure deelnemen.
3.2 De Gemeente stelt zich, naar ik begrijp (of eigenlijk niet helemaal begrijp, want zij loopt aldus risico ingeval van vernietiging) op het standpunt dat intrekking niet mogelijk is omdat a) zij niet heeft plaatsgevonden vóór de eerst dienende dag en b) niet heeft plaatsgevonden namens betrokkenen zelf.
3.3 Daargelaten welke consequenties precies zullen moeten worden verbonden aan intrekking op verzoek van de betrokken partijen ná de inschrijving(2), hier gaat het om een situatie waarin namens een ander is meegedeeld dat enkele eisers tot cassatie de strijdbijl begraven. Die mededeling mist belang, zeker in een geval waarin niet blijkt dat degenen die de mededeling deden daartoe bevoegd waren.(3) De consequentie daarvan is dat m.i. voorbij moet worden gegaan aan deze intrekking.
4. Bespreking van de middelen
4.1 Het eerste middel klaagt over de overwegingen van het Hof over de afwijzing van aansprakelijkheid van [verweerder E] op grond van de omstandigheid dat met hem geen diner-overeenkomst is gesloten. Het middel vaart hier aldus tegen uit "Onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is, dat waar requiranten [verweerder E] wanprestatie verwijten, hij door het Hof niet als contractspartij wordt aangemerkt. Immers, wanprestatie is inherent aan een contract." Volgens het middel wordt de overeenkomst gesloten met de restaurateur of diens vertegenwoordiger en (in eerste instantie) niet met de rechtspersoon, al wordt deze laatste wel medecontractant.
4.2 De door het middel gepropageerde stelling berust op een onjuiste (en trouwens ook hoogst onaantrekkelijke) rechtsopvatting. Dat springt zo zeer in het oog dat ik mij ervan ontslagen acht dat te motiveren. Zulks brengt mee dat het cassatieberoep tegen [verweerder E] moet worden verworpen. Ik stip hierbij nog aan dat het Hof, in cassatie niet bestreden, nog heeft geoordeeld dat [verweerder E] niet op de hoogte was of kon zijn van de brandbaarheid van het plafond.
4.3 Het tweede cassatiemiddel klaagt over de onbegrijpelijkheid van de overwegingen van het Hof ten aanzien van de verschillende onderzoeken naar de brandbaarheid van het plafondmateriaal. Ten eerste acht het middel onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat de stelling van [eiser] c.s. dat het door TNO onderzochte materiaal niet hetzelde is als het materiaal waarvan het plafond van restaurant Boeddha was vervaardigd, onvoldoende is onderbouwd. In dit verband wijzen [eiser] c.s. op de verklaring van [betrokkene G] van Plameco.
4.4 [Betrokkene G] heeft tegenover de politie verklaard dat door TNO soortgelijk materiaal is getest als waarvan het plafond van restaurant Boeddha was gemaakt.(4) Wanneer men - zoals het middel doet - uitgaat van deze verklaring, dan zal in beginsel moeten worden aangenomen dat het materiaal ook met betrekking tot brandbaarheid vergelijkbaar was. Tegen deze achtergrond bezien had het op de weg van [eiser] c.s. gelegen hun stelling dat sprake was van verschillende materialen nader te onderbouwen. Het middel dat een andere stelling betrekt, acht ik daarom niet gegrond.
4.5 [Eiser] c.s. klagen er voorts over dat het Hof voorbij heeft gezien aan het door hen overgelegde TNO-rapport waaruit zou blijken dat het materiaal waarvan het plafond was vervaardigd vermoedelijk licht ontvlambaar was. Klaarblijkelijk heeft het middel het oog op een brief van TNO-Bouw aan mr Oomen, door [eiser] c.s. bij akte in prima overgelegd.
4.6.1 Hoewel de Gemeente kan worden toegegeven dat de brief per saldo mogelijk onvoldoende belang heeft, is dat m.i. niet zo volstrekt vanzelfsprekend dat het Hof er geheel aan voorbij kon gaan. Immers wordt in de brief vermeld dat het stukje kunststof folie, in verticale stand gehouden, bij verhitting aan de onderkant met een lucifer direct vlam vatte (ook het middel doelt daarop). Als de lucifer op dezelfde plaats werd gehouden dan bleef "het" niet doorbranden. Werd het verwekende materiaal met de lucifersvlam vervolgd, dan bleef het wel doorbranden. Daarbij ontstonden brandende druppels, een dichte rook en - aan de geur te oordelen - een chloorwaterstofdamp.
4.6.2 Deze laatste verschijnselen worden een en andermaal in het p.v. genoemd als door de aanwezigen in het restaurant geconstateerde gebeurtenissen na de brand, zo voeg ik toe. In dit licht bezien kon het Hof aan deze brief niet stilzwijgend voorbijgaan. Het middel acht ik daarom in dit opzicht gegrond.
4.7 Het middel behelst ten slotte een klacht over het terzijde stellen van het Franse onderzoek (zie productie 4 bij de akte uitlating en overlegging producties van [eiser] c.s. van 12 juli 1995).
4.8 Strikt genomen faalt het middel omdat het de door het Hof voor de terzijdestelling gebezigde grond niet bestrijdt. Nochtans zou ik het middel voor gegrond willen houden omdat 's Hofs arrest op dit punt een zekere onevenwichtigheid vertoont.
4.9.1 Niet geheel ten onrechte wrijft het Hof [eiser] c.s. een en andermaal aan dat hun stellingen vaag en weinig uitgewerkt zijn. Datzelfde geldt zeker ook voor de meeste verweren en al helemaal voor de stelling van Plameco:
"Plameco B.V. moet zich onthouden van commentaar op het rapport van EHICS te Straatsburg aangezien zij niet weet of de onderzochte materialen gelijk zijn aan het materiaal, waarvan het plafond in het Boeddha restaurant was vervaardigd".
4.9.2 Deze motivering is, gelet op de inhoud van het rapport, voor een producent (zoals, naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, Plameco is)(5) niet redengevend, laat staan toereikend. Hierbij valt nog te bedenken dat slachtoffers van een zo ernstige gebeurtenis als de onderhavige brand (waarbij de meeste sporen teloor zijn gegaan en in elk geval voor hen allicht niet of moeilijk toegankelijk zijn) sowieso in een moeilijke positie verkeren op het stuk van stelplicht en bewijslast. Mede daarom kan een producent niet rustig achteroverleunen. Uw Raad is, reeds onder het oude recht, benadeelden vergaand tegemoet gekomen.(6)
4.9.3 Nu de grond waarop het Hof het Franse onderzoek terzijde heeft geschoven m.i. ondeugdelijk is, slaagt ook deze klacht.
4.10 Het derde middel klaagt erover dat het Hof niet is uitgegaan van risicoaansprakelijkheid aan de zijde van Plameco.
4.11 Voorzover het middel al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet, faalt het. Kennelijk doelen [eiser] c.s. op de regeling inzake productenaansprakelijkheid. Deze regeling is pas op 1 november 1990 in werking getreden voor producten die na die datum in het verkeer zijn gebracht. Daarmee was Nederland in gebreke omdat de betrokken richtlijn uiterlijk 30 juli 1988 in onze wetgeving had moeten worden opgenomen.(7) De vraag of aan deze te late omzetting gevolgen moeten worden verbonden kan blijven rusten.(8) Immers zal op grond van de stukken - als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken - mogen worden aangenomen dat het plafond van Plameco reeds in 1985 is geleverd aan (huiselijk gezegd) restaurant Boeddha.(9)
4.12 Het vierde cassatiemiddel verwijt het Hof dat het geen aansprakelijkheid van de Gemeente heeft aangenomen en dat het niet heeft aangegeven of het zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op een akte van de Gemeente van 26 november 1998, waarop [eiser] c.s. niet meer hebben kunnen reageren. Het middel vervolgt met de klacht dat het Hof zijn afwijzing mede heeft gegrond op:
"a. de ontkenning van de verlening van een bouwvergunning;
b. de vraag welke wijzigingen van de inrichting na begin 1983 de mogelijke brandonveiligheid hebben veroorzaakt;
c. de beweerdelijke afwezigheid van risico-aansprakelijkheid als gevolg van het destijd gevoerde beleid."
4.13.1 Juist is dat de Gemeente heeft gemeend in haar akte, die wordt verpakt als een reactie op de door [eiser] c.s., op 's Hofs verzoek in geding gebrachte stukken allerhande andere kwesties aan de orde te moeten stellen; zie hierboven onder 2.16. Het Hof had op deze stellingen derhalve geen acht mogen slaan zonder dat [eiser] c.s. de gelegenheid hadden gekregen daarop hunnerzijds te reageren.(10)
4.13.2 Deze door de Hoge Raad geformuleerde regel ziet op gevallen waarin blijkt dat de rechter zich ter staving van zijn oordeel heeft bediend van een stuk tot kennisneming waarvan en uitlating waarover onvoldoende gelegenheid is gegeven. Daarom moet worden onderzocht of zulks in casu blijkt.
4.14 Duidelijk is dat 's Hofs arrest, voorzover betrekking hebbend op de vordering tegen de Gemeente, in belangrijke mate wordt gedragen door een aantal stellingen die de Gemeente in haar laatste akte heeft aangeroerd; zie onder 2.21, met name 2.21.3.(11) Het middel heeft kennelijk getracht deze onder b. kernachtig samen te vatten (zie hierboven onder 4.12).
4.15 De Gemeente probeert in cassatie dit probleem te omzeilen door omstandig te betogen dat de stellingen niets nieuws bevatten. Dit verweer is al aanstonds weinig plausibel omdat niet in de rede ligt dat zij heeft gemeend zich na het einde van de rit te buiten te moeten gaan aan een herhaling van zetten. Dat het wel degelijk gaat om ten minste enigszins andere stellingen blijkt ook uit de zorgvuldig gekozen formulering van de steller van de s.t.: het zou gaan om "feitelijk niets anders dan een recapitulatie van de eerder naar voren gebrachte stellingen" (onder 3.3).
4.16 Het betoog van de Gemeente is bovendien niet juist. Weliswaar stelt zij (s.t. mr Tanja-van den Broek onder 3.3) dat "steeds wordt verwezen naar vindplaatsen in de eerdere stukken", met betrekking tot de wezenlijke stellingname in de antwoordakte onder 3 gebeurt dat niet. Nog geheel daargelaten dat de daar betrokken stelling ook inhoudelijk niet aannemelijk is. De gang van zaken rond de brand wijst nu niet bepaald in de richting van de door de Gemeente steeds bezongen brandveiligheid.
4.17.1 In het licht van het voorafgaande berust 's Hofs gedachtegang ofwel op een onjuiste rechtsopvatting dan wel is deze ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval wanneer zou moeten worden aangenomen dat het Hof heeft gemeend wél acht op de onder 4.13.1 genoemde stellingen te kunnen slaan. Voor het geval het Hof niet is vertrokken van dit onjuiste uitgangspunt, had het duidelijk moeten maken dat het aan deze stellingen voorbij is gegaan.
4.17.2 Daartoe bestond te eer aanleiding nu er aanwijzingen bestaan dat het Hof bij het vervaardigen van het eindarrest niet meer alle m.i. relevante feitelijke gegevens helder voor ogen had, zodat hetgeen in de laatste stukken is te lezen allicht een bijzondere betekenis heeft gehad. In dit verband volsta ik ermee te wijzen op zijn, gezien de tragische brand en de wijze waarop deze is ontstaan en in zeer korte tijd om zich heen heeft gegrepen, niet aanstonds begrijpelijke overweging dat onvoldoende is gesteld dat er op zou wijzen dat na 1983 een situatie in het leven is geroepen die zou hebben kunnen leiden tot het treffen van aanvullende maatregelen (zie onder 2.21.3).
4.17.3 Het middel, waarin een klacht als weergegeven onder 4.17.1 besloten ligt, acht ik dan ook gegrond.
4.18 Ik merk intussen nog op dat het middel zoveel onderdelen van 's Hofs oordeel niet bestrijdt, dat men zich de vraag zou kunnen stellen of de niet aangevallen oordelen de uitkomst waartoe het Hof is gekomen niet zelfstandig kunnen dragen.
4.19 Omdat:
1) het Hof, als gezegd, in mijn ogen, weinig evenwichtig te werk is gegaan;
2) sprake is van een ernstig "ongeval" met zeer ernstige gevolgen;
3) men zich moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat niet alle relevante - zij het vaak nogal verscholen of in producties vervatte - stellingen zo zorgvuldig zijn onderzocht als in dit soort zaken wenselijk zou zijn,
verdient het m.i. de voorkeur dat nog één feitenrechter zich in de zaak verdiept. Of dat [eiser] c.s. uiteindelijk zal kunnen baten is kwestieus gezien de smalle marges die na een eventuele verwijzing overblijven. Daaraan valt evenwel geen mouw te passen.
Conclusie
De conclusie strekt tot :
verwerping van het beroep voorzover het is gericht tegen [verweerder E];
vernietiging van het bestreden arrest voor het overige en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het is niet geheel duidelijk of het Hof hier het oog heeft op de eerste vier eisers tot cassatie of op alle vijf. Rov. 2.9 doet vermoeden dat het eerste het geval is. In het licht van het verdere verloop van de procedure kan deze vraag thans blijven rusten.
2 Zie daarover J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures blz. 27 e.v.; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 HER en de interessante conclusie van A-G Vranken; HR 22 januari 1993, NJ 1993, 217; HR 14 mei 1982, NJ 1982, 376.
3 Dat niet op de s.t. van mr Tanja-van den Broek is gereageerd is zonder belang, alleen al omdat dit niet mogelijk was nu mr Oomen zelf geen s.t. heeft gegeven.
4 Zie productie 4 CvR; en pv overgelegd bij mvg blz. 99.
5 Zie hiervoor onder 2.7.1. Beziet men het daar genoemde uittreksel van de KvK dan kan men zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat de ontkenning door Plameco dat zij destijds al bestond wat lichtvaardig is.
6 Vgl. HR 24 december 1993, NJ 1994, 214.
7 Asser-Hartkamp III (1998) nr 203; Onrechtmatige Daad (Stolker) Afd. 6.3.3 Inleiding aant. 1.
8 Zie daarover, met vindplaatsen, Onrechtmatige Daad t.a.p. aant. 7.
9 Ik wijs slechts op het schrijfsel van de brandweer; zie onder 2.11 sub c.
10 HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 rov. 3.5.
11 Hetgeen in de s.t. van mr Tanja-van den Broek staat onder 3.4, 3.5 en 3.6 acht ik in essentie juist. Het probleem ligt evenwel bij hetgeen zij schrijft onder 3.7.