Conclusie
Nr. C 99/361 HR
Mr. Huydecoper
Zitting 22 juni 2001
Conclusie inzake
Tetra Laval Food Koppens B.V.
Eiseres tot cassatie
tegen
Machinefabriek Meijn B.V.
verweerster in cassatie
Edelhoogachtbaar college,
Feiten
1) De feiten die voor de beoordeling van dit cassatieberoep van belang zijn, zijn betrekkelijk eenvoudig: de eiseres tot cassatie, hierna te noemen: Tetra Laval, is houdster van Europees octrooi 0 558 151, dat betrekking heeft op ovens. Tegen dit octrooi is, met de daartoe in art. 99 van Pro het Europees Octrooiverdrag(1) (EOV) geboden mogelijkheid, oppositie ingesteld bij de daarvoor aangewezen oppositieafdeling van het Europees Octrooibureau (EOB) in München. In de oppositieprocedure in eerste aanleg is besloten tot handhaving van het octrooi met bepaalde wijzigingen. Beroep tegen deze beslissing op de voet van art. 106 EOV Pro was nog aanhangig toen het hof het thans in cassatie bestreden arrest wees(2).
2) Intussen had Tetra Laval de verweerster in cassatie, hierna te noemen: Meijn, in kort geding aangesproken terzake van beweerde inbreuk op het octrooi. Meijn had ten verwere onder meer aangevoerd dat het octrooi nietig zou zijn wegens niet-nieuwheid (art. 54 EOV Pro) en wegens gebrek aan inventiviteit (art. 56 EOV Pro).
De procedure in de feitelijke instanties; procedure in cassatie
3) In de eerste aanleg oordeelde de President dat de verweren van Meijn ondeugdelijk waren en wees hij de vordering van Tetra Laval voor het grootste deel toe. In appel kwam het hof echter tot een ander oordeel: het besliste, in de rov. 5.3 en 6 van het thans in cassatie bestreden arrest, dat er een gerede kans bestaat dat het octrooi van Tetra Laval in de oppositie wordt herroepen, en dat daarom voor een inbreukverbod - voornaamste onderdeel van de vorderingen van Tetra Laval - geen plaats was. Daarbij was het hof dus op de hoogte van de beslissing die de oppositieafdeling van het EOB in de eerste aanleg in de oppositie had gegeven, en van het feit dat er hoger beroep tegen die beslissing was ingesteld; maar niet van de afloop van de oppositieprocedure in hoger beroep.
4) In cassatie bestrijdt Tetra Laval de beslissing van het hof. Zij voert daartoe aan - in mijn parafrase - dat de (kort geding) rechter die moet oordelen over een octrooi waarover door de oppositieafdeling van het EOB een (overwegend) positief oordeel is uitgesproken, slechts een (zeer) beperkte ruimte heeft om rekening te houden met de mogelijkheid dat over de geldigheid van het octrooi toch anders zou moeten worden geoordeeld; en zij bestrijdt de beslissing van het hof met (een) motiveringsklacht(en).
Meijn voert in cassatie verweer. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
5) Voor ik het cassatiemiddel bespreek stip ik even de vraag aan, op welke versie van het octrooi van Tetra Laval de beslissing van het hof (vooral) berust. De partijen zijn er in cassatie ogenschijnlijk van uit gegaan dat dat het octrooi was in de gewijzigde vorm, zoals het na handhaving door de oppositieafdeling van het EOB luidde - ofschoon Meijn in appel had verdedigd dat de zaak beslist moest worden aan de hand van de tekst van het octrooi zoals dat oorspronkelijk was verleend(3).
6) Ik denk dat het hof, zonder expliciet te kiezen voor de door Meijn in dit opzicht verdedigde zienswijze, zijn oordeel geheel of nagenoeg geheel heeft gevormd aan de hand van overwegingen, die vooral van belang zijn voor de geldigheid van het octrooi zoals het oorspronkelijk was verleend.
In elk geval heeft het hof kennelijk - dat blijkt uit de rov. 5.1 - 5.3 van het arrest - voor de beoordeling van de inventiviteit van aanzienlijk belang geacht, dat de probleemstelling en probleemoplossing zoals die in het octrooi in de oorspronkelijke versie (overigens: ook in de gewijzigde versie) waren beschreven, met het oog op de door het hof besproken (nieuwe) octrooipublicaties niet aan de maatstaf voor die inventiviteit voldeden - en dit niet alleen naar het oordeel van het hof, maar ook naar het oordeel van de oppositieafdeling. Ook die heeft namelijk, en aan de hand van overwegingen die goeddeels met die van het hof samenvallen, geoordeeld dat het octrooi zoals het oorspronkelijk was verleend niet aan het vereiste van inventiviteit voldeed.
7) Als men dit voor ogen houdt is het eerder aannemelijk dat het hof, anders dan het cassatiemiddel tot uitgangspunt neemt, zich in hoofdzaak heeft aangesloten bij het oordeel van de oppositieafdeling, dan dat het hof wezenlijk van de beoordeling door de oppositieafdeling is afgeweken. Over de probleemstelling en probleemoplossing die "nach wie vor" in het octrooi centraal stonden, oordeelde het hof immers in dezelfde - negatieve - zin als de oppositieafdeling. In aansluiting daarop heeft het hof, naar in de rede ligt, het prematuur geoordeeld om vooruit te lopen op de mogelijke eindversie van het octrooi, mocht dat in de oppositieprocedure in hoger beroep gehandhaafd blijven(4).
8) Hoewel ik deze lezing van het arrest de meest aannemelijke acht, zal ik hierna uitgaan van de andere lezing, die de partijen in cassatie - met de zojuist in voetnoot 3 geplaatste kanttekening - gevolgd hebben. Dat is dus de lezing, dat het hof bij zijn bestreden oordeel de versie van het octrooi zoals dat in gewijzigde vorm door de oppositieafdeling van het EOB was gehandhaafd tot uitgangspunt heeft genomen, en over die versie tot een (voorlopige) beoordeling van de inventiviteit is gekomen, die ten principale afwijkt van het oordeel van de oppositieafdeling. Uit wat ik daarover zal zeggen volgt, dat ik het cassatiemiddel bij de eerder besproken lezing van het arrest, a fortiori niet gegrond acht.
Beoordeling van het middel
9) Om de drie hierna achtereenvolgens te bespreken redenen denk ik dat de "primaire" klacht van het middel niet opgaat: ten eerste spoort de beslissing van het hof met de rechtspraak van de Hoge Raad over de manier waarop de kort geding-rechter met de kans op nietigheid in octrooizaken rekening moet houden; ten tweede spoort die beslissing met de rechtsleer ten aanzien van het beleid van de kort geding-rechter in het algemeen; en tenslotte spoort die beslissing met het systeem van de Rijksoctrooiwet (ROW) als het gaat om mogelijke nietigheid van een octrooi waarop een octrooihouder vorderingen baseert.
Ik werk ieder van deze drie gedachten hieronder (iets) nader uit.
Aanwijzingen in de rechtspraak van de Hoge Raad
10) In HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 m.nt. DWFV stelde het cassatiemiddel in onderdeel 6 een variant aan de orde die veel lijkt op wat er in deze zaak speelt. Het ging in HR 21 april 1995 om een geval dat men het spiegelbeeld van de onderhavige zaak zou kunnen noemen: in het cassatiemiddel werd aangevoerd dat het hof, dat in die zaak wèl een verbod terzake van verdere inbreuken op een Europees octrooi had opgelegd, dat niet had mogen doen zonder te onderzoeken of er een meer dan verwaarloosbare kans bestond dat het betreffende octrooi zou (moeten) worden vernietigd of herroepen(5). Ook in deze zaak betrof het een octrooi dat in een oppositieprocedure bij het EOB in eerste aanleg was gehandhaafd - in het hier spelende geval: zonder wijzigingen - terwijl van de beslissing van de oppositieafdeling nog hoger beroep aanhangig was.
De Hoge Raad verwierp deze klacht in rov. 3.4 van het hier besproken arrest, met een overweging die ik aldus samenvat, dat het hof geen onjuiste maatstaf had toegepast door zich ernaar te richten of er een gerede kans bestond dat de in die zaak aanhangige oppositie in de tweede instantie - en dus anders dan in de eerste instantie - wel gegrond zou worden bevonden. In het algemeen geldt (zeg ik, mede op het voetspoor van dit arrest; maar zie ook al. 13 hierna) dat de kort geding-rechter zich oriënteert op de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. Door de gerede kans op de afloop van de oppositieprocedure tot richtsnoer te nemen had het hof dit algemene uitgangspunt niet miskend.
11) De beslissing in rov. 6 van het thans in cassatie bestreden arrest is duidelijk op de hier door de Hoge Raad uitgezette lijn geïnspireerd - en daarmee heeft het hof, denk ik, precies datgene gedaan wat inderdaad door de uitspraak van de Hoge Raad wordt aangegeven: beoordelen van de kansen waarmee voor de bodemprocedure rekening is te houden, aan de hand van een (voorlopige) inschatting van de geredelijk te verwachten afloop van de oppositieprocedure. Dat een oppositieprocedure op de voet van de artt. 99 e.v. EOV in dit verband als een bodemprocedure in aanmerking mag worden genomen, heeft de HR in rov. 3.4 van het arrest van 21 april 1995 met zovele woorden vastgesteld.
Het cassatiemiddel in de thans ter beoordeling staande zaak gaat er, ook blijkens de schriftelijke toelichting (in al. 8), van uit dat de norm die geldt bij toewijzing van een inbreukvordering in kort geding in weerwil van tegen het betreffende octrooi aangevoerde nietigheidsargumenten, en na een in eerste aanleg voor de octrooihouder gunstig verlopen oppositie, een wezenlijk andere is dan de norm die geldt als de (kort geding) rechter dan wil besluiten de inbreukvordering af te wijzen. Het verdedigt dat de ruimte die de rechter heeft als hij afwijzing van de vordering van de octrooihouder overweegt, beperkter is. Dat lijkt mij niet juist. Als de rechter de vraag of hij een verbod zal toewijzen, terwijl de verweerder nietigheidsargumenten tegen het octrooi waarop de vordering berust aanvoert, mag laten afhangen van zijn taxatie van de gerede kans dat het standpunt van de verweerder in de procedure ten gronde juist zal worden bevonden (d.i. wat in HR 21 april 1995 werd aangenomen), mag die rechter de inbreukvordering (dus) afwijzen als hij tot de slotsom komt dat er inderdaad een gerede kans bestaat dat de zaak ten gronde in het voordeel van de verweerder zal worden beslist. Het een vloeit logisch uit het andere voort. Omgekeerd geldt, dat het mij ongerijmd lijkt dat een rechter ook dan gehouden zou zijn om een vordering in kort geding toe te wijzen zodra de verweerder niet kan wijzen op (evidente) fouten van de oppositieafdeling of op belangrijk materiaal dat de oppositieafdeling niet in de beoordeling heeft betrokken, als die rechter er niettemin van overtuigd is dat het betreffende octrooi uiteindelijk niet in stand behoort te blijven; en toch is dat de consequentie van de in het middel (in onderdeel 1 sub a)) verdedigde opvatting.
12) In het arrest HR 19 mei 2000, RvdW 2000, 134 (zie vooral rov. 3.2)(6) is geoordeeld over de vraag - in mijn samenvatting - welke ruimte de rechter in kort geding heeft om, als al een oordeel in een procedure ten gronde is gegeven over een voor zijn beslissing relevante vraag, bij zijn beslissing aan dat oordeel voorbij te gaan. In dit arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de kort geding-rechter gehouden is zich naar de uitkomst van het geding ten gronde te richten, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om daarop een uitzondering te maken -zoals dat de beslissing ten gronde van een duidelijk onjuiste opvatting blijk geeft, of daarbij relevante feiten buiten beschouwing zijn gebleven.
De in dit arrest voorgehouden beoordelingsmaatstaf lijkt op die, die het middel in onderdeel 1 sub a) verdedigt. Toch meen ik dat het middel niet opgaat. Daarvoor zie ik twee redenen, die overigens in elkaars verlengde liggen:
- Binnen de Nederlandse rechtsorde komt aan een beslissing van de rechter ten gronde, zolang die niet door de beslissing van een "hogere" rechterlijke autoriteit terzijde is gezet, het gezag toe van een bindende rechterlijke uitspraak, die (ook) door de kort geding-rechter gerespecteerd moet worden. Deze status van een rechterlijke uitspraak rechtvaardigt, dat aan het gezag daarvan niet dan op zwaarwegende gronden voorbij mag worden gegaan. Aan een beslissing van de oppositieafdeling van het EOB komt - ook met het oog op de regel van art. 106 EOV Pro - zolang daartegen nog beroep mogelijk is danwel aanhangig is, niet die zelfde bijzondere plaats in het rechtsbestel toe. In dit verband is het vermelden waard, dat nationale rechterlijke autoriteiten (bijvoorbeeld in het kader van vorderingen tot vernietiging van Europese octrooien) er met enige regelmaat blijk van geven dat een strengere norm voor de beoordeling van inventiviteit wordt aangelegd dan de bij het EOB gangbare norm(7).
- De beslissing van de oppositieafdeling waarop Tetra Laval zich beroept mondt er weliswaar in uit dat het octrooi in gewijzigde vorm in stand wordt gehouden, maar bevat inhoudelijke overwegingen die juist voor het van de kant van Meijn verdedigde standpunt steun opleveren: zoals in al. 6 hiervóór al aangestipt, oordeelt de oppositieafdeling op gronden die veel overeenkomst vertonen met de door het hof in het bestreden arrest gebezigde gronden, dat het octrooi van Tetra Laval in de vorm zoals aanvankelijk verleend, niet aan het inventiviteitsvereiste beantwoordt. Ofschoon de oppositieafdeling daarover ten aanzien van het octrooi in de gewijzigde vorm anders oordeelde, bieden de overwegingen met betrekking tot de (ontbrekende) inventiviteit van het geoctrooieerde in de aanvankelijk verleende vorm, een gerede grond voor twijfel ten aanzien van de uiteindelijke uitkomst. Dat is vooral daarom het geval, omdat die overwegingen de in het octrooi gegeven weergave van de met de uitvinding beoogde probleemoplossing "onderuithalen" - ook dat stipte ik in al. 6 al even aan. Als de probleemoplossing die in de beschrijving van de uitvinding in een octrooi de centrale plaats inneemt als niet-inventief moet worden aangemerkt, ligt in de rede dat daarmee de inventiviteit van de uitvinding in zijn geheel op zijn minst aan twijfel blootstaat.
Bij elkaar genomen leveren deze aspecten op, dat er onvoldoende grond is om in deze zaak van de in het arrest HR 21 april 1995 aangegeven lijn af te wijken, en om van de kort geding-rechter een verdergaande mate van terughoudendheid te verlangen, wanneer hij overweegt om een voor de octrooihouder positieve beslissing van de oppositieafdeling van het EOB niet te volgen.
Algemene norm voor het beleid van de kort geding-rechter
13) Voor de zojuist in al. 10 - 12 verdedigde opvatting vind ik temeer aanleiding, omdat die aansluit bij wat als algemene regel, of als voorname vuistregel, pleegt te worden aanvaard voor het beleid van de rechter in kort geding.
Die (vuist)regel houdt in dat de kort geding-rechter zich voor zijn oordeel op zijn minst in belangrijke mate moet richten naar de uitkomst, die hij voor de procedure ten gronde aannemelijk vindt:
- HR 21 april 1995, hiervóór uitgebreid besproken;
- HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 m.nt. DWFV, rov. 3.3 en 3.4 en de noot onder nr. 4;
- HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS, rov. 3.3 en de noot onder nr. 2;
- Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Punt, opschrift van Boek I, titel 3, afd. 18, aant. 4 (p. I.3 682 - 683);
- Van Rossem - Cleveringa, Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 11 bij art. 289;
- Meijers - Vermeulen, Het Kort Geding (etc.), 1967, nr. 49 (p. 103 - 106, i.h.b. p. 105 - 106);
- Korthals Altes, Kort Geding en Toetsing (Ned. Ver. Voor Procesrecht 1985), p. 1 - 3;
- Gisolf, Kort Geding en Rechter, 1993, p. 23;
- Schenk - Blaauw, Het Kort Geding, A Algemeen Deel, 1996, nr. 1.3.2.2 (p. 9 - 10);
- Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht (1997), par. 338 en par. 341;
- Vademecum Burgerlijk Procesrecht (losbl.), Van Nispen, nrs. 46.1.10 - 46.1.12;
- Van Schendel, "Naar ons voorlopig oordeel", Prinsengrachtreeks 2001, p. 51 - 54;
- Groen, Het kort geding naar Nederlands recht, preadvies 1997, p. 12 - 14;
Zie ook Wakkie, Civielsnelrecht, praktijk en toekomst (1997), p. 95.
Met deze rechtsleer is de beslissing van het hof geheel in overeenstemming. Die rechtsleer brengt tot uitdrukking wat men ook aan de hand van gezond verstand alléén geneigd is te denken; en die rechtsleer vertoont een dienovereenkomstige mate van eenstemmigheid.
Regels met betrekking tot nietigheidsargumenten in inbreukzaken uit de ROW
14) De art. 83 leden Pro 3 en 4 ROW 1995 en 56 leden 3 en 4 ROW 1910 geven de rechter een ongeclausuleerde bevoegdheid om procedures te schorsen, wanneer een oppositie op de voet van de art. 99 e.v. EOV of een vordering tot vernietiging van een octrooi naar "nationaal" recht, van invloed kan zijn op de beoordeling van het betreffende geschil. Die bevoegdheid heeft de ROW - zij het met technische aanpassingen in verband met de wijzigingen die het materiele octrooirecht in de loop van de tijd heeft ondergaan - van de aanvang af gekend. En van die aanvang af is daarbij aangenomen dat hier een discretionaire bevoegdheid aan de rechter is gegeven(8) - zie o.a.
- HR 13 mei 1988, NJ 1988, 953 m.nt. LWH, rov. 4.2 ; zie ook de noot onder nr. 3;
- Telders-Croon, Nederlandsch Octrooirecht (1946) nr. 392;
- Van Nieuwenhoven Helbach e.a., Nederlands Handels- en Faillissementsrecht II, Industriële Eigendom en Mededingingsrecht (1989) nrs. 443 - 444;
- Alinea 5 van de conclusie van A-G Mr Franx voor HR 9 december 1983, NJ 1984, 668 m.nt. WHH, en nr. 2 van deze noot.
15) In een wettelijk kader dat de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft om gedingen te schorsen met het oog op de afloop van aanhangige procedures waarin de geldigheid van een octrooi aan de orde is, zou het een anomalie zijn wanneer de kort geding-rechter - voor wie dezelfde bevoegdheid trouwens onverkort geldt -, bij zijn beoordeling van inbreukprocedures waarin nietigheidsverweren worden aangevoerd, aan wezenlijke beperkingen onderworpen zou zijn, en daardoor de vorderingen van de octrooihouder slechts zou mogen afwijzen als - ik geef een iets gechargeerde weergave van de maatstaf die het middel onder 1 sub a) verdedigt - de beslissing van de oppositieafdeling kennelijk op onvoldoende gronden berust. Schorsing van een procedure - bijvoorbeeld een inbreukprocedure - is wel iets anders dan afwijzing van de vordering; maar materieel is er niet zoveel verschil tussen afwijzing van een verbodsvordering in kort geding - zoals die in deze zaak heeft plaatsgevonden - en schorsing van het geding in afwachting van de uitkomst van een oppositieprocedure (of een nietigheidsprocedure voor de nationale rechter). Het verschil is niet van dien aard, dat dat rechtvaardigt dat de kort geding-rechter het ene geval met toepassing van een wezenlijk andere maatstaf zou moeten beoordelen dan het andere(9) .
16) Daarom denk ik dat de eerste stelling uit het cassatiemiddel niet opgaat.
17) Onderdeel 1 sub b) van het middel gaat uit van een andere beoordelingsmaatstaf dan onderdeel 1 sub a); maar dat is de maatstaf die het hof in feite heeft toegepast. De klacht over miskenning van die maatstaf kan (al) daarom niet slagen.
Het hof stelt immers in rov. 6 vast dat er een gerede kans bestaat dat het octrooi van Tetra Laval in oppositie wordt herroepen. In rov. 2 had het hof al geconstateerd dat het octrooi door de oppositieafdeling van het EOB in eerste aanleg (gewijzigd) in stand was gehouden. Er is al daarom geen reden om te betwijfelen dat het hof - als tenminste het arrest zo moet worden gelezen als het middel tot uitgangspunt neemt (zie al. 5 - 8 hiervóór) - zich ervan bewust was dat zijn taxatie van de kansen van de oppositie in hoger beroep afweek van het door de oppositieafdeling gegeven oordeel. In de rov. 3 t/m 6 zet het hof vervolgens de gronden uiteen waarop het dit oordeel baseert. De stelling van het middel dat een "afweging in het licht van het hier geformuleerde criterium" zou ontbreken, is daarom onjuist. Die afweging heeft het hof wèl gemaakt, en wel in de rov. waarop de (motiverings)klachten van onderdeel 2 van het middel gericht zijn.
Motiveringsklachten
18) Om de hoger besproken redenen lijkt mij dat het hof aan de hand van de juiste maatstaf heeft beoordeeld of de grondslagen voor de vorderingen van Tetra Laval voldoende aannemelijk waren voor toewijzing van een verbodsvordering in kort geding.
De beoordeling van die grondslagen berust overigens op vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard (zoals ook het middel terecht tot uitgangspunt neemt). Rechtstreeks bestrijden van die beoordeling in cassatie is daarom niet mogelijk - en daartoe strekt, zoals gezegd, het middel ook niet. Wat wel wordt aangevoerd is, dat de motivering van dit oordeel ondeugdelijk zou zijn.
19) In het algemeen geldt dat aan de motivering van beslissingen in kort geding een wat minder hoge eis wordt gesteld, dan geldt voor beslissingen ten gronde(10). Ik meen dat dat voor beslissingen in octrooizaken niet anders is. In het arrest van 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV, heeft de Hoge Raad de rechters die octrooizaken moeten behandelen(11) er wel aan herinnerd, dat ook voor beslissingen in kort geding geldt dat de partijen en, in voorkomend geval, de hogere rechter uit de motivering van de beslissing moeten kunnen opmaken of die beslissing op een juiste rechtstoepassing berust. In dat arrest heeft de Hoge Raad ook gewezen op het aanzienlijke belang dat octrooihouders in de regel hebben bij een voortvarende beoordeling van inbreukvorderingen (waarbij allicht in de eerste plaats aan verbodsvorderingen moet worden gedacht). Ik leid uit dit arrest echter niet af dat voor octrooizaken in kort geding in dit opzicht een "verzwaarde" motiveringsplicht geldt.
Dat de motivering voldoende moet zijn om de betrokkenen in staat te stellen om na te gaan of de beslissing op een juiste rechtstoepassing berust, is niet méér dan een uitvloeisel van de "normale" motiveringseis; en de vingerwijzing van de Hoge Raad ten aanzien van het naar zijn aard vaak (extra) spoedeisende belang van de octrooihouder, houdt de rechter een omstandigheid voor die inderdaad het volle gewicht verdient te krijgen - maar ook dat mag, dunkt me, niet zo worden begrepen dat dit gegeven ook in de motivering van beslissingen waarin het een rol speelt, extra aandacht moet krijgen(12).
20) Aan Tetra Laval kan worden toegegeven dat het bepaald voor de hand ligt dat de kort geding-rechter een beslissing van de oppositieafdeling van het EOB zwaar laat wegen, en dat hij dus niet dan op zwaarwegende gronden van zo'n beslissing afwijkt. Toch moet er ruimte zijn om, in gevallen waarin de rechter gegronde reden meent te hebben om aan de juistheid van de beslissing van de oppositieafdeling te twijfelen, die beslissing inderdaad bij de beoordeling van een vordering in kort geding niet te volgen. Zoals hiervóór bleek meen ik, dat daarbij geen andere maatstaf moet worden aangelegd dan in het algemeen voor de beoordeling van vorderingen in kort geding geldt - dus de maatstaf die in de alinea's 9 t/m 12 hiervóór is besproken. De rechter moet zich mede, of zelfs vooral, oriënteren op zijn verwachtingen omtrent de uiteindelijke beoordeling (ten gronde) van de zaak. Zijn beslissing moet berusten op een begrijpelijke motivering, maar ook niet méér dan dat. De rechter moet dus aangeven op welke gronden hij tot het gegeven oordeel is gekomen, en die gronden moeten dat oordeel ook kunnen dragen. Die gronden hoeven natuurlijk niet onweerlegbaar te zijn - het is voldoende dat de beslissing duidelijk maakt dat de rechter een plausibele weg heeft gevolgd om tot zijn beslissing te komen.
21) Nog altijd veronderstellenderwijs aannemend dat het hof zijn oordeel heeft toegesneden op het octrooi zoals dat in de oppositie was gewijzigd, en dat het hof dus inderdaad in weloverwogen afwijking van de beslissing van de oppositieafdeling tot de slotsom is gekomen dat (ook) voor de gewijzigde vorm waarin het octrooi in stand was gehouden de nietigheidsargumenten een gerede kans van slagen maakten, zal ook moeten worden aangenomen dat het hof is gekomen tot een andere waardering van de verschillende octrooipublicaties die het hof in de rov. 5.2 en 5.3 aanwijst, dan de waardering die de oppositieafdeling aan die publicaties heeft gegeven. Maar in de hier gevolgde veronderstelling brengen deze rov. ook duidelijk tot uitdrukking dat het hof inderdaad heeft geoordeeld, dat die publicaties de gedachte die vooral ter ondersteuning van de inventiviteit van het onderwerp van het octrooi was aangedrongen, voor de hand liggend doen zijn. Als dat zo is - en óf dat zo is, is een vraag die overwegend aan de hand van feitelijke waardering moet worden beantwoord - is het niet ongerijmd om de geldigheid van het octrooi over de hele linie als zó twijfelachtig in te schatten, dat toewijzing van een verbodsvordering in kort geding niet in aanmerking komt - zie ook het in al. 13, tweede "gedachtestreepje" hiervóór opgemerkte. Als het hof zo heeft geoordeeld - ik herinner aan de in al. 5 - 8 hiervóór gemaakte zijsprong - lijkt mij dat niet onbegrijpelijk. Een bredere motivering van dit oordeel is uiteraard denkbaar - maar wanneer is dat niet het geval? - maar is rechtens niet vereist: de lijn waarlangs het hof tot zijn oordeel is gekomen, is duidelijk genoeg.
22) Het middel beklemtoont in onderdeel 2 nog - of vooral - dat het ongerijmd zou zijn dat het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat de in het arrest genoemde octrooipublicaties, althans voor een belangrijk deel, niet betrokken zijn geweest in de beoordeling van de octrooieerbaarheid vóór de oppositieprocedure.
Het betreft hier één van de overwegingen van het hof die een aanwijzing opleveren dat de beslissing (van het hof) zo moet worden begrepen als in al. 5 - 8 hiervóór is verondersteld. In die lezing van het arrest is dit gegeven immers maar al te duidelijk wèl relevant.
In de lezing van het arrest waarvan het middel uitgaat is de relevantie inderdaad wat minder; maar ook dan kán aan dit gegeven betekenis toekomen. Nieuwe octrooiliteratuur betekent niet zelden dat de te beoordelen materie in een geheel nieuw licht komt te staan, en dat de alsdan te geven beoordeling, als die positief uitvalt, niet het karakter heeft van een bevestiging (en in zoverre een "versteviging") van in een eerdere aanleg al bereikte uitkomsten, maar daarentegen neerkomt op een nieuwe - en soms op nipte afweging berustende - weging van een nieuw probleem. Het is niet ongerijmd om aan het feit dat het hier om een dergelijke beoordeling zou (kunnen) gaan, gewicht toe te kennen.
Conclusie
Ik meen daarom dat het cassatieberoep verworpen zou moeten worden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1) Verdrag van 5 oktober 1973, Trb. 1975, 108 en Trb. 1976, 101 (Nederlandse vertaling), o.a. gepubliceerd in Schuurman en Jordens editie nr. 73-II.
2) Volgens mededelingen van partijen bij de schriftelijke toelichtingen is ook in de beroepsprocedure inmiddels een beslissing gevallen. Deze blijkt door de partijen in sterk uiteenlopende zin te worden geduid. De Hoge Raad kan van dit nieuwe feitelijke gegeven geen kennis nemen. Zou dat anders zijn, dan zou de Hoge Raad aan de hand van de motivering van de beslissing van de Kamer van Beroep van het EOB die van de kant van Tetra Laval bij de schriftelijke toelichting in eerste termijn is overgelegd, kunnen vaststellen dat beide partijen de nodige argumenten in hun voordeel aan die beslissing lijken te kunnen ontlenen.
3) Pleitnota namens Meijn in appel, nrs. 8, 40 en 62. Zie intussen ook de schriftelijke toelichting namens Meijn, al. 8.1 - 8.3.
4) Een bloemlezing van de problemen die de kort geding-rechter bij de beoordeling van een octrooi waarvan in de rede ligt dat het niet ongewijzigd gehandhaafd zal blijven onder ogen moet zien, geven beslissingen als Pres. Rb. Den Haag 4 juni 1999, BIE 2000 nr. 93, p. 389 e.v. (rov. 7 - 9); Hof Den Haag 18 december 1997, BIE 1999 nr. 38, p. 127 e.v. (rov. 30) en Pres. Rb. Den Haag 13 mei 1998, BIE 1998 nr. 55, p. 298 m.nt. JdH (rov. 8 - 11). Zie over de problematiek van een na verlening te wijzigen octrooi ook HR 16 februari 2001, RvdW 2001, 54, rov. 3.3.2 - 3.3.4.
5) Succes van de opposant in de oppositieprocedure van de art. 99 e.v. EOV leidt ertoe dat het octrooi door het EOB wordt herroepen (art. 102 EOV Pro). Een Europees octrooi kan ook worden aangevochten voor de nationale rechterlijke instanties van de bij het EOV aangesloten staten. Als een dergelijke actie succes heeft volgt er vernietiging van het octrooi, voorzover het voor de betreffende staat is verleend, art. 138 EOV Pro en, voor Nederland, art. 75 lid 1 ROW Pro 1995 en 51 lid 1 ROW 1910 resp.. (Voor de vraag welke van onze beide Rijksoctrooiwetten toepasselijk is, zie art. 102 e.v. ROW 1995. Aangezien de publicatie van de verlening van Tetra Lavals octrooi op 31 januari 1996 heeft plaatsgehad is de ROW 1995 van toepassing.)
6) De conclusie van A-G Bakels, waarvan vooral de nrs. 2.5 - 2.10 voor de onderhavige vraag belangrijke informatie bevatten, is te raadplegen via JOL 2000/300.
7) Hof Den Haag 23 april 1998, IER 1998 nr. 30, p. 170 e.v., wordt wel als voorbeeld van dergelijke rechterlijke beslissingen aangehaald.
8) Bij kennisneming van de oudere vindplaatsen is het goed om voor ogen te houden dat de ROW tot 1 december 1987, datum van inwerkingtreding van de Rijkswet van 29 mei 1987, S. 316, inhield dat een octrooi slechts ex nunc, en dus niet met terugwerkende kracht, kon worden nietig verklaard. Die regel bracht mee dat de invloed die een vordering tot nietigverklaring op een vordering wegens octrooi-inbreuk kon hebben, in veel gevallen beperkt was, zie behalve de in de tekst aangehaalde vindplaatsen ook Brinkhof, BIE 1987, p. 82 e.v.. Voor Europese octrooien gold daarentegen van de aanvang af dat herroeping in oppositie wel met terugwerkende kracht effect had, zie daarover de Wit, IER 1986 p. 101 e.v.. Deze eigenaardigheden zijn natuurlijk van invloed geweest op de literatuur en rechtspraak van destijds.
9) Ik laat nog daar dat de praktijk aan het hier veronderstellenderwijs voor mogelijk gehouden verschil in beoordelingsmaatstaf ongetwijfeld meteen de betekenis zou ontnemen, doordat partijen daar waar nu een op afwijzing van de verbodsvordering gericht verweer pleegt te worden gevoerd, een (subsidiair) verzoek om schorsing zouden doen. Daardoor zou de rechter - althans in materieel opzicht - alsnog de beoordelingsvrijheid krijgen die het middel hem wil onthouden.
10) Zie daarvoor bijvoorbeeld behalve HR 14 juni 1996, aangehaald in al. 13 hiervóór, HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535, rov. 3.3; HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292 m.nt. TK, rov. 3.4 en HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717, m.nt. HJS, rov. 3.3;
11) Zie daarvoor art. 80 e.v. ROW 1995 en art. 54 e.v. ROW 1910;
12) Wanneer men daarover anders zou denken, ligt enigszins in de rede dat dat de rechter die daarmee rekening moet houden, zou nopen tot het toepassen van een "clause de style" om aan te geven dat hij aan het zwaarwegende belang van de octrooihouder de nodige aandacht heeft besteed. Daarmee zou niet veel gewonnen zijn - en daarom ligt nog minder voor de hand dat de Hoge Raad hier een "verzwaarde" motiveringsplicht beoogd heeft.