Conclusie
Rekest nr. R00/137
Mr. J. K. Moltmaker
Ontheffing van gezag
Parket, 11 juni 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
STICHTING JEUGDZORG DEN HAAG/ZUID-HOLLAND
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verzoeker tot cassatie (de vader) is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 17 september 1997 ontheven van het gezag over zijn twee kinderen [kind 1] (geboren in 1988) en [kind 2] (geboren in 1990). Bij die beschikking is verweerster in cassatie onder 2 (de stichting) benoemd tot voogdes. De vader heeft zich niet tegen de ontheffing verzet.
1.2 Verweerster in cassatie onder 1 is de moeder van de kinderen. Zij verblijft in Pakistan. Het huwelijk tussen de vader en de moeder is ontbonden in 1996.
1.3 De kinderen zijn, na tijdelijke opvang in een tehuis, geplaatst in een pleeggezin.
1.4 De vader heeft zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage met een verzoekschrift strekkende tot herstel in het gezag. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen bij beschikking van 15 maart 2000.
1.5 De vader heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft, nadat het een verzoek van de vader tot uitstel had afgewezen, de zaak mondeling behandeld op 5 juli 2000. Bij de mondelinge behandeling was de vader noch zijn raadsman aanwezig.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 9 augustus 2000. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"3. De raad heeft in zijn op 8 februari 2000 uitgebrachte rapport geadviseerd het verzoek van de vader om hersteld te worden in het gezag over de minderjarigen af te wijzen. De raad heeft in dit rapport geconcludeerd dat zij de gronden voor ontheffing van het gezag van de vader nog altijd aanwezig acht en de minderjarigen derhalve niet naar het gezin van herkomst kunnen terugkeren. De vader beschikt niet over het vermogen zijn verantwoordelijkheid voor [kind 1] en [kind 2] te kunnen dragen en kan niet (volledig) voorzien in de pedagogische behoeften van de minderjarigen omdat zijn kennis, inzicht en vaardigheden beperkt zijn. [Kind 1] en [kind 2] hebben zowel op school als in het pleeggezin hun plek gevonden en hebben duidelijk de wens uitgesproken om in het pleeggezin te blijven. Het is niet in het belang van de minderjarigen om deze veilige en stabiele situatie te verbreken. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de raad, mevrouw Gerdes, gepersisteerd bij het advies van de raad.
4. Het hof ziet, met name op grond van hetgeen uit het rapport van de raad van 8 februari 2000, naar voren is gekomen, geen aanleiding om van het advies van de raad af te wijken. In het beroepschrift noch ter terechtzitting zijn feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan de vader thans in het gezag over [kind 1] en/of [kind 2] zou moeten worden hersteld. Het hof is van oordeel dat herstel van het gezag in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen en dat de minderjarigen daarom niet wederom aan de vader mogen worden toevertrouwd."
1.6 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft 31 cassatiemiddelen voorgedragen. De RvdK en de stichting hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Cassatiemiddel 1
2.1.1 Dit cassatiemiddel is verdeeld in vijf onderdelen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof geen redelijke termijn heeft gegund voor het overleggen van het volledige dossier van behandeling bij de rechtbank inclusief proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
2.1.2 Deze klacht faalt. Op de appellant rust ingevolge art. 429o, tweede lid Rv. de plicht zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor de mondelinge behandeling, afschriften van het oorspronkelijke verzoekschrift en van de beschikking waarvan beroep, over te leggen. Ingevolge het derde lid blijft deze bepaling buiten toepassing indien de lagere rechter de stukken aan de appèlrechter heeft toegezonden.
2.1.3 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof zelf het dossier had kunnen opvragen bij de rechtbank. Uit het in nr. 2.1.2 besprokene vloeit voort dat het hof niet verplicht was dat te doen, zodat de klacht faalt.
2.1.4 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een aantal door de stichting overgelegde stukken niet in zijn beschikking heeft genoemd. De klacht faalt. Het hof was niet verplicht ieder overgelegd stuk afzonderlijk te noemen.
2.1.5 De klacht van onderdeel 1.4, luidende dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de vader de beschikking van de rechtbank waarvan beroep (d.d. 15 maart 2000) niet had overgelegd, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat de beschikking waarbij de vader van het gezag is ontheven, d.d. 17 september 1997, niet is overgelegd.
2.1.6 Onderdeel 1.5 luidt als volgt: "Het Hof stelt dat de Vader zijn beroepschrift op 15.5.2000 ingediend heeft om te suggereren dat deze na het verstreken van de termijn van twee maanden was (...)". Deze klacht faalt. In de eerste plaats is de constatering van het Hof juist. In de tweede plaats zou het Hof, indien het van oordeel was geweest dat het beroepschrift te laat was binnengekomen, de vader niet-ontvankelijk hebben verklaard. Dat heeft het Hof niet gedaan, zodat de klacht wat dat betreft feitelijke grondslag mist.
2.2 Cassatiemiddel 2
Het tweede middel klaagt over schending van art. 429q lid 2 Rv doordat het hof de vader niet persoonlijk zou hebben opgeroepen. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de overweging van het hof dat de vader behoorlijk is opgeroepen (laatste alinea onder het kopje "HET GEDING") ligt besloten dat de oproeping overeenkomstig art. 3 van Pro het ingevolge art. 429r Rv. van toepassing zijnde Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedures heeft plaatsgevonden (zie HR 3 november 1995, NJ 1996,123, HR 14 februari 1997, NJ 1997,378, m.nt. JdB en HR 14 april 2000, NJ 2000,359).
2.3 Cassatiemiddel 3
Cassatiemiddel 3 bevat de klacht dat de moeder niet persoonlijk is opgeroepen. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als cassatiemiddel 2.
2.4 Cassatiemiddel 4
2.4.1 Cassatiemiddel 4 bevat een reeks van klachten. De eerste klacht is dat de vader onvoldoende tijd heeft gekregen om te reageren op het verweerschrift van de stichting, nu diens procureur dat verweerschrift eerst op 1 juli heeft ontvangen en de vader zelf het eerst op 4 juli, één dag voor de zitting heeft ontvangen, welke tijd te kort was om dat verweerschrift te laten vertalen in het Urdu, de taal van de vader.
2.4.2 Deze klacht faalt. Op grond van art. 429h Rv., dat ingevolge art. 429q, zesde lid Rv. van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, kan iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift indienen. Het verweerschrift van de stichting is binnen deze termijn ingediend.
2.4.3 Cassatiemiddel 4 bevat voorts klachten betreffende de afwijzing door het hof van het verzoek van de vader tot uitstel van de mondelinge behandeling. De vader doet daartoe mede een beroep op art. 6 EVRM Pro.
2.4.4 Deze klachten falen. De rechter bepaalt ingevolge art. 429f Rv. dag en uur van de mondelinge behandeling. Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of hij de behandeling aanhoudt of niet, HR 14 oktober 1988, NJ 1989,75 en HR 13 maart 1992, NJ 1992,375. Beslissingen over aanhouding hoeft de rechter niet te motiveren, HR 31 oktober 1986, NJ 1987,207 en HR 22 januari 1993, rek. nr. 8073 (niet gepubliceerd). Indien partijen voor de zitting behoorlijk zijn opgeroepen, staat het de rechter vrij de zaak te behandelen ook al zijn zij of is één van hen niet verschenen. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is alsdan geen sprake (HR 21 juni 1996, rek .nr. 7873, niet gepubliceerd).
2.4.5 Ook het beroep op art. 6 EVRM Pro faalt. De verzoekschriftprocedure kent slechts één schriftelijke ronde. De vader heeft een beroepschrift doen indienen door zijn procureur, de stichting heeft daarop een verweerschrift ingediend. Het hof hoefde de vader niet een termijn te bieden om schriftelijk op het verweerschrift van de stichting te reageren.
De vader heeft bovendien per fax d.d. 4 juli 2000 (productie 4 bij het cassatieverzoekschrift) aangekondigd gebruik te zullen maken van zijn recht de zaak zelf te bepleiten. Hij is echter ter terechtzitting niet verschenen, zodat het hof zich ook niet gesteld zag voor de vraag of art. 6 EVRM Pro in het onderhavige geval meebracht dat de vader kosteloze bijstand van een tolk zou moeten krijgen (vergelijk HR 19 december 1997, NJ 1999,399, m.nt. HJS).
2.5 Cassatiemiddel 5
Het vijfde cassatiemiddel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de procureur van de vader tot uitstel van de mondelinge behandeling. Het faalt op dezelfde gronden als de desbetreffende klacht van cassatiemiddel 4.
2.6 Cassatiemiddelen 6 en 7
2.6.1 Het zesde cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft volstaan met een samenvatting van de grieven van de vader en - naar ik begrijp- niet iedere grief van de vader afzonderlijk heeft behandeld. Het zevende cassatiemiddel bevat dezelfde klacht.
2.6.2 De appèlrechter is niet gehouden op elke grief afzonderlijk in te gaan. Hij mag grieven gezamenlijk behandelen of de gegrondheid ervan in het midden laten omdat de grief om een andere reden faalt (zie H. J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 243). Het appèlverzoekschrift van de vader stelde de beslissing van de rechtbank in volle omvang ter discussie. Het hof heeft het verzoek van de vader tot herstel in het ouderlijk gezag opnieuw beoordeeld en aldus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Cassatiemiddelen 6 en 7 falen derhalve.
2.7 Cassatiemiddelen 8 tot en met 13
De cassatiemiddelen 8 tot en met 28 bevatten steeds een herhaling van in appèl aangevoerde grieven aangevuld met de klacht dat het hof de desbetreffende stelling ten onrechte niet heeft behandeld. De cassatiemiddelen 8 tot en met 13 bevatten alle stellingen met betrekking tot feiten en omstandigheden die aanleiding waren voor de ontheffing van het gezag. Deze stellingen zijn geen van alle essentieel voor de beslissing omtrent het verzoek van de vader tot herstel in het gezag, zodat de genoemde cassatiemiddelen falen.
2.8 Cassatiemiddel 14 tot en met 19, 21, 23 en 27 tot en met 31
2.8.1 Voorafgaand aan de bespreking van de genoemde cassatiemiddelen, die nagenoeg alle motiveringsklachten bevatten, merk ik het volgende op. Op grond van art. 1:277 BW Pro kan de rechter de van het gezag ontheven ouder herstellen in het gezag indien hij ervan overtuigd is dat de minderjarige wederom aan de van het gezag ontheven ouder mag worden toevertrouwd. In het woord "kan" ligt besloten dat de toetsing in cassatie beperkt is tot begrijpelijkheid van de door de rechter gemaakte afweging van belangen. Bij die afweging staat het belang van het kind voorop.
2.8.2 Het hof heeft in het onderhavige geval zijn beslissing doen steunen op het door de RvdK uitgebrachte rapport d.d. 8 februari 2000 en op zijn oordeel dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen op grond waarvan de vader in het gezag zou moeten worden hersteld (rov. 4). Het hof heeft de naar zijn oordeel belangrijkste conclusies uit dat rapport weergegeven in zijn rov. 3. Die conclusies luiden dat 1) De vader nog steeds niet beschikt over het vermogen de verantwoordelijkheid over zijn kinderen te dragen en dat hij niet in hun pedagogische behoeften kan voorzien en 2) dat de situatie waarin de kinderen zich thans bevinden veilig en stabiel is en dat het niet in hun belang is deze situatie te verbreken en dat de kinderen hebben aangegeven bij het pleeggezin te willen blijven wonen. Door op deze gronden de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn beslissing is evenmin onbegrijpelijk. De cassatiemiddelen 14 tot en met 19, 21, 23 en 27 tot en met 31 falen derhalve, daargelaten of zij alle een voldoende feitelijke grondslag hebben.
2.9 Cassatiemiddel 20
In cassatiemiddel 20 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met de wens van de kinderen. Deze klacht faalt omdat het het hof vrijstond de wensen van de kinderen in zijn overwegingen te betrekken.
2.10 Cassatiemiddel 22
Cassatiemiddel 22 klaagt dat het hof in zijn overwegingen had moeten betrekken dat, naar de vader stelt, een goede omgangsregeling onmogelijk is. Ook deze klacht faalt omdat de onderhavige procedure niet het forum is voor klachten over het verloop en/of de omvang van de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen.
2.11 Cassatiemiddel 24
2.11.1 Cassatiemiddel 24 behelst de klacht dat het hof met geen enkel woord rept van de op p. 7 van het beroepschrift in hoger beroep naar voren gebrachte grief, dat de rechtbank zich had moeten laten voorlichten door een Islamitische getuige-deskundige en een psycholoog.
2.11.2 In zijn inleidend verzoekschrift heeft de vader geen verzoek aan de rechtbank gedaan om een deskundige te benoemen, dan wel een rapport van een door de vader aangewezen deskundige te mogen overleggen. In de beschikking van de rechtbank is daarover dan ook niets te vinden.
2.11.3 Op p. 7 van het aanvullend beroepschrift in hoger beroep zegt de vader:
"Een onderzoek moet worden gedaan aan de hand van de inhoud van alle op deze zaak betrekking hebbende stukken en de bevindingen van getuigendeskundigen. Dr. M. A. Mahmoud, rechtskundig en zelf een Moslim, is reeds belast met een rapport over deze zaak vanuit het gezichtspunt van de Islam, het geloof van het gezin. Bovendien is er een deskundig psychisch rapport in voorbereiding i.v.m. het psychische drama dat de gezagsontheffing en de wijze waarop deze plaats heeft gevonden heeft veroorzaakt en nog steeds veroorzaakt.
Zodra die rapporten uitgebracht worden zullen deze aan Uw Gerechtshof overgelegd worden, met aanvullende aantekeningen."
2.11.4 In het licht van het vorenstaande kon deze mededeling bezwaarlijk door het hof worden opgevat als een tegen de beschikking van de rechtbank gerichte grief. Dat het hof de mededeling dan ook niet als grief heeft behandeld, lijkt mij vanzelfsprekend. Het cassatiemiddel faalt derhalve.
2.11.5 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. Indien moet worden aangenomen, dat een verzoek om herstel in het ouderlijk gezag een zaak is die de ontheffing van het ouderlijk gezag betreft in de zin van art. 810a, tweede lid, Rv., moet de rechter ingevolge die bepaling aan het verzoek van de vader tot benoeming van een deskundige gevolg geven, of althans vaststellen (en motiveren), dat een zodanige benoeming niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, dan wel dat het belang van de kinderen zich daartegen verzet.
Moet worden aangenomen, dat het een zaak betreft als bedoeld in art. 810a, eerste lid Rv., dan moet de rechter de vader op zijn verzoek in de gelegenheid stellen een rapport van de door hem bedoelde deskundige over te leggen, of ook dan vaststellen (en motiveren), dat een zodanige benoeming niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, dan wel dat het belang van de kinderen zich daartegen verzet.(1)
1.11.6 Gelet op deze wettelijke bepalingen - en ervan uitgaande dat die bepalingen ook nog in hoger beroep voor het eerst kunnen worden ingeroepen - had de cassatieklacht wellicht kunnen luiden, dat het hof de mededeling van de vader op p. 7 van het beroepschrift had moeten opvatten als een verzoek om een deskundige te benoemen (gesteld dat art. 810a, tweede lid, Rv. van toepassing is), c.q. dat het hof verzuimd heeft de vader in de gelegenheid te stellen een rapport van een niet door het hof benoemde deskundige over te leggen (gesteld dat art. 810a, eerste lid, Rv. van toepassing is). In het laatste geval zou nog kunnen worden getwist over de vraag hoe lang het hof op de reeds door de vader aangekondigde rapportages had moeten wachten alvorens uitspraak te doen (i.c. was de aankondiging van 12 mei 2000 en 's-hofs beschikking van 9 augustus 2000). Een aldus geformuleerde klacht zou kans van slagen hebben gehad nu uit de wetsgeschiedenis van art. 810 Rv Pro. voortvloeit dat de rechter zijn afwijzing van een verzoek als bedoeld in lid 1 of lid 2 dient te motiveren met inachtneming van de in die leden genoemde criteria.(2) Ook als het hof van oordeel zou zijn geweest dat de vader te lang heeft gewacht alvorens de aangekondigde rapporten over te leggen, had het zulks uitdrukkelijk moeten overwegen.
2.11.7 Daargelaten de vraag wat het lot zou zijn geweest van een cassatieklacht als omschreven in punt 2.11.6, biedt cassatiemiddel 24, zoals het is geformuleerd, naar mijn mening onvoldoende houvast voor een uitleg als bedoeld in punt 2.11.6, zodat het gestelde in punt 2.11.5 naar het mij voorkomt niet tot gegrondbevinding van het middel kan leiden.
2.12 Cassatiemiddel 25
Bij de klacht van cassatiemiddel 25, dat het hof de rechten van de moeder heeft genegeerd, heeft de vader geen belang, zodat de klacht faalt.
2.13 Cassatiemiddel 26
2.13.1 De klacht van cassatiemiddel 26 luidt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek van de vader zijn zoon [betrokkene A] te benoemen tot voogd over de kinderen. Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Bij de beschikking waarbij de vader van het gezag is ontheven, is de stichting benoemd tot voogdes over de kinderen. Ingevolge art. 1:281, eerste lid, kan - in andere gevallen dan die welke worden bestreken door a en b van dat lid en die hier niet aan de orde zijn- de voogdij alleen op de gronden genoemd in de art. 299a of 302, vierde lid aan een andere voogd worden opgedragen. Art. 1:299a betreft voogdijverzoek van de pleegouders en is derhalve niet van toepassing. Art. 302, vierde lid betreft het geval dat de met de voogdij belaste rechtspersoon door fusie of splitsing ophoudt te bestaan, welk geval zich hier niet voordoet, zodat ook deze bepaling toepassing mist. De vader had derhalve in zijn verzoek de zoon te benoemen tot voogd over de kinderen niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.
3 Conclusie
Alle cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Prof. Mr. J. E. Doek (Burgerlijke Rechtsvordering losbl., aant. 5 bij art. 810a Rv) is van mening dat lid 1 alleen van toepassing is indien het verzoeken betreft tot het uitspreken van de in dat lid genoemde maatregelen.
2 Prof. Mr. J. E. Doek, a.w., aant. 3 bij art. 810a Rv.