Conclusie
Rekestnummer R 00/141
Mr Bakels
Parket, 8 juni 2001
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze Antilliaanse zaak gaat het om de vraag of er aanleiding is om terug te komen op HR 20 januari 1995, NJ 1995, 326, waarin de Hoge Raad - kort gezegd - oordeelde dat de toepassing van de in art. 1:405 lid 2 BW Pro besloten verjaringstermijn voor het instellen van een vaderschapsactie, niet leidt tot een verboden ongelijke behandeling van wettige en buiten huwelijk geboren, niet erkende kinderen.(1)
1.2 In cassatie staat vast dat op 19 juni 1992 uit de vrouw is geboren [het] thans nog minderjarige [kind].
1.3 Bij verzoekschrift van 19 januari 1998 heeft de vrouw zich gewend tot het gerecht in eerste aanleg te Curaçao en verzocht de man te veroordelen tot betaling van een maandelijkse bijdrage van NAfl 500,- in de kosten van het levensonderhoud van [het kind]. Zij heeft daartoe gesteld dat de man de verwekker van [het kind] is.
1.4 De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat hij nooit een relatie met de vrouw heeft gehad. Voorts heeft hij aangevoerd dat de vordering van de vrouw in elk geval is verjaard op grond van artikel 479 lid 2 NABW Pro (gelijkluidend aan art. 1:405 lid Pro 2 (oud) BW), aangezien zij haar vordering meer dan vijf jaar na de geboorte van het kind heeft ingesteld.
1.5 Bij uitspraak van 16 juli 1998 heeft het gerecht in eerste aanleg het beroep van de man op verjaring verworpen. Het oordeelde dat art. 479 lid 2 een Pro niet meer te rechtvaardigen ongelijkheid schept tussen onwettige, niet erkende kinderen enerzijds en andere categorieën kinderen anderzijds en om die reden niet langer van toepassing is. Het gerecht heeft daartoe met name overwogen dat de andersluidende uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1995, NJ 1995, 326 niet wordt gevolgd. In diezelfde beschikking is de vrouw toegelaten tot het bewijs dat zij met de man omstreeks oktober 1991 een relatie heeft gehad.
Bij een tweede tussenbeschikking van 31 december 1998 heeft het gerecht geoordeeld dat de vrouw in haar bewijslevering is geslaagd. Het heeft de man in staat gesteld het bijgebrachte bewijs te ontzenuwen door middel van een DNA-test.
1.6 Nadat de man vergeefs heeft gepoogd tussentijds appel in te stellen, heeft het gerecht bij eindbeschikking van 17 februari 2000 de vordering toegewezen. Het heeft daartoe in de kern overwogen dat de man geen tegenbewijs heeft geleverd tegen hetgeen bij laatstgenoemd tussenvonnis voorshands als vaststaand was aangenomen.
1.7 Van deze beschikking is de man in appel gekomen bij het gemeenschappelijk hof. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij uitspraak van 29 augustus 2000 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. In cassatie is alleen nog 's hofs verwerping van het beroep van de man op de verjaring op grond van art. 479 lid 2 BWNA Pro van belang. Het hof overwoog daaromtrent als volgt (rov. 2).
(a) Art. 26 IVBPR Pro is in de situatie als de onderhavige rechtstreeks van toepassing. Dit artikel beschermt tegen discriminatie van welke aard of op welke grond ook.
(b) Art. 479 lid 2 BWNA Pro is onverenigbaar met art. 26 van Pro het IVBPR, aangezien een met art. 479 lid 2 BWNA Pro vergelijkbare verjaringsregeling ontbreekt ten aanzien van kinderen van wie het juridische vaderschap op grond van huwelijk of erkenning vaststaat. Naar huidige maatschappelijke opvattingen met betrekking tot de civiele rechten van kinderen dient groot gewicht te worden gehecht aan de gelijke behandeling van degenen die binnen het huwelijk zijn geboren en degenen die daarbuiten zijn geboren.
(c) Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat de vraag of het juridische vaderschap van een minderjarige is vastgesteld, terzake dienend kan zijn bij de beoordeling van de vraag of een minderjarige op enig moment recht kan doen gelden op een deugdelijke verzorging en opvoeding.
(d) De belangen van de natuurlijke vader wegen onvoldoende zwaar om aan dat oordeel te kunnen afdoen, ook als hij van zijn vaderschap geen weet heeft. Daaraan draagt bij dat naar de huidige stand der techniek de vaststelling van het vaderschap zonder beperking in de tijd, betrekkelijk eenvoudig met nagenoeg 100% zekerheid kan worden vastgesteld. Daardoor dient de onderhavige verjaringstermijn inmiddels geen redelijk doel meer, althans ontbreekt de vereiste proportionaliteit tussen de rechtsregel en het daarmee beoogde doel.
1.9 Tegen deze beschikking is de man tijdig(2) in cassatie gekomen. De vrouw is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich met een rechts- en motiveringsklacht uitsluitend(3) tegen de verwerping van het door de man op de voet van art. 479 lid 2 BWNA Pro gedane beroep op verjaring.
De rechtsklacht luidt dat het hof heeft miskend dat de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 326 heeft uitgemaakt, dat het identieke Nederlandse art. 1:405 lid 2 BW Pro niet als strijdig met art. 26 IVBPR Pro en/of de artt. 8 en 14 EVRM valt aan te merken.
De daarop voortbouwende motiveringsklacht betoogt dat voorzover het hof heeft aangenomen dat de situatie in het onderhavige geval op terzake dienende wijze afwijkt van de door de Hoge Raad in 1995 berechte zaak, het dit onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.2 Art. 479 van Pro het tot 15 januari 2001(4) geldende boek 1 van het NABW luidt:
"1. De vader die niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat, is verplicht, indien daartoe gronden zijn, waarborgen te geven tot verzekering van zijn in het vorige artikel genoemde verplichting of daartoe een som ineens te voldoen.
2. De vordering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding tegen de in het eerste lid bedoelde vader verjaart door verloop van vijf jaren, te rekenen van de geboortedag van het kind."
2.3 Dit artikel is identiek aan art. 1:405 BW Pro, zoals dat tot 1 april 1998 in Nederland gold. Met de invoering van het nieuwe afstammings- en adoptierecht(5) is deze bepaling komen te vervallen.
Een dergelijke verjaringstermijn gold niet voor kinderen die hetzij door huwelijk, hetzij door erkenning in een familierechtelijke betrekking tot hun vader stonden. Voor hen gold (en geldt nog steeds) de vervaltermijn van art. 1:403 BW Pro, welk artikel bepaalt dat geen uitkering voor levensonderhoud is verschuldigd over de tijd die op het tijdstip van het indienen van het verzoek meer dan vijf jaren is verstreken. Deze beperking geldt overigens voor álle onderhoudsgerechtigden.
2.4 In 1988 heeft De Boer(6) een krachtige aanval ingezet tegen het tweede lid van art. 1:405 BW Pro, stellende dat de verjaring van de vaderschapsactie discriminatoir is geworden. Hij voerde daartoe aan dat het onderscheid tussen erkende en niet-erkende kinderen bij een onderhoudsvordering als de onderhavige is gegeven met het oog op de belangen van de verwekker. Deze zou na een bepaalde termijn geen rekening meer hoeven houden met een dergelijke vordering, in bijzonder in verband met het feit dat na langere tijd het vaderschap moeilijk zal zijn vast te stellen. Deze rechtvaardiging is inmiddels door de stand van de wetenschap achterhaald: door middel van een DNA-test is ongeacht het tijdsverloop met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast te stellen of de aangesprokene daadwerkelijk de verwekker is. De ongelijke behandeling van wettige en buitenhuwelijkse, niet-erkende kinderen dient derhalve volgens hem geen redelijk doel meer, althans ontbreekt de vereiste proportionaliteit tussen dit doel en het gehanteerde middel (een verjaringstermijn van vijf jaar).
2.5 Bijval voor deze opvatting kwam o.m. van het hof van justitie van de Nederlandse Antillen(7), dat in 1994 art. 479 lid 2 NABW Pro inderdaad discriminatoir oordeelde onder uitdrukkelijke verwijzing naar het artikel van De Boer. Toetsend aan art. 26 IVBP Pro achtte het deze bepaling dan ook onverbindend.
2.6 In 1995 heeft de Hoge Raad(8) zich gebogen over dezelfde vraag, met dien verstande dat hij oordeelde over art. 1:405 lid 2 BW Pro en dat hij niet alleen toetste aan artikel 26 IVBPR Pro, maar ook en met name aan de artt. 8 jo 14 EVRM, welke verschillen evenwel niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
Het in deze zaak aangevoerde middel berustte op de stelling dat door de verjaringstermijn van art. 1:405 lid 2 BW Pro wordt gediscrimineerd tussen wettige kinderen en niet door de vader erkende, buitenechtelijke kinderen. Daartoe werd met name een beroep gedaan op art. 1:403 BW Pro, dat een gunstiger verjaringsregeling bevat voor de vordering tot levensonderhoud van wettige kinderen.
Omdat het door de Hoge Raad gewezen arrest klaarblijkelijk sterk is beïnvloed door de conclusie van de A-G Koopmans, is er aanleiding eerst op diens conclusie in te gaan. De A-G wees erop dat het discriminatieverbod alleen aan de orde kan komen als gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Maar de artikelen 403 en 405 BW regelen geen gelijke gevallen. Art. 1:403 BW Pro betreft de situatie waarin vaststaat dat de verwekker tot betaling van alimentatie is gehouden. Art. 1:405 daarentegen Pro heeft betrekking op de (voor)vraag óf de betrokkene gehouden is tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van het kind. Een ongelijke behandeling van deze gevallen levert dus geen discriminatie op. De kritiek van De Boer is gericht tegen de (korte) termijn van art. 1:405. Dergelijke termijnen lenen zich echter niet voor heroverweging door de rechter, aldus nog steeds de A-G.
2.7 De Hoge Raad nam deze redenering in wezen over:
"In de onderhavige zaak wordt het beroep op verjaring krachtens artikel 405 lid 2 gedaan Pro tegenover een rechtsvordering die ertoe strekt het vaderschap van de man te doen vaststellen ten einde op grond van dit vaderschap een veroordeling te verkrijgen tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Een zodanige rechtsvordering verschilt van een rechtsvordering, ingesteld tegen een vader die tot het kind in familierechtelijke betrekking staat en waarvan derhalve het - hier juridisch - vaderschap reeds vaststaat op grond van huwelijk of erkenning. Dit verschil kan ook een verschil in behandeling van beide soorten rechtsvorderingen op het punt van de verjaring rechtvaardigen in dier voege dat voor de eerstbedoelde rechtsvordering een kortere verjaringstermijn(9) dan voor de tweede noodzakelijk kan worden geacht met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de rechten van hen tegen wie de aan die termijn onderworpen rechtsvordering zich richt.
(...)
Evenmin staat het de rechter vrij te treden in een beoordeling van de wenselijkheid van een korte verjaringstermijn als in art. 405 lid 2 opgenomen Pro, los van de hiervoor behandelde vraag of sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling."
2.8 Op deze uitspraak is aanstonds kritiek geleverd door annotator De Boer, die dit in andere publicaties heeft herhaald.(10) Ook van andere zijde is kritiek gevolgd.(11) In de lagere rechtspraak was voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad een aantal malen een ander standpunt ingenomen.(12)
2.9 Voordat ik op deze kritiek en op de rechtspraak van het EHRM inga, meen ik de betekenis van het arrest van de Hoge Raad enigszins te mogen relativeren. Het cassatiemiddel berustte op de stelling dat de in de artikelen 1:403 en 1:405 BW geregelde gevallen voor de toetsing aan het discriminatieverbod op één lijn zijn te stellen. Dat uitgangspunt was onjuist op de door de A-G en de Hoge Raad aangegeven gronden. Maar dit betekent niet dat art. 1:405 lid 2 BW Pro niet om andere redenen als discriminerend heeft te gelden ten opzichte van het niet-erkende buitenhuwelijkse kind. Met name valt op te merken dat het cassatiemiddel het onderhavige probleem heeft benaderd vanuit de verhouding tussen de moeder en de beweerde verwekker. Een andere en m.i. meer juiste(13), althans in het bestreden arrest niet aan de orde gestelde invalshoek, beziet de onderhavige wetsbepaling echter vanuit het perspectief van, aan de ene kant, het wettige kind en, aan de andere kant, het buiten huwelijk geboren, niet-erkende kind. Het arrest van de Hoge Raad bevat geen (rechtstreekse) uitspraak over de stelling dat art. 1:405 lid 2 BW Pro een ongerechtvaardigd onderscheid maakt ten aanzien van het recht van deze kinderen op levensonderhoud van hun verwekker. Gesteld kan worden dat, waar voor de ene groep kinderen (althans hun moeders) de mogelijkheid om een rechtsvordering in te stellen om onderhoud te verkrijgen na een relatief korte termijn verjaart, terwijl dat voor de andere groep kinderen niet het geval is, sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen in strijd met artikel 8 jo Pro 14 EVRM en artikel 26 IVBPR Pro.
Pas bij de beantwoording van de vraag of deze ongelijke behandeling gerechtvaardigd is, kunnen andere gerechtvaardigde belangen, waaronder de belangen van de verwekker, een rol spelen. Bij deze beoordeling speelt het proportionaliteitsvereiste mede een rol: de middelen om diens belangen te waarborgen moeten in verhouding staan tot het gewaarborgde doel.
2.10 Ook naar mijn mening is dat in het licht van de huidige technische mogelijkheden niet langer het geval. Ik erken overigens dat, als de Hoge Raad deze opvatting eveneens was toegedaan, het op zijn weg had gelegen dit in zijn arrest tot uitdrukking te brengen, zo al niet omdat hij daartoe gehouden was krachtens art. 48 Rv Pro, dan toch in elk geval om misverstanden te voorkomen. Toch kan men denk ik verdedigen dat, omdat deze invalshoek niet expliciet aan de cassatierechter is voorgelegd en het arrest daarover ook geen (rechtstreekse) uitspraak bevat, de precedentwaarde van het arrest kleiner is dan anders het geval zou zijn geweest en de armslag om thans een andere beslissing te nemen daarmee groter.
2.11 Omdat 'omgaan' van de Hoge Raad in het belang van de consistentie van zijn rechtspraak tot sprekende gevallen beperkt moet blijven, zal het vervolg van deze conclusie in het teken staan van het noemen en uitwerken van een tweetal wijzigingen van omstandigheden met behulp waarvan nader kan worden gerechtvaardigd dat thans aanleiding bestaat de beslissing van 1995 in heroverweging te nemen. Deze omstandigheden betreffen aan de ene kant de meeste recente rechtspraak van het Europees Hof en aan de andere kant ontwikkelingen in de nationale wetgevingen van Nederland en de Antillen. Ik begin met de rechtspraak van het EHRM.
2.12 Voorzover ik heb kunnen nagaan is aan het EHRM nooit de vraag voorgelegd of een verjaring als hier aan de orde in strijd is met artikel 8 jo Pro artikel 14 EVRM Pro.(14) Vaste rechtspraak van dit Hof is echter dat voor het maken van onderscheid tussen wettige kinderen en buitenhuwelijkse, niet-erkende kinderen een "zeer zwaarwegende rechtvaardiging" dient te bestaan. Dit uitgangspunt is neergelegd in de uitspraken Marckx(15) en met name Inze.(16) In laatstgenoemde uitspraak verwoordt het Hof dit als volgt:
"The question of equality between children born in and children born out of wedlock as regards their civil rights is today given importance in the member States of the Council of Europe. (...) Very weighty reasons would accordingly have to be advanced before a difference of treatment on the ground of birth out of wedlock could be regarded as compatible with the Convention".
2.13 Deze uitspraken en dit uitgangspunt waren/was ook al bekend in 1995. Maar dat geldt niet voor het feit dat het Europees Hof, op dit uitgangspunt voortbouwend, nog onlangs heeft geoordeeld dat een in Nederland (toen nog) gemaakt erfrechtelijk onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen niet door de beugel kon.(17) Bij de beoordeling van die zaak speelde overigens mede een rol dat inmiddels brieven van wettiging waren verleend(18), waardoor het juridisch vaderschap achteraf alsnog was komen vast te staan, terwijl het erfrechtelijke onderscheid niettemin in stand bleef. Hoe dat zij, het Hof oordeelt omtrent de vraag of sprake is van personen in vergelijkbare situaties als volgt:
"The Court observes that Sofian, who dit not obtain legally recognised family ties with his father until letters of legitimation had been granted, was unable to inherit from his father unlike children who did have such ties either because they were born in wedlock or had been recognised by their father. This undoubtedly constitutes a difference in treatment between persons in similar situations, based on birth."
Niet geheel duidelijk is of het Hof voor zijn oordeel dat sprake is van "persons in similar situations" beslissend acht, dat brieven van wettiging zijn verleend. Naar mijn mening moet dit niet worden aangenomen. De beslissing van het hof wordt ten minste mede en mijns inziens zelfs in overwegende mate gedragen door het feit dat wettige kinderen en buitenhuwelijkse, niet-erkende kinderen in dit opzicht verschillend worden behandeld, zonder dat daarvoor een zwaarwegende rechtvaardigingsgrond bestaat.
2.14 In een andere recente uitspraak van het EHRM betreffende in Frankrijk geldende restricties op erfrechtelijk gebied ten aanzien van kinderen geboren uit een "overspelige" relatie(19), onderzocht het Hof allereerst of sprake was van verschillende behandeling. Daarover was het Hof kort:
"The Court notes at the outset that the Government does not dispute the fact that, under the relevant articles of the Civil Code, the two half-brothers were not in the same position with regard to their mother's estate."
Het Hof onderzocht vervolgens of voor het gemaakte onderscheid een "legitimite aim" bestaat en of sprake is van een "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims sought to be realised". Het overwoog daartoe onder andere als volgt:
"The Court reiterates in this connection that the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions (...). Today the member States of the Council of Europe attach great importance to the question of equality between children born in and children born out of wedlock as regards their civil rights. This is shown by the 1975 European Convention on the Legal Status of Children born out of Wedlock, which has not been ratified by France.(20) Very weighty reasons would accordingly have to be advanced before a difference of treatment on the ground of birth out of wedlock could be regarded as compatible with the Convention."
Vervolgens onderzocht het Hof of dergelijke "very weighty reasons" in het onderhavige geval aanwezig zijn. Daarvan was geen sprake, waarbij het Hof liet meewegen dat de Franse wetgever inmiddels het initiatief heeft genomen om de desbetreffende bepalingen af te schaffen en dat ook in de andere lidstaten een tendens bestaat tot afschaffing van bepalingen die discriminerend zijn ten opzichte van uit "overspelige relaties" geboren kinderen. Het Hof overwoog ten slotte:
"in any event, an adulterine child cannot be blamed for circumstances for which he or she is not responsible."
2.15 Deze beide beslissingen, zowel in de Nederlandse als in de Franse zaak, zijn op zichzelf weinig spectaculair. Zij liggen in het verlengde van het eerdere Inze-arrest, dat dateert uit 1987. De meerwaarde van deze beslissingen ligt in (a) de toepassing van de al bekende uitgangspunten op gevallen die, wat de ter zake dienende omstandigheden betreft, weinig verschillen van de onderhavige zaak en (b) het feit dat het Europees Hof inmiddels ondernomen wetgevende initiatieven meeweegt als - kennelijk - blijk dat ook naar nationale inzichten een zodanig onderscheid inmiddels minder wenselijk, zo niet onaanvaardbaar wordt geacht.
2.16 Zowel in Nederland als in de Antillen kan inmiddels worden gesproken van dergelijke gewijzigde inzichten. Zoals eerder opgemerkt is in Nederland met ingang van 1 april 1998 inmiddels van kracht geworden het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht, inclusief het adoptierecht.(21) In deze wet is onder meer geregeld de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap(22) en is art. 1:405 lid 2 BW Pro geschrapt. In de parlementaire geschiedenis wordt daarover opgemerkt(23):
"De Hoge Raad heeft recentelijk deze verjaring niet in strijd geoordeeld met artikel 8 jo Pro 14 EVRM, omdat de situatie van een kind dat in familierechtelijke betrekking staat tot zijn vader wezenlijk verschilt van een kind dat geen zodanige relatie tot zijn vermeende verwekker heeft. Dit verschil rechtvaardigt ook een verschil in verjaring van onderhoudsvorderingen met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de vermeende verwekker (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 326). Toch kan men zich afvragen of de verjaringstermijn van 5 jaar na de geboorte voor de onderhoudsvordering jegens de vermeende verwekker in de huidige tijd nog wordt gerechtvaardigd door het belang van een vermeende verwekker dat hij niet te ver na de periode waarin hij het kind kan hebben verwekt, wordt aangesproken op zijn daden. Kon in het verleden vaak niet meer worden vastgesteld wie de verwekker is geweest, thans levert dat vrijwel geen probleem meer op door de voortgeschreden wetenschap (DNA-onderzoek). In dit licht is een gelijke behandeling van de te onderscheiden situaties goed te verdedigen."
In deze passage klinkt onmiskenbaar door dat de wetgever de Hoge Raad ontziet, zoals eerder de Hoge Raad dat met hem heeft gedaan. Nog sterker is dit het geval in het volgende citaat(24):
"De vraag is gerechtvaardigd of deze verjaringstermijn in de huidige tijd nog wordt gerechtvaardigd met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de verwekker dat hij niet te ver na de periode waarin hij het kind heeft verwekt op zijn daden wordt aangesproken. Of er in dit geval al of niet discriminatie is van kinderen die geen vader hebben ten opzichte van kinderen die wel een vader hebben, kan naar mijn mening in het midden blijven.(25) Van belang is dat tegenwoordig ook nog na langere tijd door middel van de voortgeschreden techniek met aan zekerheid grenzen-de waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of de aangesproken man de verwekker is geweest van het kind. In dit licht behoeft het geen bezwaar te zijn dat het onderhoudsverzoek op een veel later tijdstip dan vijf jaar na de geboorte van het kind wordt ingediend bij de rechter."
2.17 Anders dan de steller van het middel betoogt(26), is de desbetreffende bepaling (art. 1:479 NABW Pro) inmiddels niet alleen in Nederland, maar ook op de Antillen geschrapt met de inwerkingtreding van het nieuwe boek 1 van het BW. Daarbij verdient aantekening dat de Antilliaanse wetgever bepaalde onderwerpen buiten de vernieuwing van boek 1 heeft gelaten.(27) Tot deze onderwerpen behoort een groot aantal bepalingen uit het wetsvoorstel betreffende het afstammings- en adoptierecht, waaronder de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. In de Memorie van Toelichting op het nieuwe boek 1 van het NABW wordt overwogen dat, hoewel wetgeving op een aantal punten geboden is, het hier gaat om maatschappelijk zeer gevoelige en controversiële onderwerpen. Diepgewortelde morele en godsdienstige overtuigingen zijn daarbij betrokken. In verband daarmee is de voorkeur eraan gegeven om wetgeving op het gebied van het afstammingsrecht en het namenrecht wel ter hand te nemen - mede gelet op de uit het EVRM en IVBPR voortvloeiende verdragsverplichtingen - maar om deze wetgeving los te koppelen van de vernieuwing van boek 1 voor het overige, ten einde de voortgang daarvan niet te belemmeren.(28)
2.18 De Antilliaanse wetgever heeft echter wél, conform het hier te lande geldende BW, art. 1:479 NABW Pro laten vervallen.(29) Dat artikel maakte geen deel uit van de bepalingen omtrent het afstammingsrecht (titel 12 van het oude boek 1 NABW), maar van de bepalingen betreffende het levensonderhoud (titel 17 van het oude boek 1 NABW). De bepalingen betreffende het levensonderhoud in het thans geldende boek 1 van het NABW zijn, behoudens enkele voor deze zaak niet aan de orde zijnde afwijkingen, gelijk aan het hier te lande geldende boek 1.(30)
Daarbij verdient aantekening dat op de Antillen veel kinderen, naar verluidt ongeveer de helft, buiten huwelijk worden geboren.(31) Daarvan weer de helft zou niet zijn erkend en mitsdien tot voor kort onder de werkingssfeer van de onderhavige verjaringstermijn vallen.
2.19 De aldus zowel in Nederland als op de Antillen inmiddels in de wet neergelegde gewijzigde opvattingen ten aanzien van de desbetreffende verjaringstermijn kan, gezien het belang dat het EHRM aan dergelijke nieuwe wetgeving hecht, als een extra indicatie gelden dat de termijn ook buiten toepassing moet blijven in gevallen die kort voor het inwerkingtreden van de nieuwe wetgeving spelen. Daaraan kan niet afdoen dat in de toelichting op het Nederlandse wetsvoorstel niet met zoveel woorden is vermeld dat de wetgever het artikel discriminerend achtte jegens buiten huwelijk geboren, niet-erkende kinderen. Zoals gezien heeft de wetgever dit immers uitdrukkelijk in het midden gelaten.
2.20 Tot slot nog het volgende. Het gemeenschappelijk hof heeft zijn oordeel dat sprake is van een discriminerende bepaling, niet (mede) gegrond op de artt. 8 jo 14 EVRM, maar uitsluitend op artikel 26 IVBPR Pro. Mogelijk heeft daaraan ten grondslag gelegen dat het hof daarmee enige afstand heeft willen nemen van het door de Hoge Raad in 1995 gewezen arrest, dat wél mede op die basis berustte. Wat daarvan zij, materiële betekenis heeft deze afwijking mijns inziens niet. Weliswaar is art. 14 EVRM Pro slechts van toepassing is in samenhang met een van de andere door het EVRM gegarandeerde rechten, maar m.i. staat buiten twijfel dat het recht op onderhoud van het kind door zijn natuurlijke vader valt binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM Pro.(32) Voorts geldt ook voor art. 26 IVBPR Pro dat onderscheid op grond van geboorte een verboden discriminatie oplevert wanneer voor dat onderscheid geen redelijke en objectieve grond te vinden is.(33)
2.21 Op grond van het vorenstaande meen ik dat het middel faalt. Het gemeenschappelijk hof heeft immers met juistheid geoordeeld dat de in artikel 479 lid 2 NABW Pro (oud) opgenomen verjaringstermijn wegens strijd met artikel 26 IVBPR Pro buiten toepassing moet blijven. Daarop stuit de rechtsklacht af. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van een van een geval dat op terzake dienende wijze afwijkt van het in 1995 door de Hoge Raad berechte geval.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De in dit verband wel gehanteerde term "onwettig" wordt thans als discriminerend beschouwd.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 24 oktober 2000.
3 In cassatie staat derhalve vast dat de man de verwekker van het kind is.
4 Bij Landsverordening van 27 december 2000, Publicatieblad 2000 nr. 178, houdende vaststelling van de tekst van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is het personen- en familierecht op de Antillen gewijzigd. Op grond van artikel II daarvan is de landsverordening in werking getreden met ingang van 15 januari 2001. Op de nieuwe wet kom ik in het onderstaande nog terug.
5 Herziening van het afstammingsrecht, inclusief adoptierecht, Wetsvoorstel 24 649, 24 december 1997, Stb. 772, iwtr. 1 april 1998, Stb 126.
6 J. de Boer, NJB 1988, blz. 1075.
7 Hof van justitie Nederlandse Antillen 28 juni 1994, NJ 1995, 135. In de onderhavige zaak heeft het gerecht in eerste aanleg in zijn tussenbeschikking van 16 juli 1998 met instemming naar deze uitspraak verwezen.
8 HR 20 januari 1995, NJ 1995, 326.
9 Wat de Hoge Raad bedoelt met "een kortere verjaringstermijn" is niet geheel duidelijk, nu het vorderingsrecht van kinderen van wie het juridisch vaderschap vaststaat "slechts" wordt beperkt door de vervaltermijn van artikel 1:403 BW Pro, dat voor alle onderhoudsgerechtigden geldt. Voor het overige spelen verjaringstermijnen geen rol.
10 Verdere kritische kanttekeningen van De Boer zijn te vinden in "Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, blz. 274; in "Gelijkberechtiging van het onwettige niet-erkende kind naar huidig recht", opgenomen in Drie treden, over politiek, beleid en recht, opstellen aangeboden aan Job de Ruiter ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag, Zwolle, 1995, blz. 188/189 en in Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, blz. 804.
11 J. de Graaf in kroniek Jeugdrecht, AA Katern nr. 56, blz. 2655.
12 Gerecht in eerste aanleg te Curaçao, 7 oktober 1993, NJ 1995, 135 en hof Amsterdam, 3 november 1994 te kennen uit NJ 1994, blz. 1466, toegejuicht door I. Meijer in AA 44 (1995) 2 blz. 99.
13 Dat zou anders zijn als het zou gaan om een recht van de vader zelf, bijvoorbeeld het recht op omgang. Zie omtrent art. 14 EVRM Pro ook P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights blz. 710 e.v. en specifiek ten aanzien van discriminatie op grond van geboorte blz. 728 e.v..
14 Mogelijk speelt daarbij een rol dat een dergelijke korte verjaringstermijn in de ons omringende landen ongebruikelijk is, zoals valt af te leiden uit de noot van De Boer bij HR 20 januari 1995.
15 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462.
16 EHRM 28 oktober 1987, NJ 1989, 661 m.nt. EEA.
17 EHRM 3 oktober 2000 (Camp en Bourimi), EHRD 2000, nr. 82 m.nt. Gerards en NJ 2001, 258 m.nt. JdB.
18 Met de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zijn de brieven van wettiging inmiddels verdwenen. De Camp en Bourimi zaak is inmiddels door wijzigingen in wetgeving achterhaald.
19 EHRM 1 februari 2000, EHRC 2000, 231 (Mazurek). Het ging om de nalatenschap van een moeder die twee kinderen had, een geboren binnen huwelijk en een uit een "overspelige" relatie, kort voordat het huwelijk door scheiding eindigde. De binnen het huwelijk geboren zoon erfde meer (3/4) dan de buitenhuwelijkse zoon (1/4).
20 Ook Nederland heeft dit verdrag niet geratificeerd.
21 Zie noot 5.
22 Voor een beschrijving van de wijzigingen die het wetsvoorstel met zich meebrengt: J. de Boer, Familierechtelijke vernieuwingen, NJB 1998, blz. 1-8.
23 TK 1995-1996, 24 649, nr. 3 blz. 5-6.
24 TK 1995-1996, 24 649, nr. 3, blz. 25.
25 Mijn curs. - A-G.
26 Op het moment waarop het cassatierekest werd ingediend, was dit overigens nog wél juist.
27 Zie noot 4.
28 Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1996-1997, Memorie van Toelichting, nr. 3, blz. 8.
29 De nummering van het sinds 15 januari 2001 geldende boek 1 van het NABW is grotendeels gelijk aan het Nederlandse boek 1. De in Nederland vervallen artikelnummers ontbreken daarom ook in het NABW. Dit geldt ook voor art. 1:405, dat in het nieuwe boek 1 van het NABW niet voorkomt.
30 Omtrent de afwijkingen van het nieuwe boek 1 van het NABW en het hier te lande geldende BW raadplege men J. de Boer, De invoering van een nieuw burgerlijk wetboek van de Nederlandse Antillen en van Aruba, TAR 1997, nr. 1 blz. 1 e.v.; H.Th.M. Burgers, Nieuwigheden in het personenrecht, TAR 1998, nr. 2 blz. 84 e.v. en J.R. Sijmonsma, Het nieuwe Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse personen en familierecht, WPNR 1999, blz. 334 e.v..
31 Over de verschillende gezinssituaties op de Antillen en de daarmee samenhangende eigenaardigheden in het familierecht schrijft uitgebreid C.W. Maris in "Liberalisme versus traditionalisme in het Antilliaans familierecht", Tijdschrift voor Antilliaans Recht (TAR), 1999, nr. 3 blz. 114 e.v..
32 Zelfs het recht om te erven valt daaronder, zo volgt uit onder andere de Camp en Bourimi zaak.