Conclusie
Nr. 01848/00
Mr Wortel
Zitting: 12 juni 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het "als houder van een dier aan dat dier de nodige verzorging onthouden, meermalen gepleegd" veroordeeld tot honderd uur onbetaalde arbeid ten algemene nutte en twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, waarbij als bijzondere voorwaarde is gesteld dat verzoeker gedurende de proeftijd op geen enkele wijze ten behoeve van enige bedrijfsuitoefening dieren zal houden.
Voorts heeft het Hof de teruggave aan verzoeker gelast van een deel van het geldbedrag dat verkoop van onder verzoeker inbeslaggenomen dieren heeft opgebracht, namelijk f 20.610,=, zijnde de getaxeerde waarde van die dieren ten tijde van de inbeslagneming, en het restant van de opbrengst van de verkoop van die dieren verbeurd verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.Th.M. Zumpolle, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld dat in twee onderdelen uiteenvalt.
3. Het eerste middelonderdeel behelst de klacht dat het Hof verzoeker met oplegging van de bijzondere voorwaarde tot een disproportionele straf heeft veroordeeld.
4. Voorop moet worden gesteld dat het aan de rechter die over de feiten moet oordelen is voorbehouden om de meest aangewezen straf - naar soort, lengte of omvang en modaliteit - te bepalen, en daarbij de factoren in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen die hij voor het bepalen van de straf van belang acht. In cassatie kan slechts worden onderzocht of de opgelegde straf in overeenstemming is met wettelijke regels, zoals ten aanzien van strafmaxima en met betrekking tot de samenloop van strafbare feiten, en of de strafoplegging toereikend is gemotiveerd, vgl A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, par.5.4.5.
5. Bij inleidende dagvaarding is verzoeker primair tenlastegelegd dat hij ten aanzien van diverse dieren handelingen heeft verricht die verboden zijn in art. 36 lid 1 Gezondheids Pro- en welzijnswet voor dieren (kort gezegd: het nodeloos veroorzaken van pijn of letsel bij, of benadelen van het welzijn van, een dier), en in subsidiaire vorm dat hij ten aanzien van die dieren heeft gedaan wat is verboden in art. 37 Gezondheids Pro- en welzijnswet voor dieren (aan dieren onthouden van de nodige verzorging).
Ter zake van het primair tenlastegelegde is verzoeker vrijgesproken . De bewezenverklaring betreft het subsidiair tenlastegelegde handelen in strijd met art. 37 van Pro deze wet.
6. In de toelichting van het middel wordt gesteld dat niet "de opzetvariant in artikel 36" is bewezenverklaard, maar de bewezenverklaring impliceert dat verzoeker "aan de overtreding schuld heeft". De steller van het middel acht het aannemelijk dat iemand die opzettelijk de wet heeft overtreden zwaarder gestraft zal worden dan iemand die 'slechts' schuld heeft, en dat dit ten onrechte niet in de straftoemeting tot uitdrukking komt.
7. In zoverre faalt de klacht omdat zij berust op een verkeerd begrip van de in de art. 36 en Pro 37 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren opgenomen verbodsbepalingen. De tekst van art. 37 Gezondheids Pro- en welzijnswet voor dieren wijst niet uit dat handelen in strijd met het daarin opgenomen verbod slechts kan bestaan uit gedragingen die voortkomen uit min of meer ernstige onachtzaamheid, en niet uit gedragingen die berusten op een bewuste keuze, eventueel in de vorm van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat aan dieren de nodige verzorging wordt onthouden. Nog minder kan uit art. 37 Gezondheids Pro- en welzijnswet voor dieren worden afgeleid dat de daarin opgenomen verbodsnorm een culpoze gedragsvorm voorstelt ten opzichte van hetgeen is verboden in art. 36 van Pro die wet.
Voorts is zowel het handelen in strijd met art. 36, eerste lid, Gezondheids- en welzijnswet voor dieren als het handelen in strijd met art. 37 van Pro die wet krachtens art. 121, eerste lid, van die wet aan te merken als misdrijf, en kan naar luid van art. 122, eerste lid, van deze wet zowel ter zake van het handelen in strijd met art. 36, eerste lid, als ter zake van het handelen in strijd met art. 37 een Pro gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd. Voor zover in de toelichting wordt gesteld dat artikel 36 een Pro opzet- en artikel 37 een Pro schulddelict is en het verschil in ernst niet voldoende in de strafmaat tot uitdrukking komt, vindt die stelling derhalve noch in de delictsomschrijvingen, noch in de strafbedreiging steun.
8. Het Hof heeft de bijzondere voorwaarde, opgelegd ingevolge artikel 14c lid 2 Sr, als volgt gemotiveerd:
"Ten aan zien van na te melden bijzondere voorwaarde overweegt het hof dat verdachte in het verleden meermalen terzake van soortgelijke feiten als thans bewezenverklaard is veroordeeld en dat verdachte, ondanks pogingen om -in samenwerking met de broer van verdachte- verbeteringen aan te brengen in de verzorging van de door verdachte gehouden dieren, voortdurend is teruggevallen in het onthouden van de noodzakelijke verzorging. De omstandigheid dat de broer van verdachte thans naast verdachte woonachtig is kan aan het oordeel van het hof niet afdoen, waar jarenlange begeleiding van verdachte - blijkens de verklaring van getuige [betrokkene A] in hoger beroep- volstrekt onvoldoende resultaat heeft gehad."
9. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de opgelegde bijzondere voorwaarde mee zal brengen dat verzoeker zijn bedrijf niet meer zal kunnen uitoefenen, omdat er tegenover de doorlopende kosten geen inkomsten zullen staan, en - met het oog op de reeds zwakke financiële positie van diens bedrijf - het faillissement van verzoeker zal inluiden.
10. Of dat het onvermijdelijke effect van de opgelegde straf zal zijn valt in cassatie niet te beoordelen. Niet juist lijkt mij evenwel de stelling dat het Hof met deze mogelijke gevolgen van de opgelegde bijzondere voorwaarde geen rekening heeft gehouden.
Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de door de advocaat-generaal gevorderde straffen (die overeenkomen met de door het Hof bepaalde straffen) tot gevolg zouden hebben dat verzoeker zijn bedrijf moet staken, en zijn boerderij verlaten.
11. Het zal er voor gehouden moeten worden dat het Hof de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat strafoplegging overeenkomstig de eis van de advocaat-generaal in meerdere of mindere mate het risico meebrengt dat de namens verzoeker geschetste gevolgen intreden, maar dat die mogelijke effecten van de strafoplegging niet zwaarder kunnen wegen dan de door het Hof genoemde omstandigheden die deze strafoplegging desalniettemin aangewezen maken.
Gelet op die omstandigheden, die impliceren dat verzoeker reeds meermalen was veroordeeld voor soortgelijke feiten, en dat die veroordelingen en reeds ondernomen pogingen om verzoeker te brengen tot een bedrijfsvoering waarbij de noodzakelijke zorg aan zijn dieren wordt geboden vruchteloos zijn gebleven, daarbij voorts in aanmerking nemend dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat vele van de op verzoekers boerderij aangetroffen en inbeslaggenomen dieren in schrikbarend slechte staat verkeerden, meen ik dat 's Hofs keuze voor deze strafoplegging, met de bijzondere voorwaarde zoals door het Hof bepaald, geen verbazing wekt.
12. De strafoplegging is, ook in het licht van hetgeen ter verdediging is aangevoerd, niet onbegrijpelijk te noemen en naar behoren gemotiveerd.
De klacht treft geen doel.
13. Het tweede middelonderdeel ziet op de maatregel van verbeurdverklaring die het Hof heeft opgelegd.
14. Uit de stukken valt te begrijpen dat de in verwaarloosde staat op het bedrijf van verzoeker inbeslaggenomen dieren enige tijd zijn ondergebracht op een plaats waar zij zijn gevoed en aan de zorg van een dierenarts toevertrouwd, waarna zij op de voet van artikel 117 lid 2 sub b Sv Pro zijn verkocht. Het Hof heeft gelast verzoeker niet de gehele verkoopopbrengst - in het middel wordt het bedrag van f 45.000,= genoemd - terug te geven, doch een bedrag gelijk aan de taxatiewaarde ten tijde van de inbeslagneming, met verbeurdverklaring van hetgeen de verkoop méér heeft opgeleverd.
15. Daartoe is in de bestreden uitspraak overwogen:
"Wat betreft de hoogte van het aan verdachte terug te geven opbrengstbedrag van de inbeslaggenomen dieren dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van het taxatierapport van [betrokkene B] van 14 april 1998. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het feit dat de dieren bij verkoop (een aantal weken later) meer hebben opgebracht is toe te schrijven aan de veterinaire en gewone dagelijkse verzorging die zij in de tussenliggende periode na de inbeslagname hebben genoten."
16. Ik veroorloof mij op te merken dat het middelonderdeel en de toelichting daarop niet geheel aansluiten op de bij het onderzoek in cassatie in acht te nemen beperkingen.
Of, zoals in het middelonderdeel wordt gesteld, het verbeurdverklaarde restant van de opbrengst bij verkoop te hoog is in verhouding tot de bewezenverklaarde feiten kan in cassatie niet worden onderzocht omdat het antwoord op die vraag wordt bepaald door de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de voor het bepalen van de straf in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden.
Op dezelfde, in cassatie in acht te nemen, beperking moet afstuiten de in de toelichting op dit middelonderdeel opgenomen stelling "[h]et vonnis van de politierechter op dit punt dient bevestigd te worden, aangezien dit meer recht doet aan de gegeven omstandigheden" (de Politierechter oordeelde dat de "naar redelijkheid geschatte waarde van de veestapel op het moment van inbeslagneming" gesteld dient te worden op f 30.000,=, en gelastte de teruggave aan verzoeker van dat bedrag).
17. Voorts betoogt de steller van het middel dat het teruggegeven bedrag te laag is omdat verzoeker niet is veroordeeld voor verwaarlozing van 12 inbeslaggenomen pony's, die in goede staat waren en niet in waarde zijn vermeerderd door de verzorging na inbeslagname.
Op zichzelf beschouwd is dit geen steekhoudend bezwaar. De pony's zijn na de inbeslagname getaxeerd; verzoeker heeft met de ontvangst van de taxatiewaarde voor de pony's teruggekregen wat ze op dat moment, in de staat waarin ze toen verkeerden, naar het oordeel van de taxateur waard waren.
18. Naar aanleiding van het middelonderdeel vraag ik evenwel ambtshalve aandacht voor het volgende.
19. Uit het proces-verbaal van een districtsinspecteur van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, door het Hof als bewijsmiddel 2 gebruikt, blijkt dat op 15 april 1998 de gehele, op het bedrijf van verzoeker aanwezige, veestapel is inbeslaggenomen.
Uit een overzicht, gevoegd bij de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde lijst van inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, blijkt dat het beslag is gelegd op 25 runderen, 22 schapen (waarvan 16 lammeren van ongeveer een jaar oud en 6 ooien), een bok en een geit, 12 paarden (waarvan 9 merries en 3 hengstveulens) en 12 pony's.
Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof al deze inbeslaggenomen dieren aangemerkt als voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, omdat het voorwerpen zijn met betrekking tot welke het bewezenverklaarde is begaan.
20. Die bewezenverklaring betreft het onthouden van de nodige zorg aan 25 runderen en 3 schapen. Dientengevolge is naar mijn inzicht niet zonder meer duidelijk waarom ook de inbeslaggenomen overige 19 schapen, de bok en de geit, de paarden en de pony's zijn aan te merken als voorwerpen met betrekking tot welke het bewezenverklaarde is begaan.
De gedachte kan opkomen dat alle inbeslaggenomen dieren zijn aan te merken als een 'gezamenlijkheid van voorwerpen' die onder het in art. 33a, eerste lid, aanhef en onder b Sr geformuleerde criterium is te brengen. Mij lijkt het geen begaanbare weg om aan te nemen dat het Hof de inbeslaggenomen veestapel aldus heeft beschouwd, nu daaromtrent in de bestreden uitspraak niets is overwogen.
21. Die vaststelling dat voorwerpen als 'gezamenlijkheid' beschouwd vatbaar zijn voor verbeurdverklaring kan naar mijn inzicht in de uitspraak niet gemist worden, gelet op de in art. 33a Sr opgenomen strikte omschrijving van het verband tussen voorwerp en feit als voorwaarde om het voorwerp vatbaar te achten voor verbeurdverklaring, van welk vereiste het belang nog wordt onderstreept doordat de wetgever ten aanzien van de vatbaarheid voor verbeurdverklaring niet heeft voorzien in een uitbreiding tot de voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, zoals die in art. 36d Sr is geregeld met het oog op de onttrekking aan het verkeer.
Daarbij voegt zich nog dat uit een verslag van een dierenarts, gedateerd 20 april 1998 (bij bovengenoemd proces-verbaal gevoegd als bijlage 4) moet worden opgemaakt dat niet alle dieren in slechte staat verkeerden. Klaarblijkelijk kon de dierenarts in ieder geval bij een aantal van de schapen, één van de paarden en (op een veulen na) de pony's geen gevolgen van slechte verzorging vaststellen.
22. Nog een ander punt doet bij mij vragen rijzen.
's Hofs beslissing ten aanzien van de inbeslaggenomen dieren - die blijkens een door de districtsinspecteur van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming opgemaakt 'proces-verbaal van aanvulling en verhoor', afgesloten op 26 juni 1998, alle bij inschrijving zijn verkocht - komt er op neer dat met betrekking tot steeds dezelfde voorwerpen toepassing is gegeven aan het bepaalde in art. 351 Sv Pro in verband met art. 33a, eerste lid onder b Sr, maar ook aan het bepaalde in art. 353, tweede lid, onder a, Sv in verband met art. 119 lid 2 Sv Pro.
23. Daartegen zie ik twee bezwaren.
Ten eerste past het in het wettelijk stelsel minder goed dat de rechter ten aanzien van voorwerpen tegelijkertijd vaststelt dat zij vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, en dat het ook aangewezen is die bijkomende straf op te leggen, maar tegelijkertijd dat teruggave aangewezen is, zij het dan niet van de inbeslaggenomen voorwerpen zelf, maar van een deel van de geldswaarde van de inmiddels vervreemde voorwerpen. Mijns inziens is het òf het een, òf het ander: als de rechter aanleiding vindt teruggave te gelasten kan niet verbeurd worden verklaard, maar als die bijkomende straf aangewezen wordt geacht ten aanzien van daarvoor vatbare voorwerpen, kan de rechter niet aan teruggave toekomen. Een onevenredig financieel nadeel voor de veroordeelde kan de rechter tegengaan, maar daarvoor vormt het hierna te noemen art. 33c Sr het aangewezen instrument.
24. Ten tweede lijkt mij de door het Hof gekozen constructie in strijd met art. 119 lid 2 Sv Pro. Daarin is bepaald dat, indien de bewaarder van inbeslaggenomen voorwerpen niet aan een last tot teruggave kan voldoen omdat de voorwerpen inmiddels krachtens art. 117 lid 2 Sv Pro zijn vervreemd, uitbetaling moet plaatsvinden van de prijs die de voorwerpen bij verkoop hebben opgebracht of redelijkerwijs zouden hebben opgebracht.
Deze bepaling staat naar mijn inzicht niet toe een last tot teruggave van de opbrengst van reeds verkochte inbeslaggenomen voorwerpen te beperken tot een gedeelte van die opbrengst.
Een andere uitleg zou miskennen dat de tussentijdse vervreemding van de inbeslaggenomen voorwerpen geen wijziging brengt in de grondslag of omvang van het beslag, maar de wetgever heeft willen bereiken dat door die vervreemding het beslag (in volle omvang) overgaat op hetzij de gerealiseerde opbrengst van de voorwerpen, hetzij - indien de voorwerpen anders dan om baat zijn vervreemd - op de waarde die de voorwerpen op het moment van vervreemding redelijkerwijs hadden kunnen opbrengen (ter vaststelling van die waarde strekt het in art. 117 lid 3 Sv Pro opgenomen voorschrift).
25. Wat het Hof heeft willen bereiken - en mij geenszins onbegrijpelijk voorkomt - had bewerkstelligd kunnen worden door toepassing te geven aan art. 33c Sr. Het zou, dunkt mij, het Hof volledig hebben vrijgestaan bij het opleggen van deze bijkomende straf aan verzoeker een vergoeding toe te kennen ter hoogte van de waarde van de dieren op het moment van inbeslagneming (te bepalen aan de hand van het door het Hof genoemde taxatierapport).
Wellicht zou zelfs te overwegen zijn in cassatie aan te nemen dat het Hof heeft beoogd zo een vergoeding toe te kennen, en na partiële vernietiging te bepalen dat de bijkomende straf wordt opgelegd met toepassing van art. 33c Sr.
26. Dat laatste meen ik de Hoge Raad evenwel niet in overweging te kunnen geven, omdat naar mijn oordeel zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak niet te vinden is, niet begrijpelijk is waarom ook de andere inbeslaggenomen dieren dan waarop de tenlastelegging en bewezenverklaring betrekking hebben zijn aangemerkt als voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. In dit opzicht zie ik in de bestreden uitspraak een schending van art. 359 lid 5 Sv Pro, die ten gevolge moet hebben dat zij niet in stand kan blijven.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging; tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof opdat zij in zoverre, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad, opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,