ECLI:NL:PHR:2023:1111

• Datum uitspraak: 5 december 2023
• Publicatiedatum: 4 december 2023
• Zaaknummer: 22/01985
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 37 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging arrest wegens onvoldoende motivering verbeurdverklaring gezamenlijke ICT-middelen

In deze zaak is de verdachte door het hof Den Haag veroordeeld voor voorbereidingshandelingen voor opiumdelicten, medeplegen van schuldwitwassen en medeplegen van uitvoer van harddrugs. Het hof heeft een verbeurdverklaring uitgesproken over een omvangrijke lijst van in beslag genomen goederen, voornamelijk digitale gegevensdragers en ICT-middelen, die volgens het hof een gezamenlijkheid van voorwerpen vormden die bestemd waren voor of gebruikt zijn bij het plegen van de strafbare feiten.

De advocaat-generaal stelt in zijn conclusie dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze gezamenlijke voorwerpen verbeurd verklaard kunnen worden, met name omdat het hof niet per individueel voorwerp de relatie met het bewezen verklaarde strafbare feit heeft vastgesteld. De motivering dat de voorwerpen "dienstig zijn geweest aan of kunnen zijn aan de strafbare feiten" is volgens de AG onvoldoende en onduidelijk, en het hof hanteert een onjuiste maatstaf door ook toekomstige bestemdheid mee te nemen.

De Hoge Raad bevestigt dat verbeurdverklaring een bijkomende straf is die een strikte relatie vereist tussen voorwerp en bewezen feit, en dat het begrip gezamenlijkheid van voorwerpen binnen de verbeurdverklaring alleen kan worden toegepast indien de samenhang en relatie met het delict voldoende gemotiveerd zijn. Omdat het hof dit naliet, wordt het arrest vernietigd voor zover het de strafoplegging betreft en wordt de zaak terugverwezen naar het hof voor hernieuwde berechting. De klacht over overschrijding van de inzendtermijn in cassatie behoeft geen bespreking.

Uitkomst: Het arrest wordt vernietigd wegens onvoldoende motivering van de verbeurdverklaring en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde berechting.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01985

Zitting 5 december 2023

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte

1. Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 20 mei 2022 door het gerechtshof Den Haag voor (1) het plegen van voorbereidingshandelingen voor opiumdelicten, ^[1] (2) (mede)plegen van schuldwitwassen van bitcoins en geld ^[2] en (3) medeplegen van de uitvoer van harddrugs ^[3] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof een beslissing genomen over in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander als nader in het arrest is omschreven.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de beslissing tot verbeurdverklaring van de in beslag genomen voorwerpen. Het tweede middel bevat een klacht over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

2. Het eerste middel

2.1

In het middel wordt geklaagd dat het hof de verbeurdverklaring van meerdere goederen heeft bevolen, terwijl niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van verbeurdverklaring, in het bijzonder de vereisten dat gebleken is dat de goederen bestemd zijn tot het begaan van de bewezen verklaarde feiten, dan wel die feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan, althans dat dit oordeel ondeugdelijk is gemotiveerd.

Bewezenverklaring, oordeel van het hof en standpunten van partijen

2.2

Voordat ik overga tot bespreking van het middel, geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring, de standpunten van de partijen en het oordeel van het hof met betrekking tot het beslag weer.

2.3

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

1.

in de periode van 1 februari 2020 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg , althans in Nederland,

telkens om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te

weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en

vervoeren van een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en MDMA en

methamfetamine en LSD zijnde (telkens) een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet

behorende lijst I, te bevorderen, anderen middelen en/of inlichtingen tot het plegen van die

feiten heeft getracht te verschaffen, te weten inlichtingen over (een) leverancier(s) van en/of beschikbaarheid van:

- Tabletteermachines en

- Stempels en

- Kleurstoffen en

- Etiketteringen en

- Bindstoffen en

- Abonnementen op Encrochat en

- Bitcoins;

2.

in de periode van 1 februari 2020 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg , althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander van een voorwerp, te weten een hoeveelheid van 97,69

bitcoins, de herkomst heeft verhuld en voornoemde bitcoins voorhanden heeft gehad,

terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat dit voorwerp geheel of gedeeltelijk -

onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

en

in de periode van 1 juli 2019 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg , althans in Nederland, een

voorwerp, te weten een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 139.650 euro voorhanden heeft

gehad terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit voorwerp geheel of gedeeltelijk -

onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

3.

in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 12 februari 2020 te Rotterdam en/of Voorburg ,

althans in Nederland en/of in België en/of in Duitsland tezamen en in vereniging met een

ander meermalen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een (grote)

hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en MDMA en methamfetamine zijnde ,

cocaïne en MDMA en methamfetamine telkens een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet

behorende lijst I.

2.4

Het geldbedrag ten aanzien waarvan onder feit 2 witwassen bewezen is verklaard, betreft geld dat de verdachte heeft ontvangen voor het afsluiten ofwel verlengen van abonnementen op Encrochat voor anderen. ^[4] De feitelijke handelingen die ten grondslag liggen aan het onder 3 bewezen verklaarde medeplegen van de uitvoer van harddrugs bestaan – kort gezegd – uit activiteiten die de verdachte heeft verricht voor een website op het darkweb waarop harddrugs te koop werden aangeboden en betrokkenheid bij transacties die via deze website zijn verricht. ^[5]

2.5

Het arrest van het hof houdt met betrekking tot de verbeurdverklaring het volgende in: ^[6]

“Beslag

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals deze zijn vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu deze voorwerpen aan de verdachte toebehoren en het een gezamenlijkheid van voorwerpen (vooral bestaande uit digitale gegevensdragers) betreft die bestemd is tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten, dan wel die feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan. Naar het oordeel van het hof zijn alle voorwerpen dienstig geweest aan, althans kunnen deze alle dienstig, zijn aan (de) feiten zoals bewezen verklaard. Dat de

verdachte deze voorwerpen (wederom) zal gaan gebruiken voor het plegen van soortgelijke feiten is overigens ook verre van ondenkbaar. De verdachte heeft reeds eerder laten zien dat hij zich daarvan niet laat weerhouden door ingrijpen van politie en justitie.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep teruggave verzocht van een niet nader omschreven iPhone en van eveneens niet nader door hem aangeduide usb-sticks, omdat op die gegevensdragers privéfoto's zouden staan. De verdachte heeft - ondanks daartoe te zijn uitgenodigd - zijn standpunt dat hij geen toegang (aan de politie) tot de inbeslaggenomen iPhone(s)/usb-sticks wil verschaffen niet gewijzigd.

Het is voor het hof niet mogelijk te (laten) onderzoeken of, en zo ja welke, bestanden (die zouden zijn opgeslagen op die inbeslaggenomen gegevensdragers) mogelijk kunnen worden teruggegeven. Het verzoek van de verdachte wordt derhalve afgewezen.

Het hof zal de genoemde voorwerpen verbeurdverklaren.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat in het kader van de zitting d.d. 18 januari 2022 de advocaat-generaal door het hof verzocht ten aanzien van alle voorwerpen op de (aan het vonnis waarvan beroep gehechte) beslaglijst aan te geven welke beslagbeslissing in de visie van het Openbaar Ministerie genomen zou moeten worden. Aan dat verzoek heeft de advocaat-generaal voldaan. De verdediging is verzocht op die visie te reageren. Dat is niet gebeurd. 'Bij pleidooi heeft de verdediging volstaan met het maken van enkele in hoge mate algemene opmerkingen. Ook dat maakt dat het voor het hof redelijkerwijs niet mogelijk is om (na nader onderzoek daaraan) ten aanzien van bepaalde voorwerpen te oordelen dat die van de verbeurdverklaring van de gezamenlijkheid van voorwerpen kunnen of moeten worden uitgezonderd.

Het hof heeft bij de straf van verbeurdverklaring rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

[…]

Beslissing

Het hof:

[…]

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de goederen als vermeld op de aan dit arrest gehechte bijlage.”

2.6

Op de bijlage waarnaar het hof verwijst staan de volgende voorwerpen vermeld:

D.01.01.001 GSM Google pixel

D.01.01.002 GSM Huawei

D.01.01.003 GSM Samsung A20

D.01.01.004 Laptop

D.01.01.005 USB stick

D.01.01.006 USB stick

D.01.01.007 USB stick

D.01.01.008 USB stick

D.01.01.009 USB stick

D.01.01.010 USB stick

D.01.01.011 USB stick

D.01.01.012 USB stick

D.01.01.013 Nokia

D.01.01.014 Externe harde schrijf /harde schijf / PC

D.01.01.015 Ring met vijf usb sticks

D.01.01.016 Externe harde schrijf

D.01.01.017 USB stick

D.01.02.001 GSM IPhone aquarius x2

D.01.02.002 GSM Aquarius X2

D.01.04.001 Externe harde schrijf

D.01.04.002 GSM One+

D.01.04.003 USB stick

D.01.05.001 Desktop

D.01.05.002 USB stick

D.01.05.003 harde schijf

D.01.06.001 Tablet

D.01.06.002 Laptop

D.01.07.001 Ipad

D.01.08.001 Spycam

D.01.09.001 Label / sticker machine

D.01.10.003 GSM One+

D.01.12.002 USB stick

D.01.12.003 USB stick

D.02.01.001 GSM IPhone

D.02.01.002 GSM Aquarius PGP

D.02.01.003 USB stick

D.02.02.001 mobiel telefoon

D.02.03.002 Eurochat feature list

D.03 Printer Samsung zwart

R.05.01.001 TELEFOON

R.05.01.002 TELEFOON

R.05.01.003 TELEFOON

R.05.01.004 TELEFOON

R.05.01.005 USB rood blazer 16 gb

R.05.01.006 HD Samsung win500

R.05.01.007 div usb dragers

R.05.01.008 HD Hama

R.05.01.009.01 HD Samsung portable SSD T5

R.05.01.010 USB scandisk

R.05.01.011 USB T Flash

R.05.01.012 icy box 1B 1816M-C31

R.05.01.013 laptop Lenovo YOGA

R.05.02.001 TELEFOON

R.05.03.001 GPS tracker invoxia

R.05.03.002 PC HP JC-TC-07

R.05.03.003 HP grijs

R.07.01.001 Telefoon uit broekzak verdachte [verdachte]

S.01.02.001 Recovery stick usb data drager

S.01.05.003 7 telefoons Pixel3A + 4 hoesjes

T.01.01.01 grijze usb stick

T.01.01.02 Samsung 970 evo

2.7

Ten aanzien van het beslag is namens het openbaar ministerie in hoger beroep een standpunt ingenomen in de appelmemorie van 28 januari 2021 en in een e-mail met bijlage van 17 maart 2022. Deze e-mail met bijlage bevat de reactie van het openbaar ministerie op het verzoek dat de voorzitter ter terechtzitting van 18 januari 2022 heeft gedaan aan de advocaat-generaal om schriftelijk ten aanzien van elk voorwerp (bij voorkeur gemotiveerd) haar visie te geven op wat er naar het oordeel van het openbaar ministerie dient te gebeuren met de in beslag genomen goederen. ^[7]

2.8

Het standpunt van het OM in de e-mail d.d. 17 maart 2022 luidt als volgt.

“Samengevat is het standpunt van het OM dat verdachte bewust vanuit zijn (ICT-)bedrijf illegale activiteiten ontplooide, te weten het ontwerpen van darkweb-markplaatsen, crypto-telefoons verkopen, stempels voor drugs ontwerpen, labels voor drugs printen etc. Hij heeft daarmee de eventuele legale en illegale activiteiten bewust gemengd, waarbij het accent toch bij de illegale kant lijkt te hebben gelegen. Verdachte koos er daarbij ook nog eens voor om de gehele bedrijfsactiviteit zoveel mogelijk versleuteld te laten plaatsvinden. In zijn geval weten we dat encryptie vooral plaatsvond om zich af te schermen van politie en justitie. Die criminele vermenging en criminele encryptie maken mijns inziens dat voor alle ibn ICT-middelen geldt dat deze mede ten dienste stonden van de illegale business.”

Als bijlage bij de e-mail is de beslaglijst gevoegd (zoals weergegeven onder 2.6), waaraan ten aanzien van elk voorwerp de opmerking ‘verbeurdverklaring’ is toegevoegd en bij een deel van de voorwerpen een nadere opmerking. In het navolgende zijn de voorwerpen opgenomen waaraan een nadere opmerking is toegevoegd.

“D.01.01.004 Laptop Verbeurdverklaring – zonder harde schijf

(…)

D.01.01.014 Externe harde schrijf /harde schijf/PC Verbeurdverklaring – versleuteld

(…)

D.01.02.001 GSM IPhone aquarius x2 Verbeurdverklaring – Encrochat toestel

D.01.02.002 GSM Aquarius X2 Verbeurdverklaring – Encrochat toestel

D.01.04.001 Externe harde schrijf Verbeurdverklaring – versleuteld

(…)

D.02.01.001 GSM IPhone Verbeurdverklaring – geschikt voor SkyECC

D.02.01.002 GSM Aquarius PGP Verbeurdverklaring – Encrochat toestel

(…)

R.05.01.001 TELEFOON Verbeurdverklaring – geschikt voor An0m

R.05.01.002 TELEFOON Verbeurdverklaring – geschikt voor An0m

R.05.01.003 TELEFOON Verbeurdverklaring – geschikt voor An0m

R.05.01.004 TELEFOON Verbeurdverklaring – geschikt voor An0m

(…)

S.01.05.003 7 telefoons Pixel3A + 4 hoesjes Verbeurdverklaring – geschikt voor An0m

(…)”

2.9

Het requisitoir in hoger beroep houdt – onder meer – in: ^[8]

“Beslag

Verbeurdverklaring / teruggave

De rechtbank heeft slechts een crypto-telefoon en een labelprinter verbeurdverklaard. Van de overige voorwerpen achtte de rechtbank onvoldoende aangetoond dat er een verband was met de gepleegde strafbare feiten.

Ik meen dat een verband tussen de voorwerpen en het plegen van de strafbare feiten daarentegen goed valt te leggen. Vooropgesteld moet worden dat alle bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in het digitale domein, of dat digitale middelen daar cruciaal voor waren. Voor het heimelijk kunnen plegen van die feiten was versleuteling en afscherming door verdachte cruciaal. Juist deze effectieve afscherming heeft het echter de politie onmogelijk gemaakt alle apparatuur uit te lezen (p152).

Op basis van de door verdachte doorgestuurde foto's kan ook worden vastgesteld dat hij een computer gebruikte voor de administratie rond de drugshandel. Immers stuurde hij een foto van een scherm met daarom een Excel-tabel door naar zijn mededader (p398), en later een foto van een scherm van iets bij de Duitse post (p399). Het moge ook duidelijk zijn dat hij voor het afdrukken van de labels met de labelprinter een computer gebruikte. Ook moet het bouwen van de website op het darkweb met computerapparatuur zijn geschied.

Met betrekking tot die laptop geldt dat er geen harde schijf in zat; een bijzondere vorm van beveiliging waarbij slechts een versleutelde USB-stick nog als externe hard schijf wordt gebruikt (p152). De USB-sticks op de beslaglijst passen daarbij.

Voorts is bekend dat Golden Team bereikbaar was via Wickr (p436). Dat is een app voor een telefoon. Verdachte heeft verklaard die app ook op zijn telefoon te hebben gebruikt (p148). Die telefoon gebruikte hij overigens om naar apparatuur te zoeken die bij de drugsproductie wordt gebruikt (p345, 346, passend bij de voorbereidingshandelingen), om de bitcoins bij te houden (p338, passend bij het witwassen) en te zoeken naar chemische structuren (p356).

Tot slot worden dan de google-telefoons. Deze zijn aangeschaft kort nadat Encrochat op 12 juni 2020 uit de lucht was gehaald (p536). Het moment van aanschaffen, het aantal telefoons, en het feit dat deze van nicknames waren voorzien (p557), zijn een duidelijke aanwijzingen dat deze weer voor de handel bestemd waren. Gelet op de bewezenverklaring van het witwassen via de verkoop van versleutelde telefoons, kan mijns inziens worden aangenomen dat deze wederom bestemd waren om crimineel geld aan te nemen.

Verdachte heeft niet willen meewerken aan de ontsleuteling van gegevensdragers waartoe de politie of NFI geen toegang toe hebben kunnen krijgen. Zeker gelet op de aard van het delict en de totale onbekendheid met hetgeen zich op die gegevensdragers bevindt, bijv aan strafbare content of (witgewassen) bitcoinwallets kan en mag niet tot teruggave worden overgegaan. Dat is door het uitblijven van medewerking voor rekening en risico van verdachte.

Tot slot is uit niets is gebleken dat verdachte ook nog substantiële legale activiteiten ontplooide. Verdachte had een dagtaak aan het witwassen via bitcoins, de verkoop van Encrochat-telefoons en -abonnementen en het zijn van helpdesk daarvoor, alsook aan de bevordering van drugsproductie en verkoop van drugs. Er is geen enkele aanwijzing aangetroffen dat hij in de tenlastegelegde periode zijn ICT-bedrijf heeft gebruikt om reguliere activiteiten te ontplooien. De internettap op zijn woning liet zien dat hij meerdere keren per week op darkweb was te vinden (p77), terwijl verdachte verklaarde daar niet anders te komen dan uit interesse (p320). Verdachte faciliteerde het criminele milieu niet alleen met zijn kennis, maar ook met zijn apparatuur. Daarbij past verbeurdverklaring van die goederen.

Maar zelfs al zou een deel van de goederen ook door verdachte worden gebruikt voor zijn legale activiteiten, dan nog heeft verdachte het gebruik van de goederen voor eventuele legale activiteiten enerzijds en strafbare handelingen anderzijds zelf vermengd. Verdachte heeft hij door de versleuteling onmogelijk gemaakt om een en ander te controleren en heeft verdachte nimmer concreet en gemotiveerd aangegeven wat er dan op welke gegevensdrager te vinden zou zijn.

Concluderend meen ik dat uit het dossier blijkt dat de gegevensdragers en ICT-middelen zijn gebruikt bij of bestemd waren voor het plegen van de strafbare feiten, en dat verbeurdverklaring alsnog dient te volgen conform de lijst zoals deze aan uw Hof is verzonden op 17 maart 2022 en ook nogmaals aan dit requisitoir is gehecht.”

2.1

De verdediging heeft niet gereageerd op het standpunt van het openbaar ministerie ten aanzien van het beslag, zoals ter terechtzitting van 18 januari 2022 door de voorzitter is verzocht. ^[9] Op deze zitting heeft de raadsman opgemerkt dat de verdediging ten aanzien van het beslag zich in het kader van een klaagschriftprocedure ex art. 552a Sv op het standpunt heeft gesteld dat het beslag dient te worden teruggegeven aan de verdachte. ^[10] Bij pleidooi is door de raadsman ten aanzien van het beslag naar voren gebracht: ^[11]

“[…] dat de in beslag genomen goederen moeten worden teruggegeven aan de verdachte omdat het verband tussen die goederen en het bewezenverklaarde onvoldoende kan worden aangetoond."

2.11

Bespreking van het eerste middel

2.12

In het middel kunnen vier deelklachten worden onderscheiden over het oordeel van het hof ten aanzien van de verbeurdverklaring; meer in het bijzonder wordt gesteld dat niet is voldaan aan de het wettelijke vereiste dat gebleken is dat de bewezen verklaarde feiten met behulp van de verbeurd verklaarde voorwerpen zijn begaan of dat deze voorwerpen hiertoe waren bestemd.

2.13

Uit het arrest volgt niet dat het hof per (individueel) voorwerp de relatie met hetgeen bewezen is verklaard heeft vastgesteld. Het hof heeft in plaats daarvan de in beslag genomen voorwerpen aangemerkt als gezamenlijkheid van voorwerpen, “vooral bestaande uit digitale gegevensdragers”, en heeft vastgesteld dat de bewezen verklaarde feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan (grond c van art. 33a lid 1 Sr) dan wel dat de gezamenlijkheid van voorwerpen hiertoe is bestemd (grond e van art. 33a lid 1 Sr).

In de eerste deelklacht van het middel wordt deze motivering van de verbeurdverklaring ter discussie gesteld. De steller van het middel richt zich daarbij met name op de (on)duidelijkheid van de beslissing van het hof en betrekt hierin dat het hof de verbeurdverklaring heeft gebaseerd op twee gronden uit art. 33a lid 1 Sr en daarbij de voorwerpen “op één hoop [heeft] gegooid”. Het middel stelt dus de toepassing van de figuur ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’ bij de invulling van het relatiecriterium uit 33a lid 1 Sr aan de orde, evenals de reikwijdte van de motiveringsplicht in zo’n geval.

2.14

De overige deelklachten die ik in de schriftuur onderscheid hebben betrekking op:

- deelklacht twee: de door het hof gehanteerde maatstaf ten aanzien van de grond uit artikel 33a lid 1 sub e Sr;

- deelklacht drie: de stelling dat het hof (in een specifieke passage in het arrest) de gronden uit art. 33a lid 1 sub c en sub e Sr door elkaar gebruikt en

- deelklacht vier: de omstandigheid dat het hof in zijn oordeel dat de voorwerpen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring heeft laten meewegen dat vanuit de verdediging niet is gereageerd op het standpunt van het OM met betrekking tot de in beslag genomen voorwerpen.

2.15

Ik zal mij in het navolgende eerst concentreren op de vraag die de eerste deelklacht oproept met betrekking tot de hantering van het begrip ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’. Vervolgens zal de derde deelklacht worden besproken. De tweede en vierde deelklacht kunnen wat mij betreft onbesproken blijven, nu de tweede deelklacht feitelijke grondslag mist en de vierde deelklacht ziet op een overweging ten overvloede en reeds daarom niet tot cassatie kan leiden. Voordat ik overga tot beoordeling van de eerste deelklacht, besteed ik enige aandacht aan de verbeurdverklaring en de voorwaarden die worden gesteld aan de beslissing van de rechter hiertoe over te gaan.

Verbeurdverklaring: doel en ratio

2.16

Verbeurdverklaring is een bijkomende straf die door de rechter kan worden opgelegd bij veroordeling voor een strafbaar feit. Het is een vermogensstraf, die ertoe strekt de verdachte in zijn vermogen te treffen. Bescherming van de samenleving tegen gevaarlijke voorwerpen staat niet op de voorgrond. Voor dat doel kan de maatregel van onttrekking aan het verkeer (art. 36c Sr) worden bevolen.

2.17

Ingevolge art. 33a Sr is voor verbeurdverklaring in beginsel vereist dat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren. Verder vergt art. 33a Sr een bepaalde relatie tussen het voorwerp en hetgeen bewezen is verklaard. Art. 33a lid 1 Sr luidt:

“Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;

b. voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan;

c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

d. voorwerpen met behulp van welke de opsporing van het misdrijf is belemmerd;

e. voorwerpen die tot het begaan van het misdrijf zijn vervaardigd of bestemd;

f. zakelijke rechten op of persoonlijke rechten ten aanzien van de onder a tot en met e bedoelde voorwerpen.”

2.18

De in 33a lid 1 Sr opgenomen categorieën zien alle op een relatie met feiten die reeds zijn gepleegd. De wetgever heeft niet voorzien in een mogelijkheid tot verbeurdverklaring van voorwerpen die (in de toekomst) voor soortgelijke feiten kunnen worden gebruikt, zoals dit in art. 36d Sr is mogelijk gemaakt voor onttrekking aan het verkeer. Het strafbare feit waarop in art. 33a Sr wordt gedoeld is steeds een feit waarvoor de verdachte in de zaak waarin verbeurdverklaring wordt opgelegd, is veroordeeld.

2.19

De categorie van sub c betreft “instrumenta delicti”, ofwel instrumenten die bij de voorbereiding of uitvoering van het delict daadwerkelijk zijn gebruikt. Deze categorie wordt in de rechtspraktijk veelvuldig toegepast. Bij de categorie van sub e gaat het om instrumenten, die voor het begaan van het delict zijn vervaardigd of bestemd, maar niet zijn gebruikt. Van zaken waarin voorwerpen op grond van sub e verbeurd worden verklaard zijn in de jurisprudentie weinig voorbeelden te vinden. Voor een nadere duiding kan worden gewezen op het oude art. 354 Sv, waaraan de formulering van deze grond is ontleend maar in plaats van ‘bestemd’, het iets minder ruimere, ‘geschikt gemaakt’ bevatte. ^[12] Subjectieve bestemming is voor deze categorie is voldoende. ^[13]

2.2

De rechter die overgaat tot verbeurdverklaring dient in het vonnis of arrest vast te stellen dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, hetgeen inhoudt dat aangegeven moet worden wat de relatie met het delict is en op welke wijze aan het toebehorensvereiste is voldaan. ^[14] De vatbaarheid voor verbeurdverklaring hoeft niet te blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen. Voldoende is dat het oordeel over die vatbaarheid berust op gegevens die zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. ^[15] Wanneer de voor verbeurdverklaring vereiste relatie tussen voorwerp en feiten niet direct duidelijk is, moet de rechter deze nader motiveren. ^[16]

2.21

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leid ik af dat hij scherp toeziet op naleving van deze vereisten door de feitenrechter voor elk van de verbeurd verklaarde voorwerpen.

2.22

Zo casseerde de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte was veroordeeld voor – kort gezegd – phishing-fraude. Uit de bewijsvoering van het hof volgde dat door verdachte en zijn medeverdachten op illegale wijze toegang tot betalingsgegevens en bankpasjes werd verkregen, waarna deze werden verspreid en hiermee zo snel mogelijk uitgaven in winkels werden gedaan. Het hof had onder meer een laptop, kassabonnen, USB-sticks en een breekijzer verbeurd verklaard als
instrumenti delicti . In cassatie werd geklaagd over de verbeurdverklaring van verschillende voorwerpen, waarvan het hof de relatie van het delict met het voorwerp niet nader had gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigde het oordeel van het hof over de verbeurdverklaring, maar slechts ten aanzien van het breekijzer. ^[17] Dit breekijzer, zo interpreteer ik het arrest van de Hoge Raad, paste niet goed in de gang van zaken rondom het plegen van het feit zoals dat uit de gedingstukken naar voren kwam – hetgeen meebrengt dat de beslissing van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk werd geacht.

2.23

De Hoge Raad kwam ook tot een vernietiging in een zaak waarin bij een veroordeling tot belaging het hof had beslist tot verbeurdverklaring van onder meer twee computers en diverse gegevensdragers, omdat de belaging naar oordeel van het hof met behulp van deze voorwerpen was gepleegd. Uit de bewijsoverwegingen van het hof volgt onder meer dat de verdachte foto’s had gemaakt van het slachtoffer. Deze foto’s waren aangetroffen op de computers en gegevensdragers. De Hoge Raad achtte de verbeurdverklaring van de computers en gegevensdragers zonder nadere motivering niet begrijpelijk, omdat het hof geen vaststellingen had gedaan waaruit gebruik van de voorwerpen bij het bewezen verklaarde feit bleek, en overwoog hiertoe dat de aanwezigheid van de foto’s en filmpjes op deze apparaten nog niet maakt dat het strafbare feit met behulp van deze middelen is begaan. De verbeurdverklaring van de telefoon waarmee de foto’s waren gemaakt en door de verdachte naar het slachtoffer was gebeld, werd wel in stand gelaten. ^[18] De Hoge Raad houdt in deze zaken dus strikt vast aan het vereiste dat een voorwerp dat verbeurd wordt verklaard op grond van art. 33a lid 1 sub c Sr daadwerkelijk is gebruikt bij het begaan van het strafbare feit.

2.24

Eenzelfde lijn is te herkennen in een zaak waarin de verdachte was veroordeeld ter zake van het financieren van terrorisme en overtreding van de Sanctiewet 1977. Het hof had een aantal voorwerpen verbeurd verklaard omdat de bewezen verklaarde feiten naar oordeel van het hof met behulp van deze voorwerpen waren begaan. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand ten aanzien van een laptop, omdat hierop Skype-conversaties waren aangetroffen waarin wordt gesproken over het versturen van geld. Ten aanzien van eveneens verbeurd verklaarde telefoons en een harde schijf vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het hof, waarbij de Hoge Raad overwoog dat weliswaar uit de bewijsvoering naar voren komt dat zich op een telefoon de applicatie Skype bevindt en de naam van [betrokkene 1] in de contactenlijst staat, maar dat het hof niet heeft vastgesteld dat de telefoon daadwerkelijk is gebruikt in verband met de bewezen verklaarde feiten. ^[19]

Het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak was in lijn met de conclusie van AG Frielink. Interessant in het licht van de onderhavige zaak is dat Frielink in de conclusie expliciet vermeldt dat hij in aanmerking neemt dat niet blijkt dat het hof de in beslag genomen laptop, harde schijf en telefoons heeft beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen. ^[20] Dit wekt de indruk dat zijn beoordeling van het oordeel van het hof in dat geval mogelijk anders was geweest. Een soortgelijke suggestie is gedaan door AG Wortel, in een zaak waarin het hof een volledige veestapel verbeurd had verklaard omdat het strafbare feit was gepleegd met betrekking tot die veestapel, terwijl de bewezenverklaring ter zake van het onthouden van de nodige verzorging slechts zag op een deel van de veestapel. De Hoge Raad vernietigde het oordeel omtrent de verbeurdverklaring. ^[21] De conclusie van de AG strekte ook tot vernietiging, maar in de conclusie merkte AG Wortel op dat “de gedachte [kan] opkomen dat alle inbeslaggenomen dieren zijn aan te merken als een ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’” die onder het in art. 33a lid 1 sub b Sr geformuleerde criterium zijn te brengen. Nu in de uitspraak hieromtrent niets was overwogen, leek dit hem echter geen begaanbare weg. De vaststelling dat voorwerpen als ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’ beschouwd vatbaar zijn voor verbeurdverklaring kon wat AG Wortel betreft in de uitspraak niet worden gemist. Daarbij wees hij op de in art. 33a Sr strikte omschrijving van het verband tussen voorwerp en feit, dat – zo voegde hij toe – nog wordt onderstreept doordat de wetgever voor de verbeurdverklaring niet heeft voorzien in een mogelijkheid zoals in art. 36d Sr is geregeld voor de onttrekking aan het verkeer van voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten. ^[22]

Overigens wijdde de Hoge Raad in geen van beide zaken een overweging aan de in de conclusie naar voren gebrachte toepassing van een gezamenlijkheid van voorwerpen in het kader van de verbeurdverklaring.

2.25

Het middel in onderhavige zaak vraagt wel om een dergelijke beschouwing. Daarin staat immers de vraag centraal of bij de toepassing van de verbeurdverklaring ruimte is voor de figuur van een gezamenlijkheid van voorwerpen en zo ja, wat de motiveringsplicht in dit geval inhoudt. Daarom sta ik in het navolgende eerst stil bij de herkomst en rol van deze figuur in de rechtspraak tot op heden, waarbij ik ook aandacht besteed aan de rechtspraak waarin een gezamenlijkheid van voorwerpen wordt aangenomen in het kader van de maatregel van onttrekking aan het verkeer ex art. 36c en 36d Sr.

Gezamenlijkheid van voorwerpen

2.26

De gezamenlijkheid van voorwerpen is in 1971 geïntroduceerd in de jurisprudentie over de maatregel van onttrekking aan het verkeer. In het zogenoemde Marconist-arrest werd door de Hoge Raad expliciet de mogelijkheid erkend om een verzameling van losse voorwerpen als een geheel aan het verkeer te onttrekken. ^[23] De Hoge Raad overwoog dat het hof de voorwerpen kennelijk had aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen met behulp waarvan het (niet bewezen verklaarde, maar wel als vaststaand aangenomen) feit was begaan, op grond waarvan ook gezegd kon worden dat de gezamenlijkheid van zodanige aard was dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.

2.27

Hoewel reeds in het Marconist-arrest is waar te nemen dat de figuur van ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’ in de beoordeling van de Hoge Raad een rol speelt in zowel het ‘relatiecriterium’ als het ‘gevaarscriterium’ waaraan voor de onttrekking van het verkeer moet worden voldaan ^[24] , wordt in de literatuur de gezamenlijkheid van voorwerpen vrijwel altijd verbonden met het gevaarscriterium. ^[25] Door een gezamenlijkheid van voorwerpen aan te nemen kunnen ook voorwerpen die op zichzelf bezien geen gevaar voor de maatschappij opleveren, wel als zodanig worden aangemerkt wanneer de gezamenlijkheid van zodanige aard is, dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

2.28

Ik merk op dat deze benadering van de gezamenlijkheid van voorwerpen aansluit op het doel van de maatregel van onttrekking aan het verkeer, waarmee immers bescherming van de samenleving wordt beoogd. Zelfs wanneer de gezamenlijkheid van voorwerpen een rol speelt in het aannemen van het relatiecriterium – dat zowel voor de verbeurdverklaring als voor de onttrekking aan het verkeer geldt, met enige uitbreiding voor laatstgenoemde maatregel – kan de ruimte die de feitenrechter in dat geval wordt geboden worden bezien binnen het doel van de maatregel. Het is in mijn ogen alleszins verdedigbaar een dergelijke maatregel, gelet op het doel ervan, namelijk de bescherming van de samenleving, een ruimer toepassingsbereik te bieden dan een vermogensstraf zoals de verbeurdverklaring. Het punitieve karakter vergt – mede gelet op het uitgangspunt van proportionaliteit van de straf – een strikte relatie tussen het gepleegde feit en de bij veroordeling ter zake van dit feit opgelegde sanctie.

2.29

Tot slot wijs ik erop dat ook in het kader van de onttrekking aan het verkeer ingeval een gezamenlijkheid van voorwerpen wordt aangenomen, dat de feitenrechter steeds dient te motiveren waarom voldaan wordt aan de wettelijke vereisten voor onttrekking aan het verkeer. Wanneer dit niet voldoende blijkt, en niet nader wordt gemotiveerd dat hiervan sprake is, pleegt de Hoge Raad te casseren. ^[26]

2.3

In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden waarin de gezamenlijkheid van voorwerpen ook een rol speelt in de verbeurdverklaring, meer precies bij de invulling van het relatiecriterium waaraan moet worden voldaan. In 1980 aanvaardde de Hoge Raad de verbeurdverklaring van een gezamenlijkheid van voorwerpen – bestaande uit geld, cheques en saffieren – dat naar het oordeel van het hof het bedrijfskapitaal voor de handel in verdovende middelen vormde met behulp waarvan de bewezen verklaarde uitlokking van een poging tot invoer van heroïne was gepleegd. ^[27] Geldbedragen (en andere voorwerpen) die werden aangetroffen – en nog in bezit waren van de verdachte – werden zo in verband gebracht met het reeds gepleegde strafbare feit – waarbij bedrijfskapitaal was gebruikt, en waarvan het gedeelte dat was gebruikt niet langer in bezit van verdachte was.

2.31

Voornoemde uitspraak staat niet op zichzelf. In verschillende zaken doorstond verbeurdverklaring van een ‘bedrijfskapitaal’ – dat weliswaar niet altijd meer expliciet werd aangeduid als ‘gezamenlijkheid van voorwerpen’ maar dit karakter nog steeds had – de toets in cassatie. ^[28] De Hoge Raad lijkt hiermee een bredere toepassing van de grond uit sub c van art. 33a lid 1 Sr toe te staan, die mogelijk wordt gemaakt door het aannemen van een gezamenlijkheid van voorwerpen. Die uitbreiding zag echter steeds specifiek op bedrijfskapitaal. ^[29] In de literatuur wordt deze toepassing bovendien (vooral) gezien als een invulling van de reikwijdte voor grond c uit art. 33a lid 1 Sr. ^[30]

2.32

Voorbeelden in de jurisprudentie waarin het niet gaat om voorwerpen die gezamenlijk worden aangemerkt als bedrijfskapitaal zijn minder talrijk. ^[31] Te wijzen is op een arrest van de Hoge Raad dat nog vóór het Marconist-arrest werd gewezen en waarin een figuur wordt toegepast die doet denken aan de gezamenlijkheid van voorwerpen. ^[32] In een zaak waarin de verdachte was veroordeeld voor het onbevoegd uitoefenen van de geneeskunst had de rechtbank het gehele in beslag genomen instrumentarium verbeurd verklaard. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank kon beslissen dat de in beslag genomen voorwerpen – “welke zij kennelijk als een voor het uitoefenen van requirants beroep noodzakelijk geheel heeft beschouwd en ook kon beschouwen” – gediend hadden tot het begaan van het bewezen verklaarde strafbare feit. Deze constructie doet denken aan de figuur van gezamenlijkheid van voorwerpen. ^[33] De Hoge Raad staat in dit arrest toe dat de rechtbank alle instrumenten samenneemt, hoewel door de rechter niet is vastgesteld dat zij alle zijn gebruikt bij het begaan van de bewezen verklaarde feiten. Het is de vraag hoe representatief deze uitspraak is voor de huidige stand van het recht. In latere rechtspraak over soortgelijke situaties wordt wel eenzelfde redenering toegepast (met toepassing van de figuur van gezamenlijkheid van voorwerpen), maar gaat het daarbij steeds om toepassing van de maatregel van de onttrekking aan het verkeer. ^[34]

2.33

Tot slot kan worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1997, waarin de verbeurdverklaring centraal stond van een politiescanner waarmee het berichtenverkeer van de politie kan worden afgeluisterd. ^[35] De rechtbank had de verdachte veroordeeld voor overtreding van een verbodsbepaling uit de APV van Veldhoven, die (kort gezegd) betrekking had op het tussen 22.00 en 6.00 uur bij zich hebben van inbrekerswerktuig en had een bij de verdachte in beslag genomen scanner verbeurd verklaard. De rechtbank was van oordeel dat de scanner vatbaar was voor verbeurdverklaring omdat, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting bleek, het feit met behulp van dat voorwerp was begaan. Daarbij merkte de rechtbank op dat de in beslag genomen voorwerpen (er waren naast de scanner ook schroevendraaiers, tangen, handschoenen en een betonschaar in beslag genomen), gelet op de aard en samenstelling ervan, aan te merken waren als gezamenlijkheid van voorwerpen. De Hoge Raad vernietigde het oordeel ten aanzien van de verbeurdverklaring, omdat naar zijn oordeel niet viel in te zien – en de rechtbank daaromtrent ook niets had vastgesteld – dat de scanner bij het bewezen verklaarde feit was gebruikt of op enigerlei wijze van nut was geweest. Daaraan deed volgens de Hoge Raad niet af dat de rechtbank de voorwerpen uit de bewezenverklaring en de scanner had aangemerkt als gezamenlijkheid van voorwerpen. Dit oordeel kan volgens de Hoge Raad “immers bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de scanner, evenals de overige in beslag genomen voorwerpen, naar het oordeel van de rechtbank kan worden beschouwd als een gereedschap, voorwerp of middel in de zin van [de bepaling in de APV]”, kort gezegd: inbrekerswerktuig. En nu niet is ten laste gelegd en bewezen verklaard dat het verbod in de APV is overtreden doordat de verdachte een scanner bij zich had, is er geen sprake van een voorwerp in de zin van art. 33a lid 1 sub b Sr, aldus de Hoge Raad.

Van belang is dat het in voornoemde zaak ging om een strafbaar feit dat weinig ruimte laat voor een ruime toepassing van de verbeurdverklaring. Toenmalig waarnemend AG Keijzer merkt in zijn conclusie op dat niet ten laste is gelegd dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal met braak, of een poging daartoe of voorbereiding daarvan, maar slechts als zelfstandig feit dat hij inbrekerswerktuig bij zich had.

2.34

Uit het arrest meen ik te kunnen afleiden dat de Hoge Raad de verbeurdverklaring van een als gezamenlijkheid van voorwerpen aangemerkte groep voorwerpen (niet vormende bedrijfskapitaal) niet per definitie afwijst. Wel is duidelijk dat er altijd een (in art. 33a lid 1 Sr vermelde) relatie dient te worden vastgesteld tussen de voorwerpen in kwestie en het
in de zaak bewezen verklaarde feit . Het aannemen van een gezamenlijkheid van voorwerpen betekent niet dat dit vereiste op het niveau van het individuele voorwerp zomaar kan worden losgelaten; er moet nog steeds sprake zijn van in ieder geval enige relatie. ^[36]

2.35

Concluderend brengt mij dat tot het volgende. Gelet op het karakter van de verbeurdverklaring als bijkomende (vermogens)straf, de wettelijke regeling die geldt voor verbeurdverklaring en de toetsing van de Hoge Raad, waarin het relatievereiste strikt wordt gehandhaafd ten aanzien van alle voorwerpen die verbeurd worden verklaard, zijn twee benaderingen denkbaar met betrekking tot de gezamenlijkheid van voorwerpen in het kader van de verbeurdverklaring. De eerste is dat voor deze figuur binnen de verbeurdverklaring geen ruimte is. Deze opvatting komt mij te rigoureus voor. Het aannemen van een gezamenlijkheid van voorwerpen bij beoordeling van de vraag of voorwerpen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring lijkt mij toelaatbaar, mits allereerst de veronderstelde samenhang voldoende wordt gemotiveerd en vervolgens de relatie van de voorwerpen die in samenhang worden gezien met de in de zaak bewezen verklaarde feiten. Toepassing van de gezamenlijkheid van voorwerpen mag er niet toe leiden dat met het relatiecriterium te lichtvaardig wordt omgesprongen. Of de motivering voldoende is om het oordeel omtrent de verbeurdverklaring te dragen, zal van zaak tot zaak beoordeeld moeten worden.

Toepassing op de zaak

2.36

Dit brengt mij terug naar de onderhavig zaak. Daarin heeft het hof de in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard omdat deze naar zijn oordeel (een gezamenlijkheid van) voorwerpen betreffen, met behulp waarvan de strafbare feiten is/zijn gepleegd dan wel dat deze gezamenlijkheid van voorwerpen hiertoe bestemd was.

2.37

Het hof heeft niet
per voorwerp een relatie (zoals in art. 33a lid 1 Sr) vastgesteld. Nu het hof dit wel heeft gedaan ten aanzien van de gezamenlijkheid van voorwerpen en daarbij ook de (twee) grond(en) heeft vermeld waarop het hof de verbeurdverklaring stoelt, komt de conclusie dat de beslissing van het hof reeds hierom geen stand kan houden mij te stringent voor. ^[37]

2.38

Dat het arrest van het hof op het punt van de verbeurdverklaring niet uitblinkt in duidelijkheid ben ik met de steller van het middel eens.

Het hof acht voor de verbeurdverklaring van de (gezamenlijkheid van) voorwerpen kennelijk steeds een van de twee gronden uit artikel 33a lid 1 sub c en e Sr van toepassing. Blijkens zijn formulering hinkt het hof ten aanzien van de grond sub c kennelijk ook nog op twee gedachten, namelijk dat de voorwerpen op zichzelf vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of dat deze een gezamenlijkheid vormen waarvoor dit geldt. Het hof heeft de gezamenlijkheid in zijn arrest nader aangeduid, in de zin dat deze vooral bestaat uit gegevensdragers. Of hieruit moet worden afgeleid dat de gezamenlijkheid van voorwerpen met name geldt voor de gegevensdragers is mij niet duidelijk.

2.39

Het hof heeft in zijn arrest geen nadere motivering gegeven waarom de voorwerpen zijn aan te merken als een gezamenlijkheid van voorwerpen, aan welk(e) strafbare feit(en) deze gezamenlijkheid is te relateren en op grond waarvan dit zo is. Het hof overweegt slechts dat de gezamenlijkheid van voorwerpen naar zijn oordeel “dienstig is geweest aan of dienstig kan zijn aan (de) strafbare feiten”.

2.4

Over deze motivering merk ik allereerst op dat, voor zover het hof met de overweging dat de voorwerpen dienstig kunnen zijn aan (de) strafbare feiten een invulling heeft gegeven aan de grond voor verbeurdverklaring uit art. 33a lid 1 sub e Sr, het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Deze grond ziet immers op voorwerpen die bestemd waren voor het in de zaak bewezen verklaarde feit (maar uiteindelijk niet zijn gebruikt). Het middel klaagt hierover in de derde door mij onderscheiden deelklacht (zie onder 2.14) terecht. De omstandigheid dat een voorwerp in de toekomstig aan soortgelijke feiten dienstig kan zijn is geen bij de wet voorziene grond voor verbeurdverklaring, zoals artikel 36d Sr deze mogelijkheid voor de onttrekking aan het verkeer wel kent.

Tegelijkertijd houdt ten aanzien van de grond uit art. 33a lid 1 sub c Sr de motivering niet meer in dan een herhaling van de maatstaf.

Voor zover de nadere duiding als “vooral bestaande uit gegevensdragers” door het hof van de gezamenlijkheid van voorwerpen moet worden opgevat als motivering voor de samenhang tussen de verbeurd verklaarde voorwerpen, acht ik deze motivering voor het aannemen van samenhang tussen alle voorwerpen (waaronder zich bovendien ook veel voorwerpen bevinden die niet als zodanig zijn te duiden) onvoldoende.

2.41

Denkbaar is dat het hof het standpunt zoals dat namens het OM naar voren is gebracht deelt. Het OM rept niet van een gezamenlijkheid van voorwerpen, maar lijkt wel van een soort gezamenlijkheid uit te gaan. In lijn hiermee zou kunnen worden aangenomen dat het hof meent dat de voorwerpen gezamenlijk (in mijn eigen woorden) de infrastructuur vormden voor het ICT-bedrijf waarbinnen de verdachte de diensten heeft verleend die hebben geleid tot de strafbare feiten ter zake waarvan de verdachte in de zaak is veroordeeld. ^[38] In die zin zouden de voorwerpen, als gezamenlijkheid van voorwerpen, die bij het plegen van de feiten zijn gebruikt (grond c) of hiertoe bestemd waren (grond e), kunnen worden aangemerkt. Ik ben van mening, zeker gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over het belang van de motivering van de beslissing tot verbeurdverklaring ten aanzien van de relatie van ieder verbeurd verklaard voorwerp met het gepleegde strafbare feit, dat het hof er in dat geval goed aan had gedaan deze relatie op zijn minst in zijn arrest te vermelden. ^[39] Het voert mijns inziens te ver de hiervoor beschreven redenering die ontleend is aan het standpunt van het OM in het oordeel van het hof in te lezen.

2.42

Daarom kom ik tot de conclusie dat het middel slaagt. Dit brengt in mijn ogen met zich dat de gehele strafoplegging dient te worden vernietigd, nu het hof in zijn strafmotivering expliciet de (emotionele) waarde voor verdachte van de voorwerpen die verbeurd worden verklaard heeft verdisconteerd in de opgelegde gevangenisstraf. ^[40]

3. Het tweede middel

3.1

Het tweede middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase.

3.2

Indien de Hoge Raad oordeelt dat het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.

3.3

Voor het geval dat de Hoge Raad meent dat het eerste middel niet tot cassatie leidt, bespreek ik het tweede middel toch.

3.4

Het middel is terecht voorgesteld. Op 31 mei 2022 is namens de (gedetineerde) verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van geding zijn op 18 januari 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren is niet meer mogelijk.

3.5

Verder merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Indien het eerste middel niet slaagt dient dit alles te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

4. Conclusie

4.1

Het eerste middel slaagt en in verband daarmee behoeft het tweede middel geen bespreking.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. De volledige kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde luidt: “om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te bevorderen een ander middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”.

2. Het onder feit 2 eerste (bitcoins) en tweede (geld) cumulatief/alternatief bewezenverklaarde is gekwalificeerd als: “medeplegen van schuldwitwassen” en “schuldwitwassen”.

3. De volledige kwalificatie van het bewezenverklaarde onder 3 primair luidt: “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”.

4. Het proces-verbaal van bevindingen van Politie, Team rechtshulp, Den Haag, doorgenummerd blz. 455-461, door het hof opgenomen onder bewijsmiddel 10.

5. Zie onder meer de verklaring van de verdachte ter terechtzitting, zoals die door het hof is opgenomen als bewijsmiddel 2.

6. Arrest van het hof, p. 9 en 10.

7. Zie het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 18 januari 2022, p. 2 en het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 22 april 2022, p. 2 en 4.

8. NB: het requisitoir op dit punt is voor het overgrote deel gelijkluidend aan de appelmemorie met betrekking tot het beslag, met een enkele aanvulling in het requisitoir.

9. Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 22 april 2022, p. 2.

10. Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 22 april 2022, p. 2 en 3.

11. Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 22 april 2022, p. 4. Door verdachte zelf is opgemerkt dat hij zijn iPhone en USB-sticks terug wil krijgen omdat daarop privéfoto’s staan en (desgevraagd) dat hij niet kan aangeven op welke iPhone of USB-sticks privégegevens staan en dat hij niet alsnog toestemming wil geven voor een onderzoek door de politie naar de inhoud van de in beslag genomen telefoons en gegevensdragers.

12. Fokkens in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 33a Sr, aant. 5 (online, bijgewerkt 1 september 2020).

13. Meijer in: Tekst & Commentaar, art. 33a Sr, aant. 3f (online, bijgewerkt 1 augustus 2023).

14. Het toebehorensvereiste staat in onderhavige zaak niet ter discussie en laat ik daarom verder rusten.

15. HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4668.

16. Zie HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2136; HR 18 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7366; HR 11 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1423.

17. HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:921 en conclusie AG Paridaens 31 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:503.

18. HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:698.

19. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:229.

20. AG Frielink, ECLI:NL:PHR:2020:1260, conclusie voorafgaand aan HR 16 februari 2021.

21. HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3128.

22. AG Wortel, ECLI:NL:PHR:2001:AB3128.

23. HR 7 december 1971, NJ 1972, 197 (De Marconist).

24. Zie voor meer recente zaken onder meer HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2488; HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2668.

25. P.C. Vegter in: Handboek strafzaken, paragraaf 55.3 (online, bijgewerkt 1 maart 2014); F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht. Deventer: Kluwer 2021, p. 297; Meijer in: Tekst & Commentaar bij art. 36c Sr, aant. 2c (online, bijgewerkt 1 augustus 2023).

26. Zie bijvoorbeeld: HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:773, waarin het hof, onder verwijzing naar een onherroepelijke veroordeling ter zake van (kort gezegd) afdreiging, verkrachting, computervredebreuk en het wederrechtelijk wissen van gegevens, bevolen tot onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen, waaronder een groot aantal gegevensdragers, meerdere computerkasten, een iPad en twee iPhone. Door de steller van het middel werd geklaagd over de onttrekking van een computerkast en de iPad. De Hoge Raad casseerde omdat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de voorwerpen behoorden tot een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking waartoe en met behulp waarvan strafbare feiten zijn begaan, terwijl het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang. In de conclusie stelde AG Paridaens vast dat geen van de stukken (waaronder de vordering van de officier van justitie, het proces-verbaal van behandeling in raadkamer en de bestreden beschikking) iets inhield waaruit deze relatie kon volgen. NB: In een tweede cassatieronde (HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:85) kwam de Hoge Raad ten aanzien van de computerkast wederom tot een vernietiging. De Hoge raad achtte de motivering van het hof dat uit de veroordeling in de hoofdzaak blijkt dat de belanghebbende voor een aantal van de strafbare feiten gebruik heeft gemaakt van zijn computers niet voldoende voor vaststelling van een relatie in de zin van art. 36c Sr tussen de computerkast en een van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten.

27. HR 23 december 1980, NJ 1981, 208.

28. De meeste zaken betreffen drugsgerelateerde delicten, waar het gaat om ‘bedrijfskapitaal voor de handel in drugs’. Maar ook bij veroordelingen voor bijv. mensensmokkel wordt geld, aangemerkt als bedrijfskapitaal, verbeurd verklaard. Zie onder meer HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6747.

29. Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad gedurende enige tijd weer van deze koers leek terug te komen. Zie hierover de conclusie van oud-ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2009:BK2136, die deze koerswijziging wel in verband bracht met een (inmiddels teruggedraaide) wetswijziging, die toepassing van verbeurdverklaring ten aanzien van uit baten verkregen voorwerpen schrapte vanwege overlap met de ontnemingsmaatregel. In arresten na terugdraaien van deze wetswijziging lijkt verbeurdverklaring van in beslag genomen geld als gezamenlijk bedrijfskapitaal, mits voldoende gemotiveerd, nog steeds door de Hoge Raad te worden aanvaard. Zie onder meer HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:BW9196 (contrair aan de voorafgaande conclusie van oud-ambtgenoot Vegter). Zie ook de conclusie van AG Harteveld van 12 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1389.

30. Fokkens in: Noyon/Langemeijer/Remmlink Strafrecht, art. 33a Sr, aant. 4 (online, bijgewerkt 1 september 2020); F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer 2021, p. 388.

31. Wel wijs ik hier nog op een aantal zaken, waarin de Hoge Raad de motivering van de onttrekking aan het verkeer met betrekking tot het gevaarscriterium onvoldoende gemotiveerd achtte. De Hoge Raad deed de zaak daarna zelf af, omdat hij meende dat wel aan de vereisten voor verbeurdverklaring was voldaan. In deze zaken overweegt de Hoge Raad dat het hof (“klaarblijkelijk”) de voorwerpen heeft aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen en oordeelt vervolgens dat die gezamenlijkheid van voorwerpen vatbaar is voor verbeurdverklaring. Het is de vraag welke rol de “gezamenlijkheid van voorwerpen” in deze zaken kan worden toegedicht. De Hoge Raad schuwt in ieder geval niet de term ook in het kader van de verbeurdverklaring te bezigen. Zie HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:326; HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9921.

32. HR 14 juni 1949, NJ 1949, 556.

33. Zie ook Blije, die dit arrest beschouwt als voorloper van het Marconist-arrest. M.M. Bije, Onttrekking aan het verkeer (diss.), Groningen: Wolters-Noordhoff B.V. 1994, p. 160.

34. Zie onder meer HR 3 februari 1976, NJ 1976, 311.

35. HR 4 november 1997, NJ 1998, 176. Zie voor de aard van de scanner de conclusie van wnd. AG Keijser voorafgaand aan dit arrest onder 6.

36. Zo meent ook Fokkens, zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, art. 33a Sr, aant. 4.

37. Vgl. HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2764, waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof vernietigt, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van een van de gronden uit art. 33a lid 1 Sr en het oordeel daarom niet naar de eis van de wet met redenen omkleed acht.

38. Het OM hecht daarbij veel waarde aan het feit dat de verdachte “de gehele bedrijfsactiviteit zoveel mogelijk versleuteld” heeft laten plaatsvinden en gaat er, blijkens de e-mail van 17 maart 2021, daarom vanuit dat “voor

39. Een moeilijkheid bij de beoordeling van deze motivering is overigens dat in het arrest van het hof (op grond van art. 359 lid 3 Sv) is volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Hierdoor is op basis van enkel het arrest niet volledig te beoordelen over welke handelingen de bewezenverklaring zich precies uitstrekt.

40. Arrest van het hof, p. 8.