Conclusie
Rolnummer C00/057
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 21 september 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat aan thans verweerster in cassatie een beroep toekomt op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule die zo ruim is geformuleerd dat iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten. De in de middelen vervatte klachten moeten naar mijn oordeel falen.
2. Tussen partijen, verder: [eiseres] en [verweerster], heeft zich - kort gezegd - het volgende voorgedaan:
i) [Verweerster], een vennootschap die zich richt op dienstverlening bij (vooruitzicht van) liquidatie van ondernemingen, gebruikt algemene voorwaarden, te weten de Algemene voorwaarden voor makelaars en beëdigde taxateurs in roerende goederen van de leden van de Nederlandse Organisatie van Makelaars, Veilinghouders en Beëdigde Taxateurs in roerende goederen en machinerieën. Deze voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"B. Algemene bepalingen
1. Deze algemene voorwaarden zijn toepasselijk op de verlening van diensten door een Makelaar en/of Taxateur, hierna tesamen aan te duiden als: Makelaar/Taxateur, met betrekking tot Voorwerpen. (...)
7. De Makelaar/Taxateur is niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door hem of door hem ingeschakelde hulppersonen of personeelsleden in verband met de uitvoering van een opdracht. (...)
D Bemiddeling door de makelaar
1. Onder opdracht wordt, voorzover niet anders in deze algemene voorwaarden blijkt, verstaan: een opdracht tot het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen en het sluiten van overeenkomsten met betrekking tot Voorwerpen en tot al hetgeen daarmede verband houdt.(...)"
ii) [Eiseres] heeft aan [verweerster], met wie zij eerder zaken had gedaan, op 19 mei 1995 mondeling opdracht gegeven bij Graphilux B.V. (verder: Graphilux), twee offsetpersen met randapparatuur te doen demonteren, vervoeren en opslaan; deze drukpersen waren met toestemming van de eigenaar Sogelease B.V. door [eiseres] aan Graphilux verhuurd.
iii) [Verweerster] heeft deze opdracht in de nacht van 19 op 20 mei uitgevoerd. Zij heeft het transport doen uitvoeren door [A] B.V. [...]. De demontage heeft plaatsgevonden door het Grafisch Servicebureau Lammerts dat de drukpersen bij Graphilux had opgesteld en vervolgens onderhouden. [A B.V.] heeft de persen geladen op huiftrailers (trailers, afgesloten met een zeildoekse kap) en die trailers aanvankelijk op haar bedrijfsterrein te Apeldoorn laten staan. Op 4, althans 5, juli 1995 zijn de trailers in een loods van [A B.V.] gezet.
iv) (Aspirant)kopers hebben - na een inspectie van de drukpersen te Apeldoorn - op 22 juni 1995 aan [eiseres] medegedeeld de koop, voorzover gesloten, te ontbinden gezien de wijze van opslag en demontage van de drukpersen.
v) Op 23 juni 1995 heeft [eiseres] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor schade tengevolge van onzorgvuldig(e) demontage, transport en/of opslag van de drukpersen.
3. In dit geding heeft [eiseres] van [verweerster] een bedrag van f. 279.137,- aan schadevergoeding gevorderd, stellende dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de litigieuze overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld.
[Verweerster] heeft zich primair beroepen op haar algemene voorwaarden en met name op de exoneratieclausule van artikel B7 van die voorwaarden; subsidiair heeft zij het bestaan en de omvang van de gestelde schade betwist.
[Eiseres] heeft primair de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bestreden en subsidiair betoogd dat [verweerster] in redelijkheid geen beroep toekomt op artikel B7 van die voorwaarden nu door die bepaling iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten.
4. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis het verweer van [eiseres] ter zake van de niet toepasselijkheid van de voorwaarden verworpen; zij honoreerde evenwel het betoog van [eiseres] dat [verweerster] in redelijkheid geen beroep toekomt op artikel B7 van die voorwaarden nu deze bepaling zo ruim is geformuleerd dat iedere aansprakelijkheid, zowel die voor opzet als voor schuld, wordt uitgesloten en niet is gebleken van omstandigheden die zulk een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid kunnen rechtvaardigen. Zij heeft [eiseres] toegelaten te bewijzen dat [verweerster] de drukpersen onjuist c.q. onzorgvuldig heeft doen demonteren, vervoeren en opslaan.
5. [Verweerster] heeft van dit tussenvonnis principaal appèl ingesteld. [Eiseres] heeft incidenteel geappelleerd.
[Verweerster] heeft in het principale beroep met name betoogd dat onduidelijk is hoe het verweer van [eiseres] dat aan haar ([verweerster]) "in redelijkheid geen beroep op artikel B7 van de algemene voorwaarden toekomt" moet worden gekwalificeerd. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat bedoeld verweer materieel een beroep lijkt te zijn op art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW doch dat [eiseres] het beding niet - zoals door die bepaling voorgeschreven - heeft vernietigd en evenmin vernietiging heeft gevorderd, dat in het verweer geen beroep is te lezen op strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW Pro) en dat het verweer kan zijn bedoeld als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro doch dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 6:233 BW Pro als lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 moet Pro worden aangemerkt. [verweerster] heeft voorts aangevoerd dat mocht geoordeeld worden dat de exoneratieclausule niet toelaatbaar is, het beding kan worden gesplitst in een gedeelte dat nietig/vernietigbaar is (voorzover het kennelijk impliciet beoogt aansprakelijkheid wegens eigen opzet of eigen grove schuld uit te sluiten) en een gedeelte dat geldig is. Zij heeft geconcludeerd dat zij zich in casu zonder meer moet kunnen beroepen op (het geldige gedeelte van) haar exoneratieclausule aangezien slechts sprake kan zijn geweest van een (geringe) fout van een door haar ingeschakelde derde voorzover haar al een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het ontstaan van de door [eiseres] gestelde schade.
[Eiseres] heeft bij memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, betoogd dat de toetsing van de inhoud van een beding in algemene voorwaarden (inhoudstoetsing) moet worden onderscheiden van de toetsing van een beroep dat in een concreet geval op een beding in algemene voorwaarden wordt gedaan (uitoefeningstoetsing), dat buiten het door art. 6:233 onder Pro a BW bestreken gebied toetsing van een beding aan art. 6:248 lid 2 BW Pro zonder meer mogelijk is en dat aan [verweerster] in redelijkheid geen beroep toekomt op artikel B7 van haar algemene voorwaarden onder meer omdat de bepaling zo ruim is geformuleerd dat iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten. "Voor het geval het hof van mening is dat artikel B7 op grond van art. 6:233 onder Pro a of b moet worden vernietigd, in plaats van het buiten toepassing blijven op grond van de hiervoor bedoelde uitoefeningstoetsing aan art. 6:248 lid 2 BW Pro", vorderde [eiseres] bij voorwaardelijke vermeerdering van eis vernietiging van artikel B7 van de algemene voorwaarden.
[Verweerster] heeft zich bij akte tegen deze eisvermeerdering verzet.
[Eiseres] heeft in haar incidentele appèl nog betoogd dat de algemene voorwaarden toepassing missen nu de door [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden (het doen monteren, vervoeren en opslaan) geen taxatie- en/of makelaarswerkzaamheden in de zin van de algemene voorwaarden zijn.
6. Het Hof heeft het in het incidenteel appèl door [eiseres] opgeworpen verweer dat de litigieuze werkzaamheden niet als taxatie- en/of makelaarswerkzaamheden in de zin van de algemene voorwaarden kunnen gelden verworpen met de overweging dat in D1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat tot die werkzaamheden mede behoort al hetgeen daarmede verband houdt.
Het Hof honoreerde vervolgens in het principaal appèl de grief van [verweerster] gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat aan [verweerster] geen beroep op haar exoneratieclausule toekomt; het Hof vernietigde het tussenvonnis van de Rechtbank en wees - opnieuw rechtdoende - de vordering van [eiseres] af. Het Hof overwoog daartoe als volgt:
"De litigieuze exoneratieclausule maakt deel uit van de algemene voorwaarden voor makelaars en beëdigde taxateurs in roerende goederen en voorziet in een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door de makelaar/taxateur of door hem ingeschakelde hulppersonen of personeelsleden in verband met de uitvoering van een opdracht. De bepaling is weliswaar zo geformuleerd dat iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten doch zulks brengt op zichzelf nog niet mede dat [verweerster] een beroep op het beding moet worden ontzegd. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien het beding met zoveel woorden de aansprakelijkheid voor schade in geval van opzet of grove schuld mede zou uitsluiten. Daar komt bij dat [eiseres] aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de door haar gestelde schade het gevolg is van opzet of grove schuld van [verweerster] doch slechts dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting c.q. dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof is dan ook anders dan de rechtbank van oordeel dat [verweerster] een beroep toekomt op de litigieuze exoneratieclausule."
7. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
8. Middel 1 komt met twee onderdelen op tegen 's Hofs oordeel dat ook de litigieuze werkzaamheden vallen onder het begrip taxatie- en/of makelaarswerkzaamheden in de zin van de algemene voorwaarden nu onder D1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat tot die werkzaamheden mede behoort "al hetgeen daarmee verband houdt".
9. Middelonderdeel 1a betoogt dat het Hof zijn arrest ondeugdelijk heeft gemotiveerd nu het niet heeft uitgelegd waarom hier sprake zou zijn van "bemiddeling" als bedoeld in art. 62 K. en art. 7:425 BW Pro.
Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof de algemene voorwaarden en met name art. D1 van deze voorwaarden aldus heeft uitgelegd dat onder het bereik van deze voorwaarden ook vallen opdrachten tot het verlenen van diensten die verband houden met opdrachten tot het verlenen van bemiddeling en dat het Hof de onderhavige opdracht aan [verweerster] heeft gekwalificeerd als een zodanige, onder het bereik van de algemene voorwaarden, vallende opdracht.
10. Middelonderdeel 1b klaagt dat zonder nadere uitleg niet begrepen kan worden hoe in redelijkheid kan worden geoordeeld dat activiteiten als "vervoeren of doen vervoeren" en "opslaan of doen opslaan" iets van doen hebben met het "taxeren en/of bemiddelen" dat van een makelaar verwacht kan worden.
Zoals gezegd, moeten de litigieuze algemene voorwaarden naar 's Hofs oordeel aldus worden uitgelegd dat onder het bereik van deze voorwaarden ook vallen opdrachten tot het verlenen van diensten die verband houden met opdrachten tot het verlenen van bemiddeling bij het tot standkomen en het sluiten van overeenkomsten. Met zijn oordeel dat de door [eiseres] aan [verweerster] verstrekte opdrachten verband hielden met opdrachten tot het verlenen van bemiddeling in de zin van de onderhavige algemene voorwaarden, honoreerde het Hof het betoog van [verweerster] dat het (doen) monteren en (doen) vervoeren van machines - zeker in geval van dienstverlening bij liquidatie van ondernemingen - "inherent" is aan het verlenen van bemiddeling bij het tot stand brengen van overeenkomsten met betrekking tot goederen. 's Hofs uitleg is naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk.
11. Middel 2 komt - eveneens met twee onderdelen - op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerster] een beroep toekomt op de litigieuze exoneratieclausule.
12. Middelonderdeel 2a klaagt dat het Hof geen antwoord heeft gegeven op de vraag waarom het Hof het uitsluiten van iedere aansprakelijkheid, dus ook die voor de "zwaarste" gevallen, toestaat en uitsluiting voor alleen de "zwaarste" gevallen niet toestaat.
Deze klacht miskent dat het Hof, kennelijk mede met het oog op art. 3:40 BW Pro, heeft geoordeeld dat het feit dat de exoneratieclausule zo is geformuleerd dat iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten op zichzelf nog niet meebrengt dat [verweerster] een beroep op het beding moet worden ontzegd en dat zulks slechts anders zou kunnen zijn indien het beding met zoveel woorden de aansprakelijkheid voor schade in geval van opzet of grove schuld mede zou uitsluiten. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat ook ingeval van opzet of grove schuld een beroep gedaan kan worden op een exoneratieclausule die, als de onderhavige, iedere aansprakelijkheid uitsluit. Dat blijkt uit 's Hofs overweging (een overweging die redengevend was voor 's Hofs oordeel dat [verweerster] een beroep toekomt op de litigieuze exoneratieclausule) dat [eiseres] aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de door haar gestelde schade het gevolg is van opzet of grove schuld van [verweerster]. In zoverre is ook geen sprake van het toestaan van het uitsluiten van iedere aansprakelijkheid inclusief die voor de "zwaarste" gevallen.
13. Middelonderdeel 2b klaagt ten eerste dat het Hof heeft miskend dat [verweerster] niet te goeder trouw een beroep kon doen op het in haar algemene voorwaarden voorkomende exoneratiebeding omdat zij jegens [eiseres] gehouden was de door haar ingeschakelde derden die de schade feitelijk teweegbrachten en deugdelijk verzekerd waren, in vrijwaring te roepen.
Deze klacht faalt reeds omdat in feitelijke instanties niet is gerept over enige gehoudenheid van [verweerster] ter zake van het in vrijwaring roepen van deugdelijk verzekerde derden zodat in zoverre sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie.
Middelonderdeel 2b klaagt voorts dat "er misschien toch aanleiding is te menen, dat er zoiets als een reflexwerking op rechtsverhoudingen tussen bedrijven bestaat van art. 6:237 sub f BW Pro en dat het Hof deze reflexwerking heeft miskend". Daarbij wordt "ervan uitgegaan" dat [eiseres] in haar memorie van antwoord een - voorzichtig - beroep heeft gedaan op deze reflexwerking.
Dit middelonderdeel faalt reeds omdat uit 's Hofs bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat het Hof heeft miskend dat via de open norm van art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW een zekere reflexwerking toekomt aan art. 6:237 aanhef Pro en sub f BW, inhoudende dat een beding dat de gebruiker geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in overeenkomsten met een consument vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Waaruit zou moeten blijken dat het Hof zulks heeft miskend, wordt door het middel ook niet aangegeven. Voorzover het middel zou menen dat een en ander reeds blijkt uit het enkele feit van de verwerping door het Hof van het verweer van [eiseres] dat [verweerster] in redelijkheid geen beroep op haar exoneratieclausule kan doen, faalt het.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden