Conclusie
Rekest R00/172
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Parket 7 september 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak in cassatie om 's Hofs berekening van de draagkracht van de vader in verband met de door hem te betalen kinderalimentatie; in het cassatiemiddel wordt betoogd dat het Hof bij de vaststelling van het inkomen van de vader uit zijn onderneming ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de post "reservering bodemsanering" die is opgenomen in de jaarrekening en de winst- en verliesrekening van de door het Hof in aanmerking genomen "peiljaren" en dat het Hof ten onrechte slechts rekening heeft gehouden met een deel van de door de man in verband met zijn pensioenvoorziening te betalen lijfrentepremie. Het cassatiemiddel moet naar mijn oordeel falen. Voordat ik overga tot een bespreking van het middel, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
2. Uit het op 24 mei 1983 gesloten huwelijk van partijen, verder ook: de vader en de moeder, zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op 18 december 1984, [kind 2] op 25 februari 1986 en [kind 3] op 27 juni 1989. In het onderhavige, door de vader geëntameerde, geding is tussen partijen door de Rechtbank bij beschikking van 21 oktober 1999 de echtscheiding uitgesproken; deze beschikking is op 8 december 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen; de kinderen verblijven allen bij de moeder.
3. De Rechtbank heeft bij voormelde beschikking tevens een beslissing gegeven op het zelfstandig verzoek van de moeder de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op f 250,- per kind per maand. In cassatie gaat het nog uitsluitend over deze kinderalimentatie.
De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de man een draagkrachtruimte heeft van f 25,- per kind per maand; zij heeft de door de vader te betalen bijdrage dan ook bepaald op f 25,- per kind per maand. De Rechtbank wees - wegens gebrek aan draagkracht - de door de moeder voor haar eigen levensonderhoud gevorderde bijdrage van f 2.500,- per maand af. Bij de berekening van de draagkracht van de vader is de Rechtbank uitgegaan van de door diens boekhouder opgestelde berekeningen van de winst uit de door hem gedreven onderneming (een garagebedrijf geëxploiteerd in de vorm van een v.o.f. waarvan de moeder medevennoot is). De Rechtbank stelde vast dat het gemiddelde maandinkomen van de vader kan worden gesteld op f 3.580,-. Zij verwierp de stelling van de vader dat bij de berekening van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met door hem - als gevolg van geconstateerde bodemverontreiniging - te maken saneringskosten van f 400.000,-. De vader had zich beroepen op een rapport van BMC-Bodemconsult B.V. d.d. 23 augustus 1999. De moeder had betoogd dat volstrekt onbegrijpelijk is hoe de vader tot een bedrag van f 400.000,- kwam nu uit voormeld rapport en evenmin uit andere overgelegde stukken bleek dat de man gehouden was tot betaling van enige saneringskosten. De Rechtbank overwoog vooralsnog geen rekening te houden "met de kosten die gemoeid zijn met de gestelde bodemsanering, zoals dat zou moeten blijken uit het rapport van BMC-Bodemconsult BV, omdat nog niet vaststaat dat deze kosten, en voor dit bedrag, door de man dienen te worden voldaan."
4. De moeder heeft hoger beroep ingesteld uitsluitend voorzover de beschikking waarvan beroep betrekking heeft op de kinderalimentatie. Zij heeft verzocht de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te bepalen op f. 321,- per kind per maand; tijdens de mondelinge behandeling heeft zij dit bedrag verhoogd tot f. 350,- per kind per maand. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte het maandinkomen van de vader heeft gesteld op f 3.580,-, daarbij verwijzend naar de winst uit de onderneming zoals blijkend uit de overgelegde jaarstukken.
De vader heeft verweer gevoerd. Hij heeft betoogd dat de Rechtbank terecht zijn gemiddelde maandinkomen heeft gesteld op f 3.580,-. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de raadsman van de vader en de vader ter zake van de kosten van bodemsanering het volgende verklaard (ik citeer uit het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van de op 6 september 2000 gehouden mondelinge behandeling):
Mr. Koch:
"De rechtbank heeft bij haar berekening van de draagkracht van de vader geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde saneringskosten. In de oudste jaarstukken zijn deze cijfers niet meegenomen. In het tweede kwartaal van 1999 zijn deze cijfers wel meegenomen. De regering wil de sanering versnellen. De boekhouder houdt er wel rekening mee. Voor de periode waar het hoger beroep over gaat mogen de saneringskosten buiten beschouwing worden gelaten. De uitgaven zullen in de toekomst meegenomen worden."
De vader:
"In 1992 is de vervuiling door benzine onderzocht. Bij het benzinestation was het niet vervuild. [...] We moesten terrein onderzoeken.......; nieuwe pompen zetten. [...]"
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de raadsman van de vader en de vader nog het volgende betoogd ter zake van door de man betaalde premie voor een lijfrente (zie het hiervoor genoemde proces-verbaal):
Mr. Koch:
"Als pensioenvoorziening betaalt de vader f 625,-- per maand aan premie voor lijfrente die tussen partijen is verdeeld. Deze lijfrente staat los van de hypothecaire geldlening. Er bestaat nog een verplichting van de man om jaarlijks pensioen op te bouwen."
De vader:
"Aan de premie voor mijn deel van de lijfrente heb ik vorig jaar f 5.000,-- betaald. De inleg is minimaal f 2.500,--."
5. Het Hof heeft in zijn beschikking van 26 oktober 2000 geoordeeld dat een bijdrage van f. 350,- per kind per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Het Hof stelde daartoe voorop bij de berekening van de draagkracht van de vader uit te gaan van de financiële gegevens over de jaren 1998, 1999 en 2000. Het heeft vastgesteld wat het netto bedrijfsresultaat over bedoelde jaren bedroeg. Het Hof heeft tevens vastgesteld dat over de periode van 1 april 1999 tot 31 december 1999 aan extra kosten in verband met bodemonderzoek en saneringsvoorziening in de jaarrekening een bedrag van f 35.781,- wordt vermeld waarvan f 30.500,- voorziening sanering terwijl tevens aan extra kosten voor advies en administratie een bedrag van f 8.487,- is opgenomen; het Hof heeft voorts vastgesteld dat uit de winst- en verliesrekening over de periode 1 januari 2000 tot 31 juli 2000 aan extra kosten in verband met bodemonderzoek, saneringsvoorziening en slopen schuur een bedrag van f 36.580,- is opgenomen, waarvan aan saneringsvoorzieningen een bedrag van f 35.630,- en aan extra kosten advies f 950,-. Vervolgens overwoog het Hof met betrekking tot de voorzieningen en kosten inzake sanering en met betrekking tot de door de vader betaalde premie lijfrente als volgt:
"4.2. [...] Voorts wordt geen rekening gehouden met de in de winst- en verliesrekeningen van 1999 en 2000 opgenomen toevoegingen aan de voorziening sanering, maar wel met de helft van de overige kosten met betrekking tot de bodemsanering e.d. Het hof overweegt hierbij dat het bij het bepalen van een bijdrage ten behoeve van de kinderen, gelet op het a-periodieke karakter van de bodemsanering, niet juist is deze kosten volledig op het resultaat van een toetsjaar te laten drukken, zulks te minder nu de vader thans nog geen saneringsverplichting is aangegaan en dat niet aannemelijk is geworden dat hij in zijn huidige bedrijfsvoering rechtstreeks hinder ondervindt van de bodemvervuiling, noch overigens voldoende aannemelijk is dat er een dringende noodzaak is op korte termijn tot sanering over te gaan. Het aldus verkregen resultaat ligt in de lijn van dat in 1997.
4.3. Gedeeltelijk wordt rekening gehouden met de premie die de vader betaalt voor een lijfrente, namelijk voorzover deze een premie van f 2.500,- per jaar niet te boven gaat, omdat de noodzaak tot het aangaan van een pensioenvoorziening voldoende aannemelijk is geworden, doch niet tot het door de vader opgevoerde bedrag."
6. De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; de moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
Het cassatiemiddel
7. Het middel komt (onder nr. 2.6) met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's Hofs overweging dat geen rekening wordt gehouden met de in de jaarrekening en de winst- en verliesrekening opgenomen toevoegingen aan de voorziening sanering. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat uit het door de Derde Kamer van Uw Raad gewezen arrest van 26 augustus 1998, BNB 1998, 409, m.nt. R.J. de Vries (het zgn. "Baksteenarrest"), volgt dat de ondernemer de kosten verbonden aan bodemsanering reeds mag aftrekken in het kader van de bepaling van de winst uit de onderneming ook al is feitelijk nog geen opdracht tot bodemsanering gegeven, mits vaststaat de ondernemer tot bodemsanering zal moeten overgaan. Betoogd wordt dat nu in casu de noodzaak tot sanering is gegeven, de aan de sanering verbonden kosten volgens voormeld arrest in mindering komen op de winst uit onderneming; geklaagd wordt dat het Hof bij de draagkrachtberekening had moeten uitgaan van de aldus berekende winst uit onderneming.
8. Deze klachten falen. In cassatie wordt niet opgekomen tegen 's Hofs overweging dat de vader nog geen saneringsverplichting is aangegaan, dat niet aannemelijk is geworden dat hij in zijn huidige bedrijfsvoering rechtstreeks hinder ondervindt van de bodemvervuiling en dat niet voldoende aannemelijk is dat er een dringende noodzaak is op korte termijn tot sanering over te gaan. Onder deze omstandigheden was het Hof - mede in aanmerking genomen de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen van de door partijen met het oog op draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden - niet gehouden bij de vaststelling van de draagkracht rekening te houden met de in de jaarrekening en de winst- en verliesrekening opgenomen toevoegingen aan de voorziening sanering. Dat geldt temeer nu de vader zich in appèl heeft verenigd met de draagkrachtberekening van de Rechtbank die expliciet overwoog de met de gestelde bodemsanering gemoeide kosten buiten beschouwing te laten omdat nog niet vaststaat dat deze kosten door de man dienen te worden voldaan en nu namens de vader bij de mondelinge behandeling is betoogd, zoals hiervoor gememoreerd, dat de saneringskosten buiten beschouwing mogen worden gelaten voor de periode waarover het hoger beroep gaat. 's Hofs gewraakte oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk.
Aan het voorgaande doet niet af dat in het door het middel genoemde arrest van de Derde Kamer van Uw Raad van 26 augustus 1998 - een zaak waarin het ging om een opgelegde aanslag vennootschapsbelasting - is aanvaard dat moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, mits ter zake van die uitgaven een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. In dat verband zij bedacht dat het Hof - anders dan het middel kennelijk veronderstelt - niet heeft vastgesteld dat met een redelijke mate van zekerheid vaststaat dat de man saneringskosten zal dienen te voldoen.
9. Het middel komt voorts (onder nr. 2.7) op tegen 's Hofs overweging dat met de door de vader betaalde premie voor een lijfrente rekening wordt gehouden voorzover deze een bedrag van f 2.500,- niet te boven gaat omdat de noodzaak tot het aangaan van een pensioenvoorziening voldoende aannemelijk is geworden, doch niet tot het door de vader opvoerde bedrag. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat nu de noodzaak tot het aangaan van een pensioenvoorziening zonder meer aanwezig is, die noodzaak ook geldt tot het door de man opvoerde bedrag aangezien dat bedrag ziet op de minimum-pensioenopbouw; geklaagd wordt dat 's Hofs overweging niet concludent is nu het Hof niet overweegt dat een eventueel excedent ziet op vermogensopbouw.
10. Ook deze klachten falen. Het middelonderdeel mist reeds feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het door de vader opgevoerde bedrag - bij de mondelinge behandeling wordt gesproken over een bedrag van f 5.000,- per jaar - "het minimumbedrag" is en dat hij een en ander nader heeft toegelicht. Bij de mondelinge behandeling heeft de vader immers te kennen gegeven dat de minimuminleg f 2.500,- bedraagt en hij heeft overigens op geen enkele wijze aangevoerd of verduidelijkt waarom hij voor zijn pensioenvoorziening een hoger bedrag zou moeten inleggen. In het licht van het tussen partijen gevoerde debat heeft het Hof zijn beschikking naar behoren gemotiveerd. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, impliceert de noodzaak tot pensioenopbouw vanzelfsprekend niet dat die opbouw dient te geschieden tot het door de vader genoemde bedrag van f 5.000,- per jaar.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad de Nederlanden