Conclusie
Nr. 03023/00 E
mr. N. Keijzer
zitting 4 september 2001
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 10 mei 2000 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte ter zake van, kort gezegd, 23 vreemdelingen arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, veroordeeld tot 23 geldboeten van f 3.500,-, waarvan telkens f 1.750,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens de verdachte heeft mr F.G.L. van Ardenne, advocaat te Barendrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Voorts heeft mr van Ardenne een kopie overgelegd van een brief van LTB adviseurs en accountants aan [betrokkene 1], van 16 februari 2001, betreffende de resultaten van de verdachte firma over de jaren 1997 t/m 2000. Volgens die brief is in het jaar 2000 een verlies geleden van f 221.000. Evenwel, reeds blijkens de datum kan het Hof de brief niet hebben gezien, zodat de inhoud ervan als in cassatie aangevoerd nieuw feit moet worden aangemerkt. Uw Raad zal derhalve bij de beoordeling van het cassatieberoep op die inhoud geen acht kunnen slaan.(1)
4. Het eerste middel houdt de klacht in dat het Hof een onjuiste, want te ruime, uitleg heeft gegeven aan de term "werkgever" in de Wet arbeid vreemdelingen. De toelichting op het middel houdt onder meer in:
"Werkgever is degene voor wie feitelijk de arbeid wordt verricht. Door met betrekking tot de grond een pachtovereenkomst met Mistella te sluiten en daarbij kennis en machines ter beschikking te stellen, is de [verdachte] niet degene voor wie de arbeid feitelijk wordt verricht."
5. Tot de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen hoort de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, voorzover inhoudende onder meer:
"Ikzelf ben tijdens het oogsten en de overige werkzaamheden ter plaatse aanwezig geweest."
en diens verklaring afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg voorzover inhoudende onder meer:
"Ik begeleidde het gehele proces. Ik gaf de mensen instructies, wanneer zij ernaar vroegen. De mensen die op de telastelegging worden genoemd deden het handwerk."
alsmede een geschrift houdende als verklaring van [betrokkene 2] (een dergenen die de verdachte volgens de bewezenverklaring arbeid heeft laten verrichten) voorzover inhoudende onder meer:
"De omvang van mijn werkzaamheden wordt bepaald door een Nederlandse man."
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2000 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer aangevoerd hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak als volgt heeft weergegeven:
"De raadsman heeft betoogd dat de drieëntwintig in de tenlastelegging vermelde vreemdelingen van Poolse nationaliteit geen arbeid voor verdachte verrichtten, maar dat sommigen in dienst van de Poolse firma Mistela waren en anderen vennoot van Mistela. De verdachte had een "pachtovereenkomst" gesloten met Mistela. Verdachte verschafte Mistela daarbij tegen betaling het gebruik van de landbouwgrond. Voorts verhuurde de verdachte aan Mistela haar plant- en oogstmachines, haar spuitkar, beregeningsapparatuur, tractoren en een schuur met faciliteiten. Mistela heeft de slaplantjes zelf ingekocht en onder eigen veilingnummer verkocht."
7. Het Hof heeft dienaangaande, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overwogen:
"De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard 'de Polen waren aan het werk op de grond die ik van [betrokkene 3] huurde. Op het desbetreffende stuk land zijn de planten ongeveer vijf weken voor de inval van de politie geplant. Ik begeleidde het gehele proces. Ik gaf de mensen instructies als zij ernaar vroegen. De Polen pootten, zorgden voor onderhoud, de teelt en de oogst. De Polen deden het handwerk.' En voorts: (...). Uit deze verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, komt naar voren dat het de verdachte te doen is geweest om - op goedkope wijze - over arbeidskrachten te beschikken ten behoeve van de verbouw van sla en dat de verdachte daartoe gebruik heeft gemaakt van een constructie om te kunnen beschikken over deze (goedkope) arbeidskrachten. De vertegenwoordiger van de verdachte of anderen binnen de [verdachte] gaven instructies en begeleidden het proces van teelt en oogst. Feitelijk was de (vertegenwoordiger van de) verdachte dan ook degene die de baas was en als werkgever jegens de aangehouden Polen in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen optrad."
8. De eerste klacht van het middel is, blijkens de toelichting onder 11, dat het Hof zou hebben miskend dat uit de enkele mededeling "Ik gaf de mensen instructies, waneer zij ernaar vroegen" niet kan worden afgeleid dat de [verdachte] degene was voor wie feitelijk de arbeid werd verricht.
Het Hof heeft zijn conclusie echter niet getrokken uit die enkele mededeling, maar uit een aantal verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, waaronder die van de vertegenwoordiger van de verdachte: "Ik begeleidde het gehele proces". Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
9. Voorts wordt betoogd, in de toelichting op het middel onder 14, dat het Hof, door het oprekken van het begrip werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen tot personen of bedrijven die met betrekking tot hun grond een pachtovereenkomst hebben gesloten en daarbij hun kennis en machines ter beschikking hebben gesteld, de wettelijke betekenis van die term heeft miskend. Deze personen of bedrijven kunnen niet verantwoordelijk worden gesteld voor het personeel van de wederpartij van de pachtovereenkomst, ook niet indien zij instructies geven indien daarom wordt gevraagd, aldus de strekking van de toelichting.
10. Als "werkgever" in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen moet ingevolge art. 1, aanhef en onder b sub 1º, van die wet onder anderen worden aangemerkt: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
11. Aan de wetsgeschiedenis van de Wet arbeid vreemdelingen ontleen ik het volgende.
Memorie van toelichting:(2)
"Dit nieuwe wetsvoorstel beoogt in dit opzicht ten volle duidelijkheid ten aanzien van de verantwoordelijke werkgever te scheppen. Diegene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel."
Memorie van antwoord:(3)
"Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
(...)
Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen. Anders ligt dit bij schijnconstructies waarbij wel degelijk in opdracht van of ten dienste van aanwijsbare derden wordt gewerkt. Overigens kan ook bij constructies als het kopen van oogst in de grond al snel het bestaan van een schijnconstructie worden aangenomen als de vreemdeling slechts voor een korte periode binnen een toeristische termijn in Nederland verblijft en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of als er door de vreemdeling in hoofdzaak eigen arbeid en geen of slechts weinig risico-dragend kapitaal in de maatschap of vennootschap is ingebracht."
12. In het licht van deze passages uit de wetsgeschiedenis moet werkgever in art. 1, aanhef en onder b, Wet arbeid vreemdelingen mijns inziens aldus worden opgevat, dat dit begrip onder anderen ieder omvat in wiens opdracht arbeid wordt verricht.
13. In 's Hofs niet onbegrijpelijke vaststelling dat de verdachte of haar vertegenwoordiger de baas was ligt als zijn oordeel besloten dat de desbetreffende arbeid in opdracht van de verdachte werd verricht. Dat brengt mee dat het Hof het verweer op toereikende grond heeft verworpen en de bewezenverklaring toereikend heeft gemotiveerd. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte, gelet op de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de verdachte met de vreemdelingen een pachtovereenkomst zou hebben gesloten kan daaraan niet afdoen.
14. Het middel faalt derhalve.
15. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een gevoerd draagkrachtverweer.(4)
16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte aldaar verklaard
"Financieel gaat het slecht met de firma. Er zijn grote verliezen. (...) De laatste vijf jaar is er een slechte prognose. Dat geldt overigens voor de gehele tuinbouwsector. We leven in moeilijke tijden."
en heeft de raadsman aldaar aangevoerd dat de verkoopprijzen van onder andere sla dramatisch slecht waren, ver onder de kostprijs. Blijkens de pleitnotities heeft de raadsman aangevoerd dat het eigen vermogen van de verdachte in 1998 is gedaald tot minus ( 323.081,-- en dat ook 1999 bijzonder slecht is afgesloten. Ter staving heeft de raadsman financiële verslagen over 1996 en 1998 overgelegd.
17. Het Hof is op het aangevoerde niet anders ingegaan dan door te vermelden dat het bij het opleggen van de straffen heeft gelet op de draagkracht van de verdachte.
18. In drie gepubliceerde zaken die met de onderhavige min of meer vergelijkbaar zijn - het ging ook toen over het laten werken van werknemers zonder de vereiste vergunning, en de verdachten hadden ook toen aangevoerd geen of geringe inkomsten te hebben - heeft Uw Raad telkens geoordeeld dat nadere verklaring behoefde waarom het Hof van oordeel was dat de verdachte in staat moest worden geacht om de opgelegde geldboeten te voldoen.(5) In het licht van die rechtspraak komt het mij voor dat ook in casu, gelet op het gevoerde draagkrachtverweer, de strafoplegging nadere motivering behoeft. In zoverre acht ik het middel gegrond.
19. In de toelichting op het middel wordt onder 10 het standpunt ingenomen dat het Hof had moeten motiveren waarom het niet ambtshalve de mogelijkheid heeft geboden om in termijnen te betalen. In het algemeen geldt echter dat de rechter, tenzij hem dat uitdrukkelijk is gevraagd, niet behoeft te vermelden waarom hij van de hem in art. 24a Sr verleende bevoegdheid geen gebruik maakt.(6) Reden waarom in het onderhavige geval anders zou moeten worden geoordeeld zie ik niet. In zoverre mist het middel mijns inziens doel.
20. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het tweede middel gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, zij het uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 16 april 1996, DD 96.266.
2 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 13.
3 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, blz. 2.
4 Zie omtrent het draagkrachtbeginsel en de motiveringsplicht bij draagkrachtverweren: P.C. Vegter, in: Handboek strafzaken, § 55.1.9.
5 HR 17 februari 1998, NJ 1998, 447; HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 308 m.nt. Sch; HR 1 december 1998, NJ 1999, 310 m.nt. Sch. Van dezelfde strekking zijn HR 27 januari 1998, DD 98.257 en HR 29 juni 1999, zaaknummer 110.856 E (ongepubliceerd).
6 HR 2 juli 1990, NJ 1991, 67, m.nt. ThWvV.